TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
KARŞILAŞTIRMALI HUKUK ÇERÇEVESİNDE İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE MÜCBİR SEBEP
Yüksek Lisans Tezi
İrem BİLGEN
Ankara – 2019
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
KARŞILAŞTIRMALI HUKUK ÇERÇEVESİNDE İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE MÜCBİR SEBEP
Yüksek Lisans Tezi
İrem BİLGEN
Tez Danışmanı Prof. Dr. Arzu OĞUZ
Ankara – 2019
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK (KARŞILAŞTIRMALI HUKUK) ANABİLİM DALI
KARŞILAŞTIRMALI HUKUK ÇERÇEVESİNDE İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE MÜCBİR SEBEP
Yüksek Lisans Tezi
İrem BİLGEN
Tez Danışmanı: Prof. Dr. Arzu OĞUZ Tez Jürisi Üyeleri
Adı ve Soyadı İmzası
Tez Sınavı Tarihi:
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE
Bu belge ile bu tezdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu beyan ederim. Bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalışmada bana ait olmayan tüm veri, düşünce ve sonuçları andığımı ve ayrıca kaynağını gösterdiğimi ayrıca beyan ederim. (24/09/2019)
Tezi Hazırlayan Öğrencinin Adı ve Soyadı İrem BİLGEN
İmzası
…...
I
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER... I
KISALTMALAR CETVELİ ... VI
GİRİŞ ... 1
BİRİNCİ BÖLÜM BİR BORÇLAR HUKUKU MESELESİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNE GENEL BİR BAKIŞ I. ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİNİN ORTAYA ÇIKIŞI ... 6
II. İSTİSNA’ veya İSTİSNÂ TERİM SORUNU... 8
III. İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN ESER SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA TUTULMASI VE KANUNLARDAKİ YERİ ... 9
IV. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE TARAFLARI ... 13
A. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI ... 13
B. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI ... 15
V. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN AYIRT EDİCİ ÖZELLİKLERİ ... 19
A. TAM İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞME ... 19
B. İVAZLI SÖZLEŞME ... 21 C. ANİ EDİMLİ BİR SÖZLEŞME FAKAT BAZI DURUMLARDA SÜREKLİ
II
SÖZLEŞME ... 21
VI. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI ... 22
A. ESER ... 22
1. Maddi Eser Görüşü ... 23
2. Maddi-Manevi Eser Görüşü ... 25
3. Meydana Getirme (İmal) ... 26
B. ÜCRET (BEDEL) ... 27
C. ANLAŞMA ... 28
VII. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ ... 30
IIX. ARA SONUÇ ... 32
İKİNCİ BÖLÜM İFA İMKÂNSIZLIĞI VE İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE GÖRÜNÜŞÜ I. İMKÂNSIZLIK KAVRAMI VE HUKUK DÜZENLERİNDEKİ YERİ ... 34
II. İMKÂNSIZLIK TÜRLERİ ... 40
A. FİİLİ VE HUKUKİ İMKÂNSIZLIK ... 40
B. BAŞLANGIÇTAKİ VE SONRAKİ İMKÂNSIZLIK ... 41
C. SÜREKLİ VE GEÇİCİ İMKÂNSIZLIK ... 48
D. TAM VE KISMİ İMKÂNSIZLIK ... 49
E. OBJEKTİF VE SÜBJEKTİF İMKÂNSIZLIK ... 51
F. KUSURLU VE KUSURSUZ İMKÂNSIZLIK... 53
III
III. BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ İMKÂNSIZLIK ... 55
IV. İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE İFA İMKÂNSIZLIĞI... 63
A.İMKÂNSIZLIĞIN BEKLENMEDİK BİR OLAYDAN KAYNAKLANARAK İNŞA ESERİNİ YOK ETMESİ ... 63
1. Genel Bilgi ... 63
2. Şartları ... 64
3. Hüküm ve Sonuçları ... 65
B. İNŞA ESERİNİN İŞ SAHİBİ YÜZÜNDEN İMKÂNSIZLAŞMASI ... 67
1. Genel Bilgi ... 67
2. Şartları ... 68
3. Hüküm ve Sonuçları ... 69
C. MÜTEAHHİDİN ÖLÜMÜ VEYA YETENEĞİNİ KAYBETMESİ SONUCU İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ ... 71
1. Genel Bilgi ... 71
2. Şartları ... 72
3. Hüküm ve Sonuçları ... 75
V. ARA SONUÇ ... 76
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MÜCBİR SEBEP VE HUKUK DÜZENLERİNDE Kİ FARKLI GÖRÜNÜŞLERİ I. MÜCBİR SEBEP KAVRAMI VE GÖRÜNÜMLERİ ... 81
A. ULUSAL DÜZENLEMELER ... 83
1. Mücbir Sebep Doktrini ... 83
2. Frustration Doktrini ... 88
IV
B. BİRÖRNEK KURALI - ICC MÜCBİR SEBEP KLOZU ... 94
C. ULUSLARARASI KANUNLAŞTIRMALAR ... 96
D. STANDART SÖZLEŞME - FIDIC KURALLARI ... 100
II. MÜCBİR SEBEBİN UNSURLARI ... 103
A. KUSURSUZLUK ... 103
B. DIŞSALLIK ... 104
C. ÖNGÖRÜLEMEZLİK ... 106
D. KARŞI KONULAMAZLIK ... 107
E. İLLİYET BAĞI ... 109
F. İHBAR KÜLFETİ ... 111
III. MÜCBİR SEBEP TEORİLERİ ... 111
A. SÜBJEKTİF TEORİ ... 112
B. OBJEKTİF TEORİ ... 112
IV. MÜCBİR SEBEP KLOZLARININ SÖZLEŞMELERE KONULMASI ... 114
V. MÜCBİR SEBEBİN HUKUKİ SONUÇLARI ... 120
A. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ (FESİH) ... 121
B. İFANIN VE SÖZLEŞMENİN ASKIYA ALINMASI ... 130
VI. BEKLENMEYEN HAL VE MÜCBİR SEBEP İLE FARKLARI ... 133
A. KAVRAM VE GÖRÜNÜMLER ... 133
B. BEKLENMEYEN HAL KLOZLARI ... 135
V
C. HUKUKİ SONUÇ: SÖZLEŞMELERİN DEĞİŞEN KOŞULLARA
UYARLANMASI ... 140
D. BEKLENMEYEN HAL İLE MÜCBİR SEBEP ARASINDA Kİ FARKLAR .. ... 151
SONUÇ ... 153
ÖZET ... 157
ABSTRACT ... 158
KAYNAKÇA ... 160
I. Kitap ve Makaleler ... 160
II. Kanun ve Uluslararası Anlaşmalar ... 175
III. Mahkeme Kararları ... 178
IV.İnternet Sayfaları ve Diğer Kaynaklar ... 180
VI
KISALTMALAR CETVELİ
ABD : Amerika Birleşik Devletleri
AFNOR : Les Normes de I'Association Française de Normalisation
BGB : Bürgerliches Gesetzbuch
BGE : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes
BK : Borçlar Kanunu
bkz. : Bakınız
C. : Cilt
CISG : United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods
Code Civil : Code Civil des Français Codice Civile : Il Codice Civile Italiano
Çev. : Çeviren
D. : Digesta
dn. : Dipnot
E. : Esas
Ed. : Editör
f. : Fıkra
FIDIC : Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils
HD : Hukuk Dairesi
HGCR : Housing, Grants, Construction and Regeneration Act
HGK : Hukuk Genel Kurulu
ICC : International Chamber of Commerce
VII
İBK : İsviçre Borçlar Kanunu
K. : Karar
Ltd. : Limited Şirket
m. : Madde
PECL : The Principles of European Contract Law (Ole Lando Principles)
PICC : The Principles of International Commercial Contracts (UNIDROIT Principles)
R.G. : Resmi Gazete
s. : Sayfa
Sa. : Sayı
T. : Tarih
TBK : Türk Borçlar Kanunu
TMK : Türk Medeni Kanunu
UCC : Uniform Commercial Code
v. : Versus
VOB : Vergabe-und Vertagsordnung für Bauleistungen
yuk. : Yukarı
ZGB : Schweizerisches Zivilgesetzbuch
GİRİŞ
Bir hukuki ilişki kurulurken taraflar, elde etmek istedikleri amaçlara ulaşabilmek için farklı özelliklere sahip sözleşmeler yapmaktadırlar. Bu sözleşmelerinin kurulmasında ve uygulanmasında esas teşkil eden pacta sunt servanda (ahde vefa) prensibine göre, sözleşme meydana getirildiğinde taraflar o sözleşmeyle kararlaştırılan yükümlülüklerini yerine getirmekle sıkı sıkıya bağlıdırlar. Fakat sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan, tarafın faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, edimin ifasını imkânsız kılan, öngörülmesi ve karşı konulması söz konusu olmayan bir hadise ile karşılaşıldığı takdirde, pacta sunt servanda prensibi ikinci planda kalmaktadır.
Pacta sunt servanda prensibinin istisnalarından olan ve somut çalışmanın konusunu oluşturan mücbir sebebin, hangi halleri kapsadığı karşımıza çıkan ilk sorudur.
Kar fırtınası, sel, kuraklık gibi doğa olayları, diğer yandan savaş, çatışma ve darbe gibi insan faaliyetlerinden kaynaklanan hadiselerin; mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceği cevaplanmalıdır. Öte yandan mücbir sebep teşkil eden olayın ne olduğundan çok, onun hangi şartlar altında ortaya çıktığı ve hangi unsurları taşıdığı da önemlidir. Mücbir sebebin; kaza, beklenmeyen hal ve ifa güçlüğü kavramlarıyla karıştırılmaması için, mücbir sebep doktrininin çerçevesinin çizilmesi ve hangi unsurları bünyesinde barındırması gerektiği hakkında ortaya atılan teorilerin ne olduğu hususları incelenmesi gereken diğer konulardır.
Mücbir sebep teşkil eden olayın meydana gelmesiyle birlikte, sözleşmenin taraflarının yükümlülüklerinin ne yönde şekilleneceği bir diğer sorudur. Mağdur olan tarafın imkânsızlaşan ediminin karşılığında tazminat ödeme yükümlülüğüne sahip olup olmayacağı ve sözleşmenin diğer tarafınca aynen ifaya zorlanıp zorlanmayacağı cevaplanması gereken sorulardandır.
2
Öte yandan borçlunun sorumlu olmadan edimin ifasının imkânsız hale gelmesinin en önemli nedenlerinden biri olan mücbir sebebin, sözleşmeye yönelik hukuki sonuçlarının ne olacağı konusu çalışmanın en önem verdiği hukuki sorularındandır. Bu konuda iki hukuki sonuç karşımıza çıkmaktadır; sözleşmenin sona ermesi (fesih) ve sözleşme var olduğu müddetçe yükümlülüklerin askıya alınması. Bu çerçevede, sözleşmenin feshinin baştan itibaren (ex tunc) veya ileriye yönelik (ex nunc) olarak etkili olacağı konusu cevaplanmalıdır. Ayrıca sözleşmenin feshi ile birlikte tarafların, ileriye yönelik olarak kendi yükümlülüklerini yerine getirmekten kurtuldukları takdirde; sözleşmenin sona ermesinden önce elde ettikleri hakların ve menfaatlerin geleceği hakkındaki tartışmaya da göz atmak gerekecektir. Taraflar arasındaki sözleşmenin, mücbir sebep engelinin ortaya çıkması ile kendiliğinden (ipso facto) mi sona ereceği ya da ifası imkânsızlaşan tarafın, diğer tarafa fesih ihbarı yapması ile birlikte mi sona ereceği sorusu da; somut çalışmamızda cevaplanmaya çalışılmıştır.
Mücbir sebep teşkil eden olay geçici bir süre için imkânsızlığa sebep olduğunda, karşı taraf edimin ifasını askıya alabilmekte ve bir nevi sözleşmenin de askıya alınmasını sağlayabilmektedir. Geçici imkânsızlık oluşturan mücbir sebep meydana geldiğinde, imkânsızlık hükümlerinin yerine temerrüt hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması hususu da tartışmalıdır.
Diğer yandan pacta sunt servanda prensibinin istisnalarından beklenmeyen hal kavramı ile mücbir sebep doktrini arasındaki farkların ne olduğu sorunsalı karşımıza çıkan, bir diğer cevaplanması gereken husustur. Beklenmeyen hal ile karşılaşan ve edimin ifası aşırı şekilde güçleşen tarafın yükümlülüklerinin geleceğinin ne yönde şekilleneceği ve tarafların sözleşmeyi değişen koşullara bizzat kendileri mi, yoksa müracaat edecekleri yetkili mahkeme tarafından mı uyarlanacağı sorusu üzerinde
3 durulması gerekmektedir.
Mücbir sebep teşkil eden hadiseler özellikle, uzun vadeli sözleşmelerden biri olan inşaat sözleşmelerinde sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. İnşaat sözleşmelerinden doğan yükümlülüklerin ifasının genel olarak uzun bir süreç olması nedeniyle, çeşitli sorunların gün yüzüne çıkma olasılığı artmaktadır. İnşaat sözleşmesinin konusu edimin ifası, gerek tarafların öngöremediği olağanüstü sebeplerle, gerekse öngörülmesi veya önlenmesi mümkün olmayan doğa olayları nedeniyle imkânsız hale gelebilmektedir. Bu suretle somut çalışmanın konusu, inşaat sözleşmeleri çerçevesinde ele alınmış ve çalışmamızın birinci bölümünde; bir borçlar hukuku meselesi olan inşaat sözleşmeleri hakkında genel olarak bilgi verilmiştir. Üç bölümden oluşan somut çalışmanın inşaat sözleşmeleriyle ilgili olan birinci bölümünün incelemesi, ulusal hukuk düzenleri ile sınırlandırılmıştır. Bu çerçevede iki büyük hukuk çevresinden biri olan Kıta Avrupası hukuk sisteminden Almanya, Fransa, Türkiye ve İsviçre hukukları; common law sisteminden ise İngiltere ve ABD hukukları işlevsel denklik metodu1 kullanılmak suretiyle, karşılaştırmalı bakış açısıyla incelenmiştir.
Mücbir sebebin ortaya çıkmasıyla birlikte öncelikle borç konusu edimin ifası imkânsız hale geldiğinden, çalışmanın ikinci bölümünde mücbir sebebin gündeme geldiği problemli zemini anlayabilmek maksadıyla, ifa imkânsızlığı üzerinde durulmuştur. Bu çerçevede; imkânsızlık kavramı ve hukuk düzenlerindeki görünümleri, imkânsızlık türleri, borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık ve inşaat sözleşmelerini imkânsızlık nedeniyle sona erdiren sebepler; imkânsızlığın beklenmedik
1 Bir karşılaştırmalı hukuk çalışmasının işlevsel denklik ilkesine göre yapılması gerekmektedir. Sadece karşılaştırılabilir olanların karşılaştırılacağı ilkesi; karşılaştırılacak hukuk düzenlerinin seçimi, araştırmanın kapsamı ve sistemi gibi metoda dair hususları belirlemektedir. Bkz.: OĞUZ, Arzu, Karşılaştırmalı Hukuk, Ankara, 2003, Yetkin Yayınları, s.69, 70. Karşılaştırmalı hukuk araştırmasının karakteristik özelliği, işlevsel bir yaklaşımı benimsemiş olmasıdır. Bu yaklaşım uyarınca belli bir sorun için farklı hukuk sistemlerinde sunulan çözümler, hukuk kurallarının sosyo-ekonomik işlevi bağlamında bir karşılaştırmaya konu olmaktadır. Bkz.: BASEDOW, Jürgen, Karşılaştırmalı Hukuk ve Kullanıcıları, Çev. Gökçe Kurtulan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.76, Sa.2, 2016, s.889.
4
bir olaydan kaynaklanarak inşa eserini yok etmesi (telef etmesi), iş sahibinin ilgili olduğu durumlar nedeniyle ifanın imkânsızlaşması ve müteahhidin şahsını ilgilendiren sebeplerden ötürü ifanın imkânsızlaşması konuları alt başlık halinde incelenmiştir.
Somut çalışmanın bu kısmında, belli başlı ulusal hukuk düzenlerinin incelenmesi yeterli görülmemiş, aynı zamanda bazı uluslararası metinlerinde incelenmesi gerektiği düşünülmüştür. Bu bağlamda Avrupa Özel Hukukunun uyumlaştırılması ve birleştirilmesi çabaları sonucu ortaya çıkan UNIDROIT İlkeleri (PICC) ve Ole Lando İlkeleri (PECL), ayrıca Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Anlaşması (CISG) değerlendirilmiştir.
Çalışmanın üçüncü bölümümde, Kıta Avrupası ve common law çevrelerinin belli başlı öneme sahip olan ülke hukuklarının, mücbir sebep kavramına vermiş oldukları yer, görünüm, unsurlar ve hukuki sonuçlardan bahsedilmiştir. Uluslararası mahiyette olan uzun vadeli sözleşmelerde, mücbir sebep ve beklenmeyen hal teşkil eden olayların ortaya çıkmasıyla, hangi maddi hukuk kurallarının uygulanacağı sorunu karşısında tarafların; sözleşme serbestisi kuralı gereğince sözleşmelerine mücbir sebep ve beklenmeyen hal klozları koyarak bu belirsizliği engelledikleri görülmektedir. Bu suretle mücbir sebep klozlarının sözleşmelere entegre etme meselesini, ayrıca inceleme gereği duyduk. Bu çerçevede, ulusal hukukların mücbir sebep ile ilgili yapmış olduğu düzenlemeler dışında, uluslararası hukukta ve özellikle milletlerarası inşaat sözleşmelerinde kullanılmakta olan ICC Mücbir Sebep ve Beklenmeyen Hal Klozları;
ayrıca incelenmek suretiyle karşılaştırmaya konu olmuştur.
Son olarak, mücbir sebep ile çoğunlukla birbirlerine karıştırılan beklenmeyen hal kavramı da inceleme konusu yapılmıştır. Mücbir sebep doktrinini daha iyi kavrayabilmek amacıyla; beklenmeyen hal kavramı ve klozları hakkında bilgi verilmiş, mücbir sebep ile aralarındaki farklılıklara vurgu yapılmış, ulusal hukuklarda ve
5
uluslararası düzenlemelerdeki yerine değinilmek suretiyle; beklenmeyen hal doktrinine dikkat çekilmeye çalışılmıştır.
6
BİRİNCİ BÖLÜM
BİR BORÇLAR HUKUKU MESELESİ
İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNE GENEL BİR BAKIŞ
I. ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİNİN ORTAYA ÇIKIŞI
Roma Hukuku, farklı sözleşme tiplerini üç farklı başlık altında toplamıştır.
Bunlar; para karşılığında bir malın kullandırılması veya o maldan yararlandırılması (kira-hasılat kirası: locatio conductio rei), bir işin belli bir sürede görülmesi (hizmet:
locatio conductio operarum) ve belli bir neticenin günyüzüne çıkarılmasının üstlenilmesidir (istisna: locatio conductio operis).2 Locatio conductio operis sözleşmelerinin amacı, işler ve hizmetler (operae) değil, sonuçlandırılmış bir iş, bir eserdir (opus). Bu tip sözleşmeler, belli mesleki bilgileri, ustalığı gerektiren işlerin görülmesinin amaçlandığı durumlarda kullanılmaktaydı.3 Sözleşmenin konusu işverene bağımlı olarak bir hizmet görme değil, belli bir sonucun elde edilmesine yönelik olması koşuluyla; her türlü kol ve kafa çalıştırmasını gerektiren güç harcamalarıdır. Bu iş görme esnasında, işlenmesi veya üzerinde herhangi bir iş yapılması için müteahhide verilen malzemenin, işlenme ya da üzerinde icra edilen faaliyet biçiminin önemi yoktur.
Önemli olan, çeşitli faaliyet gerektiren ve çok değişik sosyo-ekonomik değeri olan sonucun üstlenilmiş olmasıdır.4 Locatio conductio operis'de müteahhidin (conductor) iş sahibinin (locator) ödeyeceği ücrete karşılık borcu, bir eser meydana getirmektir.5 Bu
2 KARADENİZ, Özcan, Iustinianus Zamanına Kadar Roma'da İş İlişkileri, Ankara, 1976, s.122, 123.
3 KARADENİZ, s.165, 166.
4 KARADENİZ, s.173.
5 ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition New York, 1996, Oxford University Press, s.393; SOMER, Pervin, Roma Hukukunda İstisna Akdi (Locatio Conductio Operis), İstanbul, 2008, Derin Yayınları, s.12.
7
eser (opus), bir şahısın başkasına verdiği malzeme üzerinde meydana getirilmektedir.6 Roma Hukuku’nda eser sözleşmesinden bahsedebilmemiz için, bazen yaratılacak veya üzerinde çalışılacak fiziksel bir objenin varlığı gerekmektedir. Örneğin;
üretilecek kumaş için yün, inşa edilecek bir bina veya üretilecek bir yüzük. Bazen de fiziksel bir varlığın değişimine ihtiyaç duyulmamaktadır, bir yerden bir yere taşınacak mallar veya yolcular gibi. Bahsedilen işlemlerin hepsinde kesin olan husus, iş sahibinin hizmet veya iş ile ilgilenmemesi, meydana getirilen eser ve netice ile ilgilenmesidir.
Eserin conductor tarafından yalnız veya yardımcıları tarafından meydana getirildiği, locator’ın ilgi alanında olan bir mesele değildir.7
Roma Hukuku’nda müteahhidin işleyeceği ve üzerinde çalışacağı malzeme veya hammaddenin (örneğin terzinin dikeceği kumaşın, temizleyicinin temizleyeceği veya ütüleyeceği elbisenin, heykeltıraşın oyacağı mermerin, kuyumcunun yapacağı yüzüğün altınının) iş sahibi tarafından verilmesi gerekmekteydi.8 Fakat bu hususta, Roma hukukçuları arasında ihtilaf olduğu görülmektedir.9 Iustinianus’a göre, “bir evi inşa edecek müteahhit malzemeleri kendi getirirse, bu bir alım satım akdidir. Malzemeleri evi yapacak kimse verirse, istisna akdi söz konusu olacaktır.” (D. 18, 1, 65; D. 18, 1, 20) Gerçekten de bazı olaylarda, locatio conductio operis ve locatio conductio operarum ayrımını yapmak zordur. Müteahhit eseri meydana getirmek için, örneğin gümüş madeninde işçi istihdam ederse iş görme sözleşmesi (locatio conductio operarum) diğer yandan, mücevherci bilezik yapmak için gerekli malzemelere biçim verirse eser sözleşmesi (locatio conductio operis) altında işini yapıyordu. Bahsedilen zorluğun
6 TAHİROĞLU, Bülent, Roma Borçlar Hukuku, İstanbul, 2012, Der Yayınları, s.185. Roma Hukukunda nakliye ve taşımacılık konusundaki akitler, locatio conductio operis olarak kabul edilmiştir.
7 ZIMMERMANN, 1996, s.394.
8 SOMER, s.12.
9 TAHİROĞLU, s.186.
8
Roma hukukunu modernleştiren hukuk sistemlerinde devam ettiği dikkat çekmektedir.10
II. İSTİSNA’ veya İSTİSNÂ TERİM SORUNU
Roma Hukuku’nda eser kavramının karşılığı “opus“ dur. Opus’un sözlük karşılığı ise; maddi, artistik veya edebi nitelikte bir eser, tamamlanmamış halde bir iştir.11 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu12 355. madde de; “istisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” denmektedir.
İstisna terimi, yazılış bakımından da yeni yazım ile imlada “müstesna tutulmuş”
ve “müstesna tutma” anlamında kullanılan “istisna’” ile karıştırılabilir. Buradaki
“istisna’”, sanat kelimesinin kökeninde olan “sun’” dan gelmektedir.13 Bir iş meydan getirmek için sanat ile uğraşan bir kimseyle anlaşma anlamında olan istisnâ ile ayrı tutma, devre dışı bırakma anlamlarına sahip istisnâ; görünüş itibariyle benzer ama farklı anlamlara sahiptir. Yasadaki istisnâ teriminin çok eski olması ve söylenişindeki zorluk nedeniyle öğreti ve uygulamada, eser sözleşmesi kavramı kullanılmaktadır.14 Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu iktibas edilirken, Osmanlı Medeni Kanunu Mecellenin kullandığı terimlerin etkisinde kalındığı görülmektedir. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye 124.maddeye göre; “istisna’, bir şeyi yapmak üzere ehl-i san’at ile akd-i mukavele etmektir ki yapana sani’, ve yaptırana mustasni ve yapılan şeye masnu’
denilir.” Ayrıca Mecellenin 388.maddesinde de, malzemesini eseri meydana getiren kişi vererek bir şey yapılmasında, satımın bir türü olarak istisna’dan söz edilmektedir.15 818
10 ZIMMERMANN, 1996, s.394, 395.
11 SOMER, s.14.
12 Kanun No: 818, R.G. 29.04.1926.
13 HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona/ARPACI, Abdülkadir, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul, 1992, Filiz Kitabevi, s.347.
14 SELİMOĞLU, Yaşar Engin, İstisnâ (Eser) Sözleşmesi, Ankara, 2010, Adalet Yayınevi, s.1.
15 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.347.
9
sayılı mülga Borçlar Kanunu’nda eser sözleşmesi tanımlanırken de Mecelleden esinlenilmiştir. Şöyle ki; iş sahibinin ivazı için “semen” teriminin kullanılmış olmasında, Mecellenin bey’-i istisna’ teriminin etkisinde kalındığını göstermektedir.16
Pandekt hukuku etkileri altında düzenlenen Alman Medeni Kanunu BGB’nin17, Almanca metninde eser sözleşmesi için “Werkverträge” ve eser kavramı için
“Werkvertrang” terimleri kullanılmıştır. İsviçre Borçlar Kanunu18 Fransızca metninde ise eser sözleşmesi için “Contract d’entreprise” ifadesi kullanılmaktadır. Dilimize imal edilecek şey diye çevrilen sözcüğün Türk Borçlar Kanunu’nda19, Fransızca karşılığı olan “ouvrage” ve Almanca karşılığı “werk” sözcüklerinin anlamlarına uygun olarak dilimize “eser” olarak çevrilmesi, sözleşmenin amacına ve işlevine daya uygundur.20 Somut çalışmada istisna’ veya istisnâ sözcükleri yerine, yürürlük tarihi 1 Temmuz 2012 olan 6098 sayılı TBK'da yer alan eser kavramı kullanılmıştır.
III. İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN ESER SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA TUTULMASI VE KANUNLARDAKİ YERİ
İnşaat sözleşmeleri, özel hukuk hükümlerine tabi inşaat işleri ile idare hukuku hükümlerine tabi kamu ihalelerinin çekirdeğini oluşturan sözleşmedir. Aynı zamanda eser sözleşmesinin uygulamada ön planda görülen en önemli uygulanış biçimidir.21
16 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.348.
17 Bürgerliches Gesetzbuch, Kabul Tarihi: 01.01.1900, Kanunun İngilizce metni için bkz.:
<https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/> Son Erişim Tarihi: 05.01.2019.
18 Bundesgesetz betreffend die Erganzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Code Des Obligations, Kabul Tarihi: 30.04.1911, Kanunun İngilizce metni için bkz.:
<https://www.admin.ch/opc/en/classified-compilation/19110009/> Son Erişim Tarihi: 05.01.2019.
19 Kanun No: 6098, R.G. 04.02.2011.
20 ERZURUMLUOĞLU, Erzan, Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Ankara, 2012, Yetkin Yayınları, 2.Baskı, s.158.
21 KAPLAN, İbrahim, İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, Ankara, 2013, Yetkin Yayınları, s.43; EREN, Fikret, Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri, İnşaat Sözleşmeleri (Ortak Seminer Ankara, 18-29 Mart 1996), 2.Tıpkı Basım, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, Yayın No:381, s.49.
10
Genel nitelikli eser sözleşmesi kapsamında yer alan inşaat hukuku, temel yasalardaki hükümlere tabi olan düzenlemedir. Bu tür inşaat hukukunun kaynağı başta sözleşmeler ve ekleri olmak üzere, borç ilişkilerinin yer aldığı genel kurallı yasalar ve bunların başında TBK gelmektedir. Özel nitelikli eser sözleşmesi ise genel nitelikli sözleşmenin türü olmakla birlikte, genel hukuk kurallarının yanı sıra özel hükümlere de tabidir.
Hukuksal kurallar bakımından TBK hükümleri uygulansa da, özel nitelikli oldukları için ilgili kanun hükümlerinin düzenlemeleri göz önünde bulundurulacaktır.22 Bu tip sözleşmelere örnek vermek gerekirse; arsa payı karşılığı kat yapımı (inşaat), Yap-İşlet- Devret modeli ve kamu kurumlarına ait yapım işleri.
İnşaat sözleşmeleri Borçlar Hukukunda, bir eser meydana getirme ve yapma kapsamında değerlendirmektedir. İnşaat işi, sıva yapma, bir yemek masası imal etme ya da bir inşaat projesi yaratma da, Türk Borçlar Hukuku’nda “eser” olarak kabul edilmektedir.23 Bu çerçevede inşaat sözleşmeleri, TBK madde 470-486 eser sözleşmesi hükümlerine tabidir. Alman hukukuna baktığımızda, BGB İkinci Kitabında24 çeşitli sözleşmelere yer verilmiştir, fakat inşaat sözleşmelerini hükme bağlayan düzenlemeler yoktur. İnşaat (eser) sözleşmelerini, “werkvertrag-contract for works” yani iş görme sözleşmesine, § 631-651 hükümleri çerçevesinde dâhil etmektedir. Sözleşmeye kamu eli değdiğinde ve kamu sektörü işveren pozisyonuna dâhil olduğunda, VOB/B25 devreye girmektedir.26 Yürürlük tarihi 01.01.2002 olan Alman Borçlar Hukuku Reform Kanunu27, Avrupa Birliği Yönergelerinin Alman hukukuna entegre edilmesi ile birlikte birçok esaslı değişime de sebebiyet vermiştir. Bu bağlamda, BGB’nin Genel Kısmında
22 AYDEMİR, Efrail, Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara, 2016, Seçkin Yayınları, 3.Baskı, s.41, 42.
23 ÖNGÖREN, Gürsel, İnşaat Hukuku, İstanbul, 2016, Öngören Hukuk Yayınları, s.17.
24 Recht der Schuldverhaltnisse, § 241-853.
25 Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistungen, The German Construction Contract Procedures Part B, Standard Model Form of Contracts, 1961, Türkçe Çevirisi: Alman İnşaat Sözleşmeleri Usulleri, Kısım B, Standart Model Sözleşmeler.
26 KNUTSON, Robert, FIDIC-An Analysis of International Construction Contracts, 2005, Kluwer Law International, s.90.
27 Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, 2002.
11
köklü yenilikler getirilmiş, satım ve eser sözleşmeleriyle ilgili olarak borcun ifa edilmemesinin neticeleri kısmında değişiklik yapılmıştır.28
Fransız Medeni Kanunu Code Civil’in29 Borçlar hukuku ile ilgili olan Üçüncü Kitabının üçüncü bölümü, 1101-1386 maddeleri arası sözleşme hukukunu düzenlemektedir. İnşaat hukuku ile ilgili hükümler Fransız Medeni Kanunu’nun yanı sıra, Konut ve İnşaat Kanunu’nda30 da yer almaktadır. Ayrıca Fransız sözleşme hukukunda devrim niteliği taşıyan 10 Şubat 2016 tarihli ve 131 sayılı “The Ordinance”, 1 Ekim 2016’da yürürlüğe girmiştir. Anılan yasa ile iki yüz yıldan beri süregelen 1804 tarihli Kod Napolyon’da, Sözleşme ve Borçlar hukuku alanında reform hareketleri başlamıştır.
Türk Medeni ve Borçlar kanunlarımızın 1926 yılında iktibas edildiği İsviçre Medeni Kanunu’nun (ZGB)31 beşinci bölümünü Borçlar Kanunu oluşturmaktadır. İnşaat (eser) sözleşmesi, 363-379 maddeleri arasında iş görme sözleşmesi adı altında düzenlenmiştir. İsviçre hukukunda ayrıca Alman hukukunda ki VOB benzeri, inşaat sözleşmelerinde uygulanabilecek genel işlem şartı niteliğinde SIA-Norm 11832 bulunmaktadır. Fransa’da ise AFNOR33 standartları uygulanmaktadır. Bu çerçevede farklı ulusal hukuklarda inşaat sözleşmelerinin, borçlar hukuku genel prensiplerine tabi olduğu görülmektedir.
28 Ayrıntılı bilgi için bkz.: BOZBEL, Savaş, Alman Borçlar Hukuku Reformu ile Getirilen Değişiklikler ve Yenilikler, Mevzuat Dergisi, Temmuz 2003, Yıl 6, Sa.67.
29 Code Civil des Français, Kabul Tarihi: 21.04.1804, Kanunun İngilizce metni için bkz.:
<https://wipolex.wipo.int/en/text/450530> Son Erişim Tarihi: 06.01.2019.
30 Code de la Construction et de I’habitation.
31 Schweizerisches Zivilgesetzsbuch, Kabul Tarihi: 10.12.1907, Yürürlük Tarihi: 01.01.1912, Kanunun İngilizce metni için bkz.: <https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/ch/ch310en.pdf> Son Erişim Tarihi: 06.01.2019.
32 Der Schweizerische Ingernieur-und Architekten-Verein, İsviçre Mühendisler ve Mimarlar Derneği (The Swiss Society of Engineers and Architects) tarafından hazırlanmıştır, 1977/91.
33 Les Normes de l’Association Française de Normalisation, 1926.
12
Common law sistemine dâhil ülkelerin sözleşmeler hukukuna değinmek gerekirse, 19.yüzyıldan günümüze kadar sözleşme meseleleriyle ilgili sayısız mahkeme içtihadı bulunmaktadır. Yakın tarihte de kodifikasyon hareketleri hızlanmış ve statutory law sayısı gün geçtikçe artmaktadır. 1 Ekim 2011 İngiltere ve Galler’de inşaat projeleri gerçekleştirecekler için önemli bir gündür. Bu tarihte veya sonra meydana gelecek sözleşmeler Local Democracy, Economic Development and Construction Act34’e dâhil olacaktır. Bu mevzuat ile 1998 yılından beri inşaat sözleşmelerine uygulanan, Housing Grants, Construction and Regeneration Act35’in hükümleri iyileştirilmiştir. Revize edilmiş The Scheme for Construction Contracts (English and Wales) Regulations, gerekli ödeme ve karar hükümleri içermeyen HGCR’yi tamamlar niteliktedir ve 1 Ekim 2011 tarihinde veya sonra yapılacak inşaat sözleşmelerinde uygulanacaktır.36
Amerikan sözleşmeler hukuku kaynakları; common law, ABD Anayasası 1.madde 10. Bölüm 1.fıkra, eyaletlerin sözleşmelere ilişkin yasaları ve federal yasalar, Uniform Commercial Code (UCC)37, CISG38 ve Amerikan Hukuk Enstitüsü (American Law Institute-ALI) tarafından çıkarılan Restatement39’dır.
İnşaat sözleşmeleri Amerikan Hukukunda, genel sözleşmeler hukuku prensipleri çerçevesinde düzenlenmektedir. Fakat Amerikan Mimarlar Enstitüsü (American Institute of Architects-AIA) ve ABD Genel Müteahhitler Birliği (Associated General
34 LDEDC Act, 2009, Bkz.: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/20/contents> Son Erişim Tarihi: 06.01.2019.
35 HGCR Act, 1996, Bkz.: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/53/contents> Son Erişim Tarihi:
06.01.2019.
36 The Scheme, 2011/2333, Bkz.: < http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/2333/contents/made> Son Erişim Tarihi: 06.01.2019. THOMAS, David, Statutory Reform in UK Construction Contracts, Construction Law International, 2011, C.6, Sa.4, s.32; İngiliz Sözleşmeler Hukuku ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.: CARTWRIGHT, John, The English Law of Contract: Time for Review, Kluwer Law Online, 2009, s.155-175.
37 Birleşik Ticaret Kanunu, Louisiana eyaleti dışında tüm eyaletler tarafından 1967 yılında kabul edilmiştir. Üzerinde bir takım değişiklikler yapıldıktan sonra Louisiana’da kabul etmiştir.
38 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Çeviri: Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (Viyana Satım Antlaşması).
39 Restatement, bağlayıcılık sıfatı taşımamakta, hukuki sorunlarda açıklayıcı ve yol gösterici bir rol üstlenmektedir. Sayesinde kodifiye edilmemiş hukuki sorunlar yazılı hale getirilmektedir.
13
Contractors of America-AGC) tarafından hazırlanan standart formların, yaygın olarak kullanıldığı da görülmektedir. Bu formlar inşaat sözleşmelerine değiştirilmeden entegre edilebileceği gibi, sözleşme taraflarına sözleşmenin hazırlanması sürecinde rehberlik etmek suretiyle; zaman ve maliyet tasarrufu sağlamaktadır.40
Amerikan hukukunda birçok inşaat sözleşmesi tipi vardır ancak yaygın olarak kullanılan dört inşaat sözleşmesi tipi diğerlerine oranla daha fazla tercih edilmektedir.
Bunlar; götürü bedelli veya sabit fiyatlı sözleşme (lump sum or fixed price contract), maliyet artı kâr sözleşmesi (cost plus contract), zaman ve malzeme sözleşmesi (time and material contract) ve birime göre fiyatlandırma sözleşmesidir (unit pricing contract).41
IV. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE TARAFLARI
A. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu inşaat sözleşmelerini ayrıca düzenlememiştir, sadece eser sözleşmesi ile ilgili bazı maddelerinde dolaylı yoldan inşaat sözleşmelerine atıfta bulunmuştur. Eser sözleşmesi42 TBK yedinci bölüm, madde 470-486 arasında düzenlenen bir özel hukuk sözleşmesidir.
470.madde de sözleşmenin tanımı kaleme alınmıştır; “eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel
40 WEST, Emmie, Construction Contracting: Building Better Law with the Uniform Commercial Code, Case Western Reserve Law Review, 2002, Volume 52, Issue 4, s.1069.
41 Amerikan hukukunda yaygın olarak kullanılan dört tip inşaat sözleşmesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: <https://www.thebalancesmb.com/common-types-of-construction-contracts-844483> Son Erişim Tarihi: 07.01.2019.
42 Çeşitli tanımlar için bkz.: GÖKYAYLA, Emre, Eser Sözleşmesinde Ek İş ve İş Değişikliği, İstanbul, 2009, Vedat Kitapçılık, s.4; SELİMOĞLU, s.1; KARATAŞ, İzzet, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Ankara, 2009, Adalet Yayınları, 2.Baskı, s.30; AYDEMİR, s.25, 26; ERMAN, Hasan, İstisna Sözleşmesinde Beklenmeyen Haller (Yayımlanmış Doktora Tezi), İstanbul, 1979, s.9-11.
14
ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Bu hükmü inşaat sözleşmesine uyarlamak gerekirse;
yüklenici yani müteahhit belirli bir bedelin karşılığı olarak, bir eser meydana getirdikten sonra teslim etmekle yükümlüdür.
Bu hükümler dışında kamu hukuku kökenli kanun ve düzenlemelerde de eser sözleşmesine ilişkin hükümler yer almaktadır. Bunların başında Devlet İhale Kanunu43 gelmektedir. Ardından, Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu44, Kamu İhale Kanunu45, Türk Medeni Kanunu46, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi47 ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği48 inşaat (eser) sözleşmelerine dair hükümlere yer vermektedir.49 İnşaat sözleşmelerinin teknik düzenlemesi ise yasalara uygunluk çerçevesinde, tarafların iradelerine ve teknolojinin gerekli kıldığı esaslara bırakılmıştır.50
Dayınlarlı, eser yerine istisna terimini tercih ederek sözleşmeyi şu şekilde tanımlamaktadır. “İstisna akdi, iş sahibinin ödemeyi üstlendiği ücret karşılığında, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi taahhüt ettiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir akittir.”51 Erzurumluoğlu ise; “eğer bir hukuku ilişkide meydana getirme, üretim temel unsur ise ya da başka bir deyimle taraflar arasındaki anlaşmaya göre emek asıl ögeyi oluşturuyor, araç-gereç ikincil olarak kalıyorsa ortada bir eser sözleşmesi vardır.”52 Eren, “yüklenicinin, iş sahibinin ödemeyi üstlendiği bir ücret karşılığında taşınmaz bir yapı eseri meydana getirip, bunu teslim etmeyi taahhüt
43 Kanun No: 2886, R.G. 10.09.1983.
44 Kanun No: 5018, R.G. 24.12.2003.
45 Kanun No: 4734, R.G. 22.01.2012.
46 Kanun No: 4721, R.G. 08.12.2001.
47 29.08.1984 tarihli ve 84/8520 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki olarak, R.G. 09.10.1984-18540 sayılı.
48 R.G. 05.07.1979-16745 sayılı.
49 EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2017, Yetkin Yayınları, 4.Baskı, s.584.
50 AYDEMİR, s.39.
51 DAYINLARLI, Kemal, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü (Hüküm ve Sonuçları), Ankara, 2008, Dayınlarlı Yayınları, 4.Baskı, s.5.
52 ERZURUMLUOĞLU, s.158.
15
ettiği sözleşme, inşaat sözleşmesidir.”53 Kaplan ise, “inşaat sözleşmesi, yapı sahibinin ödemeyi üstlendiği ücret karşılığında, müteahhidin bir yapıyı inşa etmeyi ve tamamladıktan sonra temsil etmeyi üstlendiği; iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.”54
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 14.06.2006 tarih ve E.2205/3867; K.2006/3594 sayılı kararında ise; “Eser sözleşmeleri taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme sözleşmesidir. Yüklenici, yapımını üstlendiği eseri fen ve sanat kurallarına ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de teslim aldığı eserin ücretini ödemekle yükümlüdürler.” şeklinde hüküm vermiştir. Yargıtay diğer bir kararında ise eser sözleşmesini şu şekilde belirtmektedir; “Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme sözleşmesidir. Müteahhidin edimi, eseri meydana getirmek ve teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise; teslim edilen eserin bedelini ödemektir.
Eser yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur.”55 İngiliz hukukuna baktığımızda ise, HGCR m.104(1) uyarınca inşaat sözleşmesi;
inşaat işlerinin gerçekleştirilmesi, inşaat işlerinin alt yükleniciler, taşeronlar vb.
tarafından gerçekleştirilmesi, inşaatı meydana getirmek için kendi emeğini göstermek veya alt yüklenicilerinin emeklerini göstermelerini sağlamak için tarafların anlaşmasıdır. Bu anlaşma şu konuları içerebilir; mimari, tasarım, topografya, inşaat, mühendislik, iç ve dış dekorasyon veya inşaat ile ilgili peyzaj çalışmaları.56
B. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI
53 EREN, 1996, s.49.
54 KAPLAN, s.43.
55 Yargıtay 15.Hukuk Dairesi, 13.09.2011 Tarih, E.2010/4956, K.2011/5079 Sayılı Karar.
56 HGCR Act, 1996, Bkz.: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/53/contents> Son Erişim Tarihi:
07.01.2019.
16
Müteahhit ve eser (iş) sahibi sözleşmenin taraflarını oluşturur. Roma hukukunda iş sahibi locator, yüklenici ise conductor olarak adlandırılmıştır. Common law’da ise yüklenici için contractor, iş sahibi için costumer veya owner terimleri kullanılmaktadır.
TBK tabiri ile taraflar yüklenici ve iş sahibidir. Yüklenicinin borçları, iş sahibinin sorumlulukları ve borçları ilgili kanunda ayrıntılı olarak hükme bağlanmıştır. İş sahibi eseri ısmarlayan, sipariş veren ve işin görülmesini talep eden kişidir. Deyim yerindeyse iş sahibi, işin efendisidir.57 Yapı sahibi genelde üzerinde inşaat yapılan arsanın sahibi ve bitirilen yapının teslim edileceği kişidir.58 İş sahibi gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişide olabilir özellikle de; anonim, kolektif ve limited şirket gibi ticari şirketler olabilmektedir.59 Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, açılan ihaleler sonucu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca yapılan inşaat sözleşmelerinde; kamu hukukuna bağlı, kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşları da, iş sahibi olarak taraf sıfatını taşıyabilmektedir.60 İnşaat sözleşmelerinde iş sahibi, genellikle bir mühendis veya mimarı işlerin yönetilmesi için görevlendirir. İşlerin yönetimiyle görevli kişi, inşaatın icrasına katılan işletmelerle ve üçüncü kişilerle ilişkilerinde iş sahibinin temsilcisi konumundadır.61 İnşaat sektöründe karşımıza çıkan müşavir (danışman) mühendisler, inşaat sözleşmesinin tarafı değildir. Her ne kadar müşavir mühendis ile iş sahibi arasında da bir iş görme sözleşmesi bulunsa da, yüklenici bu sözleşmenin tarafı değildir.62
İş sahibinin en önemli borcu, yapılan işe başka bir deyişle ortaya çıkan sonuca
57 ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2013, Turhan Kitabevi, 13.Baskı, s.467.
58 KAPLAN, s.47.
59 EREN, 2017 s.584; YAVUZ, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul, 2013, Beta Yayınları, 12.Baskı, s.507.
60 SELİMOĞLU, 2010, s.3.
61 YAVUZ, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul, 2001, Beta Yayınları, 2.Baskı, s.264; WEST, s.1068.
62 DAYINLARLI, Kemal, İnşaat Sektöründe Müşavir Mühendislik Sözleşmesi, Ankara, 1998, Dayınlarlı Yayınları, s.8.
17
ya da esere karşılık, ücreti ödemektir.63 Roma hukukuna göre de, sözleşmenin ücret karşılığı yapılması zorunlu idi. Bir sonucun üstlenilmesi karşılığı, ücret kararlaştırılmamışsa ya da karşı edim olarak paradan başka bir şey kararlaştırılmışsa, artık locatio conductio operis’den bahsedilemez. Bu akit ücret yokluğunda vekâlet sözleşmesi (mandatum), paradan başka bir şey verilecek ya da yapılacaksa isimsiz akit (contractus innomati) olurdu.64
İsviçre Borçlar Kanunu’nun Fransızca metninde, hizmet sözleşmesindeki ücret için “salaire” ve eser sözleşmesinde iş sahibinin ödeyeceği ücret için “prix” terimi kullanılmaktadır. Prix terimi ücretten çok bedel anlamı taşımaktadır. İsviçre Borçlar Kanunu Almanca metni ve BGB § 631’de ücret için “vergütung” terimi kullanılmaktadır. Vergütung teriminin Türkçe sözlük anlamı ise, ücrettir. TBK da ücret yerine bedel kelimesi kullanılarak, karşı edimin sadece para ile ifa edilmeyeceği anlaşılmaktadır.
İnşaat sözleşmesinin diğer tarafı müteahhit yani yüklenicidir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 4.madde de yüklenici; “üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli.” 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda müteahhit; “üzerine ihale yapılan istekli veya istekliler.” şeklinde tanımlanmıştır. Müteahhit sözleşme konusu eseri imal ve inşa ederek meydana getirme ve iş sahibine bu eseri teslim ile yükümlü gerçek veya tüzel kişi olabildiği gibi, bunların oluşturduğu iş ortaklığı ya da “joint venture=ortak girişim”
şeklinde de olabilmektedir.65
İnşaat sözleşmesinin konusu inşaat, yapıdır. İnşaat sözleşmelerinde sorumluluğun iş yükü bakımından büyük bir kısmı müteahhidin omuzlarındadır.66
63 TBK 479-481.maddelerinde iş sahibinin borçları, sadece ücrete-bedele ilişkin olarak düzenlenmiştir.
64 SOMER, s.12.
65 DAYINLARLI, 2008, s.23; EREN, 1996, s.50; EREN, 2017, s.584; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.468; KAPLAN, s.47.
66 ÖNGÖREN, s.177.
18
Yüklenicinin iş sahibine karşı asli borcu, TBK 470’de ve İsviçre BK m.363’de vurgulanan, bir eseri imal etmektir. Yüklenici eser diye niteleyeceğimiz hukuki bir bütünlüğü ve mali değeri olan maddi ya da maddi olmayan bir sonucu ortaya koymaktadır.67 Yüklenici üstlendiği yapıyı meydana getirme ve sözleşmede belirlenen sürede tamamladıktan sonra, eseri yapı sahibine teslim etme yükümlülüğü altındadır.
Yapıyı meydana getirme borcu bir iş görme edimi, bir çalışma borcu niteliğindedir.68 Müteahhit (genel yüklenici) işi bizzat yapabileceği gibi TBK m.471 ve İsviçre Borçlar Kanunu m.364 uyarınca başkasına da yaptırabilmektedir.
Gerçekten de bir yapı yapmayı üstlenmiş olan müteahhidin, yapının harcını karıştırmaktan, çatısını çatmaya, doğramacılıktan, elektrik tesisatını kurmaya kadar her işi kendisi yapamayabilir. Burada sözleşmenin devri (Vertragsübertragung, Cession des Contracts), alt sözleşme (Untervertrag, Sous-conrat) ve ifa yardımcısı olguları karşımıza çıkmaktadır.69 Yüklenicinin şahsen ifa borcunun en yaygın kullanılan istisnası, işin tamamının veya bir kısmının alt yükleniciye70 (Sous traitants, Sub- contractor, Subunternehmer) yaptırılmasıdır. Bu durumda genel yüklenici (Enterprise Generale, Generalunternehmer) kendi nam ve hesabına olmak üzere işi alt yükleniciye verebilir. Fakat işin tümünden iş sahibine karşı genel yüklenici sorumludur.71 Sub- contractor yani alt yüklenici, işin bir kısmını genel yükleniciden alır ve asıl sözleşme çerçevesinde icra eder.72 Alt yüklenici iş sahibine karşı sorumlu değildir ve aralarında herhangi bir sözleşme yoktur. Alt yüklenici, uygulama ve doktrinde taşeron olarak da adlandırılmaktadır.
67 ERZURUMLUOĞLU, s.158.
68 KAPLAN, s.54.
69 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.355.
70 Bu konuda geniş bilgi için bkz.: KAPLAN, s.64-74; YAVUZ, 2001, s.277-280; KARATAŞ, s.100- 107.
71 DAYINLARLI, 2008, s.27.
72 ELLIOT, Bryan K./ ELLIOT, William F., A Treatise on Law of Railroads, Hein Online, 1907, 2d Edition, s.856.
19
Müteahhitler, inşaat sözleşmesini joint venture ve konsorsiyum şekillerinde de akdedebilirler. Hukuki nitelikleri adi ortaklıktır ve müteahhitler bağımsız çalışan işletmecilerdir.73 Amerikan mahkemeleri alt yükleniciler ve işçiler, altyükleniciler ve yapım malzemesi tedarik görevlileri arasındaki ayrımı birçok kararında belirtmiştir.74 Eğer alt yüklenicinin müteahhit ile olan sözleşmesi, asıl sözleşme hükümleri ve koşulları altında işini göreceğine hükmediyorsa; genel yüklenici gibi alt yüklenici sözleşmeye bağlıdır ve aynı haklardan yararlanır.75 İngiliz hukukunda da HGCR çerçevesinde, aynı durum karşımıza çıkmaktadır.
Yüklenicinin asli borçlarının yanı sıra yan borçları da mevcuttur. Kanundan doğan borçlar şunlardır; işi sadakat ve özenle yapma, bizzat yapma veya kendi yönetiminde yaptırma, araç ve gereçlerle malzemeyi temin borcu, ayıba karşı tekeffül borcu, işe zamanında başlama ve sürdürme ve genel ihbar borcu.
İnşaat sözleşmesinin tarafları sözleşmenin içeriğine ve belirlenen hükümlere uymak zorundadır. Bu durum, sözleşmeye bağlı olma genel kuralının da bir neticesidir.
Bu bağlamda işin konusu, süre, bedel ve ödeme koşulları, imalatların maliyet ve niteliği, gecikme hali, anlaşmaya aykırılık durumunda uygulanacak yaptırımlar, uyuşmazlıklarda yargı süreci vb. hususları sözleşmenin tarafları açısından önemlidir.76
V. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN AYIRT EDİCİ ÖZELLİKLERİ
A. TAM İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞME
Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşmenin her iki tarafı da diğer
73 EREN, 1996, s.50.
74 ELLIOT/ ELLIOT, s.856.
75 ELLIOT/ ELLIOT, s.857.
76 AYDEMİR, s.32.
20
tarafa karşı hem alacaklı hem de borçlu konumundadır.77 İnşaat sözleşmesi, niteliği itibariyle tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.78 Tarafların borçlandıkları asli edimler, sözleşmenin temel unsurlarını oluşturmaktadır. Bu unsurlarda, müteahhidin meydana getirmeyi borçlandığı yapı eseri ile iş sahibinin ödemeyi üstlendiği ücret edimidir.79 Kanaatimizce yüklenicinin asli edimi, yapı inşa edilmesi ve bu yapının teslim edilmesidir, bu suretle sözleşmenin esaslı unsuru yüklenici yönünden gerçekleşmiş kabul edilmelidir.
Bu tip sözleşmelere synallagmatic-bilateral akit de denmektedir. Fransız hukukunda da bilateral ve unilateral sözleşme ayrımı yapılmaktadır.80 Code Civil m.
1102 uyarınca, sözleşme taraflarının karşılıklı olarak birbirlerine bağlandığı akit bilateral veya synallagmatic niteliktedir. Madde 1103’e göre ise, bir veya daha fazla kişinin tek taraflı olarak bir veya daha fazla kişiye, ikincinin herhangi bir yükümlülüğü olmaksızın, bağlandığı akit unilateral nitelik taşımaktadır. Bilateral sözleşme, taraflara müşterek yükümlülükler yaratan sözleşmedir. Diğer yandan unilateral sözleşme, tek taraf için yükümlülük yaratmaktadır ve bağış veya ödünç konulu karşılıksız sözleşmelerdir. Fransız unilateral sözleşmeleri, sözleşmeye bağlanma niyeti (consideration) eksikliğinden ötürü, İngiliz hukukunda sözleşme kapsamında dahi değildir.81 Fakat İngiltere’de Lord Diplock, Court of Appeal kararına82 gerekçe olarak Fransız hukukunun kavramcılık ilkesine atıf yapmak suretiyle, unilateral ve synallagmatic kavramlarını kullanmıştır.83
77 AKİPEK, Şebnem/KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan, Sözleşmeler Rehberi, Ankara, 2000, YetkinYayınları, s.18.
78 EREN, 1996, s.51; ERZURUMLUOĞLU, s.159; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.470; EREN,2017, s.585; GÖKYAYLA, s.17; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.354; YAVUZ, 2001, s.267;
ÖNGÖREN, s.36; AKİPEK/KÜÇÜKGÜNGÖR, s.292; RUHİ, Ahmet Cemal, Sözleşmeler Hukuku, Ankara, 2011, Seçkin Yayınları, 2.Baskı, Cilt 1, s.1130.
79 EREN,1996, s.51.
80 STEINER, Eva, French Law a Comparative Approach, 2010, Oxford University Press, s.307.
81 TALLON, Denis, Introduction to French Law, Ed. BERMANN, George A./PICARD, Etienne, 2008, Kluwer Law International, s.206.
82 United Dominions Trust Ltd v. Eagle Aircraf Services Ltd, 1968.
83 STEINER, s.308.
21 B. İVAZLI SÖZLEŞME
İnşaat sözleşmelerinde müteahhidin eseri imal edip, iş sahibine teslim etmesine karşılık, iş sahibi de müteahhide önceden belirlenen bir ücret ödemekle yükümlüdür. Bu unsur, sözleşmenin zorunlu ögesidir ve akitin ivazlı (karşılıklı, bedelli) bir sözleşme olduğunu belirtmektedir.84 Bu niteliği itibariyle inşaat sözleşmesi, iş görme sözleşmesine benzemektedir. İvazsız sözleşme, inşaat sözleşmesi değildir. Bu durumda, ortada ne türde bir sözleşmenin bulunduğu konusu tartışmalıdır.85 Türk-İsviçre hukukuna paralel olarak Fransız hukukunda da, ivazlı sözleşmeye Code Civil 1106.
madde de yer verilmiştir. Mal satımı sözleşmelerinde olduğu gibi, ivazlı sözleşmelerde her iki taraf birbirlerinden yarar sağlamaktadır. İvazlı (onerous contract-contract à titre onéreux) ve karşılıksız sözleşme ayrımı, yukarıda bahsettiğimiz bilateral-unilateral sözleşme ayrımına benzemektedir. Bu ayrım genel sözleşme hukukundan doğan bir ayrımdır.86
C. ANİ EDİMLİ BİR SÖZLEŞME FAKAT BAZI DURUMLARDA SÜREKLİ SÖZLEŞME
İnşaat sözleşmeleri niteliği itibariyle ani edimli87 bir akittir, fakat bazı hallerde süreklilik özelliği kazanmaktadır. Müteahhidin bir bütün teşkil eden sonuç borcu tarzında, yapı meydana getirme borcu altında olması ve iş sahibine göre bağımsız olarak işi görmesi, ani edimli sözleşme olması neticesini doğurmaktadır.88 Fakat uzun soluklu inşaat sözleşmelerinde müteahhidin borçlandığı edim, sürekli edimlere benzediği için
84 EREN, 1996, s.51; YAVUZ, 2001, s.267; SELİMOĞLU, s.14; ÖNGÖREN, s.19.
85 EREN, 2017, s.586.
86 TALLON, s.208.
87 Farklı hukuklarda şu şekilde adlandırılır: Instantaneous Contract, Contract à Exécution Instantanée.
88 YAVUZ, 2001, s.268.
22
inşaat sözleşmesi doktrinde, sürekli sözleşmeye benzeyen bir sözleşme olarak kabul edilmektedir. Bu hususunun nedeni ise, müteahhidin borçlanmış olduğu edimin sadece inşa eserinin teslimini değil, aynı zamanda bu eserin meydana getirilmesini de teşkil ediyor olmasıdır.89 Örneğin yüklenicinin iki veya üç yıl süreyle inşaatı bitirmeye çalışması ifa değildir, ifaya hazırlıktır. İfa nihai bir fiille yani teslimle gerçekleşecektir.
Fakat bazı hukukçular, yüklenicinin ifaya hazırlığının uzun bir sürece yayılmasını yorumlayarak, inşaat sözleşmelerinin süreklilik özelliği kazandığını ve sürekli edimli borç ilişkisi doğuracaklarını belirtmektedirler.90
VI. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI
Genel olarak herhangi bir sözleşmenin kurulabilmesi için ehliyet, irade, neden ve şekle bağlı olanlarda da şekil koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu genel koşulların varlığı yanında inşaat sözleşmelerinde, onu diğer sözleşmelerden ayıran unsurlar mevcuttur.91 Doktrindeki genel kanaat unsurların; eser, ücret ve anlaşma olduğudur.92 Fakat bazı hukukçular, imal (meydana getirme) kavramını da inşaat sözleşmesinin unsuru olarak kabul etmektedir.93
A. ESER
İnşaat, inşaat sözleşmesinin konusunu oluşturmaktadır ve inşaattan amaç, her
89 EREN, 1996, s.302.
90 SELİMOĞLU, “Engin, Eser Sözleşmesi ve Kavramlar”, Av. Dr. Faruk Erem Armağanı, Ankara, 1999, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Yayın No:8, s.686.
91 SELİMOĞLU, 2010, s.14.
92 Bu yönde ki görüşü savunanlar: SOMER, s.13; GÖKYAYLA, s.5-12; YAVUZ, 2001, s.64-68; AVCI, Ali, Eser (İstisna) Sözleşmesinde Şekil ve Bağlanan Sonuçlar, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 2015, C.6, Sa.21, s.289, 290. Bazı hukukçular ise imal kavramını eser unsuru içerisine dâhil etmiştir:
EREN, 1996, s.52-57; KAPLAN, s.52; KARATAŞ, s.35, 36.
93 İmal faaliyetini inşaat sözleşmesinin ayrı bir unsuru olarak kabul eden görüşler: SELİMOĞLU, 2010, s.14, 15; ERMAN, s.16-19; DAYINLARLI, 2008, s.6; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.459- 462.
23
türlü inşaat eseridir. İnşaat sözleşmesinde inşaat, yapı, inşa eseri, yapı eseri gibi terimler eş anlamlı olarak kullanılmaktadır. Ancak inşaat sözleşmesinin konusunu oluşturan inşa eseri kavramı, eser sözleşmesinin konusunu oluşturan eser kavramından daha dar olarak yorumlanmaktadır.94 Eser kavramının kapsamı doktrinde tartışmalı bir konudur.
Ağırlıklı olarak iki görüş mevcuttur bunlar; maddi eser ve maddi-manevi eser görüşleridir. Doktrinde ve mahkeme kararlarındaki baskın görüş, meydana gelen neticenin mutlak olarak maddi bir varlıktan oluşmaması gerekmediğidir.95
1881 tarihli Borçlar Kanunu İsviçre’de yürürlükteyken ve 1912 değişikliğini izleyen zamanlarda hâkim olan görüş, eserin mutlaka maddi bir varlığının olması gerektiği ve devir-teslime uygun bir insan emeği ürünü olmasıydı.96 İsviçre Federal Mahkemesi 98 II 311 sayılı kararında, sadece maddi varlıkların eser sözleşmesinin konusu olabileceği yönünde görüş beyan etmiştir. Federal Mahkeme’nin yakın tarihli kararlarında97, Alman hukukunda ki düzenleme çerçevesinde hüküm verdiği görülmektedir. BGB § 631/2’de eser sözleşmesinin belirleyici ediminin, maddi veya manevi nitelikte olabileceği açıkça kanun metninde belirtilmiştir. Alman hukuku ve yakın tarihli İsviçre Federal Mahkemesi kararlarına paralel olarak, Türk hukuku da eser kavramını geniş olarak ele almaktadır.
1. Maddi Eser Görüşü
Bir şeyin insan tarafından ve emek suretiyle meydana getirilmiş olması borç ilişkisi yönünden eser sayılmasına yeterli değildir. Meydana getirilen şeyi önemli kılan husus, bir bakıma onun ihtiyacı giderecek nitelikte olması ve ekonomik bir değer
94 EREN, 1996, s.53.
95 YAVUZ, 2001, s.265.
96 ERMAN, s.12; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.348; DAYINLARLI, 2008, s.6.
97 BGE 109 II 37, BGE 112 II 46, BGE 109 II 34.
24
taşımasıdır.98 Bu görüşün savunucuları, sadece maddi varlıkların eser olarak kabul edilebileceğini savunmaktadırlar. Aynı zamanda bu kimseler maddi bir varlık, şey ve cisim şeklinde oluşmayan çalışma netice ve ürünleri, eser olarak kabul etmez ve bu tür varlıkları içeren sözleşmeleri de; eser sözleşmesi kabul etmezler. Bu görüşe göre bu tür emek eserlerini içeren sözleşmeler, vekâlet sözleşmesi olarak tanımlanabilir.99 Maddi bir nesne üzerinde bir iş, emek veya imal unsuru aranmazsa, maddi olmayan sonuçların eser sözleşmesine girip girmeyeceğini belirlemek zor olacaktır.100 Maddi eser görüşü bağlamında örnek vermek gerekirse; terzinin kıyafeti dikmesi, mobilyacının mobilyaları imal veya tamir etmesi, müteahhidin binayı inşa etmesi, elektrikçinin eve elektrik tesisatı döşemesi, dişçinin dişimize dolgu yapmasıdır. Bu örneklerden de anlaşılacağı gibi, meydana getirilen veya üzerinde değişiklik yapılan nesnelerin somut ve elle tutulur nitelikte olmaları gerekmektedir.
Eser sözleşmesinin en yaygın kullanım alanı inşaat sözleşmesinde ise inşa eseri mutlaka maddi ve cismani bir şey olmalıdır, manevi nitelikte inşa eseri yoktur. İnşaat, maddi nitelikteki eseri ifade etmektedir.101 Yapı (inşa) kavramı, 3194 sayılı İmar Kanunu102 5.madde de şu şekilde tanımlanmıştır; “Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesislerdir.” Yapı Denetimi ve Uygulama Yönetmeliği’nde103 de eşdeğer bir tanımlama mevcuttur.104 Diğer yönden, eser sözleşmesinin konusunu oluşturan eser taşınır eser niteliğindedir, fakat inşaat sözleşmesinin konusunu oluşturan inşa eseri genellikle taşınmaz eser niteliğindedir.105
98 AYDEMİR, s.29.
99 EREN, 2017, s.589.
100 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.348.
101 KARATAŞ, s.35.
102 Kanun No: 3194, R.G. 09.05.1985.
103 R.G. 05.02.2008/26778.
104 ÖNGÖREN, s.13.
105 EREN, 1996, s.53.
25 2. Maddi-Manevi Eser Görüşü
Roma hukukunda eser sözleşmesi, daha önce ayrıntılı olarak değinilmiş olduğu gibi, locatio conductio operis olarak adlandırılmıştır. Locatio conductio operis de, bir kimse iş sahibinin vereceği bir ücret karşılığında eseri “opus” imal etme yükümlülüğünü üstlenmektedir.106 Roma hukukunda meydana getirilecek opus, maddi özelliğe sahip olabileceği gibi maddi bir varlığa sahip olmayan manevi niteliğe bürünebilecek ve eser sözleşmesinin unsurlarından biri olacaktır. Türk Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesiyle ilgili hükümleri, sadece maddi varlığı olan sonuçları düzenlemiş gibidir. Fakat günümüzde, maddi varlığı olmayan fakat maddi bir varlıkta kendini gösteren fikri çalışma neticeleri de eser olarak nitelendirilmektedir. Böylece maddi varlığı olmayan kâğıt, tuval, film, cd, kaset gibi maddi varlıklar üzerinde ortaya çıkan plan, proje, harita, roman, resim, hikâye, senaryo ve program gibi fikri çalışma sonuçları da birer eserdir.107
Erzurumluoğlu, hukuki bir bütünlüğü olan maddi ya da maddi olmayan bir nitelik taşıyan sonucu sözleşmenin unsurlarından saymıştır.108 Eren’e göre de, maddi bir varlığı olmasa da, maddi bir nesne içinde veya üzerinde kendini devamlı olarak gösteren nesnelerde eser sayılır.109 Erman’a göre maddi nitelikte olmasına bakılmaksızın, insan emeği ürünü olup bir bütün görünümünde olan ve mali değeri bulunan her hukuki varlık eser olarak kabul edilir.110 Dayınlarlı’ya göre ise, bir insan emeği ve fikir ürünü olup, maddi bir varlıkta kendini göstermek şartıyla, varlıklar dahi eser olarak kabul edilebilir.
Önemli olan, müteahhidin sonuç sorumluluğunu üstlenmesidir.111 Paralel düşüncelerle Yavuz; objektif olarak tespiti mümkün olan, maddi veya manevi bir neticenin oluşturulmasının, sözleşmenin konusunu meydana getireceğini savunmaktadır. Bu
106 SOMER, s.14; TAHİROĞLU, s.185.
107 SELİMOĞLU, 2010, s.16.
108 ERZURUMLUOĞLU, s.159.
109 EREN, 2017, s.589.
110 ERMAN, s.14.
111 DAYINLARLI, 2008, s. 8,9.
