MÜCBİR SEBEP KLOZLARININ SÖZLEŞMELERE KONULMASI

Sözleşmelerin ifasını imkânsız kılan veya aşırı derecede güçleştiren herhangi bir olay meydana geldiğinde, bu durumun mücbir sebebe veya beklenmeyen hale sebebiyet verip vermeyeceği ve sözleşmelere etkileri taraflar arasında ciddi problemlere neden olmaktadır. Bu problemi çözebilmek için taraflar sözleşmelerinde; mücbir sebep ve beklenmeyen hale neden olacak durumları, bu durumların sözleşmenin ifasına ve tarafların hak ve borçlarına tesirini düzenleyebilmektedirler.⁵¹³ Ulusal hukuklarda sözleşme serbestisi kuralı geçerli olduğu için, mücbir sebep ve beklenmeyen hal klozlarına geçerlilik tanınmaktadır. Mücbir sebep klozları ortaya çıkabilecek olayları öngörmeyi ve tarafların sorumluluklarının belirlenmesini, mücbir sebep teşkil edecek

511 GÖZÜBÜYÜK, s.43-46.

512 GÖZÜBÜYÜK, s.55-57.

513 ŞANLI, Cemal, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul, 2013, Beta Yayınları, 3.Baskı, s.36.

115

hadise meydana gelmeden belirlemektedir. Bu yüzden mücbir sebep klozları, ticari sözleşmelerin yaygın olarak kullanılan bir unsurudur.⁵¹⁴

Klozlarla birlikte, mücbir sebep veya beklenmedik hal olarak sayılacak olaylar sözleşmede sınırlandırılabilir. Bu hallerin ihbar süresi ve şekli, tarafların sorumluluklarına etkisi, hüküm ve sonuçları belirlenebileceği gibi; bu alandaki somut birörnek kurallarına atıf yapılmak suretiyle, örneğin ICC mücbir sebep klozunun hükümleri sözleşmede uygulanacaktır şeklinde düzenleme yapılabilir.⁵¹⁵ Bu çerçevede iki tip mücbir sebep kloz türünün kullanıldığı görülmektedir bunlar, common law ve Kıta Avrupası hukuku tipleridir. Common law mücbir sebep klozunda, mücbir sebep olarak kabul edilecek hallerin tek tek sayıldığı görülmekte iken, Kıta Avrupası hukuku tipinde tarafların iradesinden bağımsız olarak öngörülemeyen koşulların meydana getirdiği hallerin, ifadan muafiyet sağlayacağı belirtilir.⁵¹⁶

Anahtar teslim inşaat sözleşmeleri, inşaat işleri ve kurumu ve de periyodik mal tedariki sözleşmelerinin tarafları, ekonomik (enflasyon, ham maddenin fiyatının artması gibi), politik (sivil itaatsizlik, devrim ve savaş gibi) ve tabii (sel, deprem ve fırtına gibi) faktörlerin; sözleşmeyi imzaladıkları zaman öngördüklerinden ve beklediklerinden çok daha fazla sözleşmeyi değiştirmesi sorunuyla karşı karşıya kalmaktadırlar. Özellikle bu sorun, Avrupalı veya Kuzey Amerikalı bir müteahhidin üçüncü bir ülkenin iş sahibi ile uzun süreli inşaat sözleşmesi yapmak istediği zaman ortaya çıkmaktadır. Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan olaylar, müteahhitlerin yükümlülüklerini ifa etmelerini sözleşmede öngörülenden radikal bir şekilde değiştirmektedir. Bu tür uzun vadeli sözleşmelerin uygulanması sırasındaki olası riskler o kadar fazladır ki, sözleşme imzalanırken öngörülemezler. Bu öngörülemeyen riskler için taraflar sözleşmelerine

514 MCKENDRICK, Ewan, Force Majeure and Frustration of Contract, 1995, Informa Law from Routledge, Second Edition, s.5.

515 ŞANLI, 37.

516 DAYINLARI, 1998, s.208.

116 mücbir sebep klozları eklemektedirler.⁵¹⁷

Özellikle mal tedariki ve inşaat sözleşmelerine, mücbir sebep ve beklenmeyen hal klozlarını eklemek yararlıdır. Çünkü taraflar sözleşme şartlarını kabul ettikten sonra, mahkemeler sözleşmeye bu klozları koymayı görevleri dâhilinde görmezler. Örneğin uzun vadeli gaz veya petrol tedariki sözleşmesinde, ifayı gerçekleştirmek uzun yıllar sürmektedir. Böylece taraflar arasındaki sözleşme, yazılı bir belge olmaktan öte hayat tecrübesine dönüşmektedir. Yürürlükteki yasa hükümleri bu tür sözleşmelerle baş edememektedir, çünkü ekonomik durum bu süreçte değişmekte ve para birimleri değerini kaybetmektedir. Bu problemi engellemek için sözleşmelere konulan mücbir sebep ve beklenmeyen hal klozları, değişen şartlara sözleşmeyi uyarlamaktadır.⁵¹⁸ Bahsetmiş olduğumuz klozlar uluslararası sözleşmelerde çoğunlukla kullanılmaktadır, fakat ulusal nitelikteki sözleşmelerde de klozların yorum problemini ortadan kaldırmak için kullanıldığı görülmektedir.⁵¹⁹ Bazı durumlarda sözleşmelere, özellikle mücbir sebep şartlarını düzenleyen maddelerin koyulduğu görülmektedir. Bunun sebebi ise ulusal hukuklardaki mücbir sebep ile ilgili düzenlemelerin, tarafların ifadan muaf olabilmesi için yeterli olmaması düşüncesidir.⁵²⁰

Türk hukukunda inşaat sözleşmeleri, karşılıklı edimleri içeren bir sözleşme olarak nitelendirildiği için; ifayı etkileyen olaylar hem genel olarak borçlar hukuku hükümlerine, hem de özel olarak inşaat hukuku hükümlerine tabi olmaktadır. TBK'da ifa imkânsızlığını düzenleyen 136.madde ve eser sözleşmelerinde ifa imkânsızlığını düzenleyen 485.madde, emredici bir nitelik taşımamaktadır. Böylece taraflar sözleşmelerinde bu hükümleri diledikleri gibi değiştirebilmektedirler.⁵²¹ TBK m.26 uyarınca Türk hukukunda taraflar, sözleşme özgürlüğüne sahiptirler ve sözleşmelerinin

517 RAUH, s.151.

518 PUELINCKX, s.53.

519 BEALE/KÖTZ/HARTKAMP/TALLON, s.652.

520 BRUNNER, s.383.

521 TÖRE, s.232-234.

117

içeriğini kanunda öngörülen sınırlar çerçevesinde belirleyebilirler. Fakat bu özgürlüğün sınırı TBK m.27'ye göre; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına saygıdır. Bu kurallar çerçevesinde taraflar, sözleşmelerine mücbir sebep şartları koyabilirler.

Common law'da sözleşmelere konulan mücbir sebep klozları, frustration doktrinini engellememektedir. Beklenmeyen bir halin ortaya çıkmasında bu klozlar ilk başvurulacak referans noktası olacaktır. Ancak İngiliz hukukunda mücbir sebep klozları dar yorumlanmaktadır, çünkü klozlar taraflarca sorumluluktan kaçmak veya karşı tarafa sorumluluk yüklemek amacıyla kullanılmaktadır. Tarafların bu amaca ulaşabilmek için sözleşmelerinde, çok net kelimeler kullanmaları gerekmektedir. Bu durumda İngiliz Mahkemeleri sözleşmeyi dar yorumlamak suretiyle, mücbir sebep klozuna güvenerek hareket eden taraf için en az uygun olan anlamı seçmektedir.⁵²²

Amerikan hukukunda genel olarak inşaat sözleşmelerinin, mücbir sebep klozları içerdiği görülmektedir. Fakat sözleşmelerde bu hususta bir hüküm bulunmaması halinde UCC § 2-615 hükümleri sözleşmenin taraflarına, mücbir sebep teşkil eden bir olayın meydana gelmesi halinde kolaylık sağlamaktadır. UCC § 2-615 hükümlerinin, genel common law inancından ve inşaat sözleşmelerine konulan mücbir sebep klozlarından daha esnek bir yapıya sahip olduğu söylenebilmektedir.⁵²³

İngiliz hukukunda frustration doktrini, ifa etmeyen tarafın savunma mekanizması olmasına rağmen; mücbir sebep klozlarının esnek yapıda olması tarafları sözleşmelerinde bu klozlara yer vermelerine itmektedir. Frustration doktrinin de, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi konusunda kesinlik yoktur, bu sebeple taraflar için belirsizlik ortaya çıkmaktadır. Fakat düzgün bir şekilde kaleme alınmış olan mücbir sebep klozu, mücbir sebep teşkil edecek olayın meydana gediği zaman taraflara daha

522 AMBROSE, s.237.

523 WEST, s.1087.

118

kesin sonuçlar öngörecek; sözleşme askıya alınabilecek veya değiştirilebilecek, borçluya süre verilebilecek, ödenen ücretlerin iadesi sağlanabilecek ve tabi ki sözleşme sona erdirilebilecektir.⁵²⁴ Daha öncede belirtmiş olduğumuz gibi, frustration doktrini mücbir sebep kavramından daha geniştir. Yani tarafların klozlarında saymış oldukları haller mücbir sebep sayılabilir, fakat frustration doktrini çerçevesinde sözleşmede açıkça belirtilmediği takdirde; sözleşme derhal sona ermeyecektir.⁵²⁵ Channel Island Ferries Ltd v. Sealink UK Ltd⁵²⁶ davasında, bir mücbir sebep klozunun hangi olayları kapsayamayacağı hususu belirtilmiştir. Bunlar tarafın ihmali, sözleşmenin ihlali veya bu kloza dayanmak isteyenin temerrüdü, ifa engelinin önlenebilirliği ve sonuçlarından kaçınılabilirliğidir.⁵²⁷

Klozlar düzenlenirken mücbir sebebi meydana getirecek olaylar, taraflarca geniş tutulmaktadır. İmkânsızlık kavramı sadece fiili anlamda imkânsızlığı değil, sözleşme şartlarının ticari olarak yerine getirilmesinin mümkün olmamasını (commercial impracticability) da kapsayabilmektedir. Bu bağlamda mahkemelerde, öngörülemeyen ve sonraki imkânsızlık terimlerinin anlamını geniş yorumlamaktadır. Bu çerçevede kavramların sadece tarafların tedbirli ve öngörülü olmama hallerini değil, aynı zamanda tarafların ifa engelinin ortaya çıkma riskini üstlenmesi gerektiği anlayışını da içerdiği kabul edilmektedir.⁵²⁸

Sözleşmelerde mücbir sebep klozları hazırlanırken dikkat edilmesi gereken hususlar şunlardır; mücbir sebebi veya beklenmeyen hali meydana getiren olaylar, bu olayların hukuki sonuçları (fesih veya askıya alma), bu olaylar ortaya çıktığı zaman yapılması gereken işlemler, ihbar yükümlülüğü, bu olaylar sonucu tarafların

524 MCKENDRICK, s.9.

525 CRUZ, s.63.

526 1 Lloyd's Rep (323), (1988).

527 AMBROSE, s.239.

528 CRUZ, s.64, 64.

119

sorumluluklarının durumu.⁵²⁹ Bazı mücbir sebep klozları çok basit olarak hazırlanmaktadır, örneğin 'mücbir sebep hariç olmak üzere' cümlesi belirsizlik yaratacaktır. Daha yaygın olarak kullanılan kloz tipi ise, mücbir sebep sayılacak hallerin sayılması ve ardından hukuki sonuçların belirtilmesidir. Bu kloz tipi daha detaylıdır, fakat listelenmiş olan hallerin yeterince kapsamlı olup olmadığı tartışmalıdır. Klozun dar yorumlanmasından kaçınmak ve taraflar için hukuk güvenliği sağlamak için, 'benzerleri, bu ve bunun gibiler' ifadelerinin kullanılması gerekmektedir.⁵³⁰

Mücbir sebep klozlarının uygulanmasında karşılaşılan en ciddi sorun, borç konusu edimin ifasının ne kadar imkânsızlaştığı ve tarafların sorumluluklarındaki değişikliktir. Bu husus klozların hazırlanışına göre değişiklik göstermektedir. Bazı mücbir sebep klozları sadece, teslimat veya tahliyenin imkânsız olduğunda uygulanırken, bazıları ifanın engellendiği veya kısıtlandığı durumlarda uygulanmaktadır. Daha cömert bir düzenleme, ifanın geciktiği durumları da kapsamaktadır.⁵³¹ Borç konusu edimin ifasının imkânsızlaşmasının geniş yorumlanmasının yanı sıra, dar bir pencereden bakıldığı da görülmektedir. Bu tip klozlarda borçlu, sözleşmeden kaynaklanan önemli yükümlülüklerinden kurtulmuş olsa da, halen bazılarını ifa etmekle yükümlü kabul edilmektedir. Örneğin, önceden belirlenmiş bir tarihte ve taşıtla yapılacak olan mal teslimi, oluşan mücbir sebep nedeniyle ifayı imkânsız hale getirebilir. Fakat başka bir tarihte ve taşıtla teslim mümkündür.⁵³²

Taraflar arasındaki sözleşmenin mücbir sebepten nasıl etkileneceği hususu, mücbir sebep klozlarının en önemli hükümlerini oluşturmaktadır. En yaygın olarak kullanılan seçenekler şunlardır; sözleşmenin sona ermesi ve buna bağlı olarak tarafların

529 AMBROSE, s.238; DAYINLARI, 1998, s.209; ŞANLI, 37.

530 AMBROSE, s.239.

531 AMBROSE, s.239, 240.

532 CRUZ, s.65.

120

sözleşmeden kaynaklanan bütün sorumluluklarından kurtulması,⁵³³ borçlunun sözleşme konusu ediminin ifasından kurtulması ve sözleşmenin iptalini talep etmesi, belirli bir süre için tarafların ifa yükümlülüklerinin askıya alınması veya edimin ifasının süresinin uzatılması, tarafların sözleşmedeki değişen koşullara uyarlama yapması veya konusunda uzman üçüncü bir şahıstan uyarlama yapmasını talep etmesidir. Ayrıca mücbir sebep klozlarında, tarafın mücbir sebep teşkil eden olayı diğer tarafa gecikmeksizin bildirmesini istemek yararlı olacaktır, çünkü bu zaman zarfında karşı taraf somut olayı araştırma imkânına sahip olacaktır. Fakat ihbar hükümleri genellikle katı bir yapıya sahiptir ve tamamlanması açısından teknik sorumlara neden olabilmektedir. Ortaya çıkan ihtilaflar tarafın ihbar hükmüne uymasının klozun hükümlerine uymanın bir şartı mı, yoksa ihbar külfetini yerine getirmediği için doğacak zararları karşılamasının gereği mi olduğu belirlenmelidir. Sonuç olarak ihbar külfeti ile ilgili olan hükmün içeriği, kime gönderilmesi gerektiği, nasıl ve ne kadar sürede gönderilmesi gerektiği ve hükmün ihlali halinde sonuçların ne olacağının açık, anlaşılır ve net bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.⁵³⁴ Bu hususta ICC tarafından düzenlenen mücbir sebep klozu madde 4'e göre, borçlu ifanın imkânsızlaştığını gecikmeksizin bildirdiği takdirde, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü ifa etmekten kurtulacaktır. Aynı zamanda m.6'da mücbir sebep teşkil edecek ifa engeli, geçici olarak tarafın sözleşmeden doğan yükümlülüklerini engelliyorsa; karşı tarafın bu hususta da bilgilendirilmesi gerekmektedir.