Yukarıda üçüncü bölüm, başlık IV'de belirtmiş olduğumuz yorumların birçoğu, taraflar arasındaki sözleşmelere eklenen beklenmeyen hal klozları için de geçerlidir.601 Fakat bazı hususların farklı olduğu görülmektedir. Beklenmeyen hal klozları, sözleşmedeki dengeyi temelden değiştiren öngörülemeyen koşulların belirlenmesini ve bunlarla başa çıkmanın yollarını taraflara sunmaktadır. Bu klozlar taraflara yeniden müzakere şansı tanımakta ve tarafların sözleşmeyi değişen koşullara uyarlamalarına izin vermektedir.602
Ulusal hukuklarda beklenmeyen hal ve sözleşmenin uyarlanması ile ilgili hüküm bulunmadığında veya bu hükmün yeterli olmadığı düşünüldüğünde taraflar, sözleşme serbestisi çerçevesinde aralarındaki sözleşmeye, beklenmeyen hal klozları koyabilmektedirler. Tipik bir beklenmeyen hal klozunun iki unsuru vardır, bunlar beklenmeyen halin tanımı ve sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasının usulüdür.
Beklenmeyen hal klozları ticari, inşaat ve sigorta gibi birçok sözleşmeye konulmaktadır.
Sözleşmelere konulan bu maddeler taraflara öngörülemeyen koşullarla baş edebilmek için esnek bir yaklaşım sağlamakta ve uyarlamanın çerçevesini belirlemektedir. Klozlara yapılan en yaygın eleştiri ise, sözleşmede belirsizlik yaratmak suretiyle istikrarsızlığa sebebiyet vermesidir.603
600 GÖZÜBÜYÜK, s.167.
601 Bkz.: yuk. s.114-120.
602 FLAMBOURAS, s.283; RIMKE, s.228.
603 ULLMAN, Harold, Enforcement of Hardship Clauses in the French and American Legal System, California Western International Law Journal, Volume 19, No:1, Article 6, s.81, 82.
136
Beklenmeyen hal klozları özellikle uzun vadeli sözleşmelerden biri olan inşaat sözleşmelerinde sıklıkla kullanılmaktadır. İnşaat sözleşmesi konusu işin ifası sırasında gerek tarafların öngöremediği ekonomik sebeplerle, gerekse öngörülmesi veya önlenmesi mümkün olmayan doğa olayları nedeniyle taraflar, edimin ifası sırasında güçlüklerle karşılaşabilmektedirler. Bu olayların ortaya çıkmasıyla ifa ve bedel bakımından sözleşmenin bozulan dengesinin yeniden düzeltilmesi ihtiyacı doğmaktadır.
Bu çerçevede beklenmeyen hal (harship) olarak nitelendirilen olaylar, sözleşme şartlarının yeniden değerlendirilmesi ve sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması gibi çözümlerin önünü açmaktadır.604
Beklenmeyen hal doktrini ve sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması, pacta sunt servanda prensibinden daha az detaylandırılmış ve kabul edilmiştir. Bazı hukuklarda sözleşmelerin uyarlanması hususu yasa hükümlerinde mevcutken, bazı hukuklarda sadece içtihat hukuku tarafından kabul edilmektedir. Öte yandan prensip uluslararası düzeyde de yeterli bir ilerleme kaydedememiştir. Bu çerçevede CISG'de beklenmeyen hal ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır.605 Aynı zamanda milletlerarası inşaat sözleşmelerinde yaygın olarak kullanılan FIDIC Kurallarında, beklenmeyen hal ile ilgili düzenleme eksikliği dikkatimizi çekmektedir. Fakat doktrinde borçlanılan edimin ifasını imkânsız kılan tipik mücbir sebep durumunun yanı sıra, ifa güçlüğü halinde de FIDIC Kuralları 19.maddenin uygulanabilirliği vurgulanmaktadır.606
UNIDROIT ve Ole Lando İlkeleri ise, beklenmeyen hal ve hukuki sonuçlarını düzenlemek suretiyle, uluslararası ticarette ortaya çıkabilecek problemleri çözme konusunda, sözleşmenin taraflarına yararlanılabilecekleri hukuk metinleri
604 DAYINLARLI, 2010, s.659.
605 MASKOW, Dietrich, Hardship and Force Majeure, The American Journal of Comparative Law, Volume 40, Issue 3, 1992, s.658-660. Beklenmeyen hal ile ilgili UNIDROIT İlkeleri'nde yapılmış olan öngörülemeyen hal düzenlemesi, CISG'de ki boşluğu doldurur şekilde uygulanmalı ve belirsizliğe son verilmelidir. Bkz.: RÖSLER, 2007, s.513.
606 HÖK, Çev. C.Gökhan Erbaş, s.82; TÖRE, s.239.
137
sağlamaktadır. Bu hukuk metinleri, beklenmeyen hal klozlarının esnekliğine dikkat çekmekte ve farklı koşullara uyacak şekilde klozların nasıl hazırlanması gerektiği konusunda örnek teşkil etmektedir.607
Bu çerçevede PICC 6.Bölüm, 2.Kısım öngörülemeyen hal (hardship) başlıklı madde 6.2.1'de kabul gören genel kural, pasta sunt servanda prensibidir. Fakat maddenin istisnası olan öngörülmeyen hal m.6.2.2'de tanımlanmış608 ve öngörülemeyen halin sözleşmeye yansımasının hukuki sonuçları m.6.2.2'de hükme bağlanmıştır. PICC m.6.2.2'ye göre öngörülemeyen hal; bir tarafın ediminin ifası için yapılacak masrafları arttırmakta veya karşı edimin değerini düşürmek suretiyle sözleşme dengesini esasen değiştirmektedir.609 Madde 6.2.2'de sayılan şartların ortaya çıkması durumunda borçlu ifa güçlüğünde ise; m.6.2.3 uyarınca ilk olarak karşı taraftan sözleşme şartlarının makul bir süre içerisinde610, yeniden müzakere edilmesini talep edebilecektir. Karşı tarafın müzakereyi kabul etmemesi veya tarafların anlaşamaması durumunda ise, tarafların mahkemeye müracaat etme hakları vardır. Mahkeme ise sözleşmeyi sona erdirmeye ve edimlerin dengesini yeniden tesis etmek için sözleşmeyi uyarlamaya yetkili kılınmıştır.611
Aynı yönde bir düzenleme, Ole Lando İlkeleri'nin 6:111 maddesi, hal ve şartların değişmesi başlığı altında karşımıza çıkmaktadır. PICC'e paralel olarak PECL'de genel kural, pacta sunt servanda prensibi ve istisnası beklenmeyen hallerdir. Hal ve şartların
607 ULLMAN, s.104.
608 Edimlerin dengesini temelinden değiştiren olayların meydana gelmesi halinde öngörülemeyen durum vardır; ya borçların ifasının maliyeti artmıştır ya da karşı edimin değeri azalmıştır, ve (a) Bu olaylar, sözleşmenin yapılışından sonra meydana gelmiş veya zarara uğrayan tarafça o zaman anlaşılmıştır;
(b) Mağdur olan taraf sözleşmenin yapılması esnasında, böyle olayların makul olarak dikkate alamamıştır; (c) Bu olaylar mağdur tarafın kontrolü dışında oluşmuş; ve (d) Bu olayların riskini mağdur olan taraf üstlenmemiştir. Metnin Türkçe Çevirisi için bkz.: DAYINLARLI, 2005, s.103, 104.
609 RÖSLER, Çev. Tülay Aydın Ünver, 2008, s.360,361; MASKOW, s.662; RIMKE, s.240.
610 Sözleşmenin müzakere edilmesi talebini makul bir süre içinde ileri sürmenin, mücbir sebep nedeniyle borcunu yerine getiremeyen tarafın bu durumu alacaklıya makul bir süre içerisinde bildirmesi gerektiği hususu, yani borçlunun ihbar külfeti ile aynı işlevdedir. Bkz.: BRUNNER, s.486.
611 ACAR, İfa Güçlüğü, s.120; DAYINLARLI, 2010, s.674; RÖSLER, Çev. Tülay Aydın Ünver, 2008, s.361; MASKOW, s.663; RIMKE, s.239, 240.
138
değişmesi nedeniyle sözleşmenin ifası, taraflardan birisi için aşırı maliyetli olduğunda;
taraflar sözleşmenin uyarlanması konusunda müzakere yapmak veya sözleşmeyi feshetmek zorundadırlar. Madde 6:111/2 uyarınca sözleşmenin uyarlanması için gereken şartlar; aşırı ifa güçlüğünün varlığı, şartların sözleşme kurulduktan sonra değişmesi ve değişikliğin sözleşmenin kurulma aşamasında öngörülememesi ve de mağdur olan tarafın bu değişime katlanamamasıdır.612 Şartların gerçekleşmesi durumunda taraflar öncelikle sözleşmeyi yeniden müzakere edeceklerdir, fakat makul bir sürede anlaşamadıkları takdirde mahkemeye müracaat etme hakları saklıdır. Buraya kadar PICC ile paralel bir düzenleme görülmektedir, ancak tarafların sözleşmeyi mahkeme önüne taşımadan evvel feshetme haklarının bulunması yönüyle PICC'den ayrılmaktadır.
Mahkemenin ise m. 6:111/3 uyarınca, sözleşmeyi sona erdirme ve uyarlama yetkisi vardır. Ayrıca mahkemeye, iyi niyet ve hakkaniyet ilkelerine aykırı davranarak müzakereyi reddeden veya sonlandıran taraf aleyhine, tazminata hükmetme yetkisi de tanınmıştır.613
Uluslararası kanunlaştırmalar dışında Milletlerarası Ticaret Odası ICC'nin 2003 yılında yayınlamış olduğu, mücbir sebep ve beklenmeyen hal klozları taraflara hukuk güvenliği sağlamaktadır.614 Her ne kadar ICC beklenmeyen hal klozu, uluslararası sözleşmelerde mücbir sebep klozu kadar sıklıkla kullanılmasa da; enerji ve inşaat sözleşmeleri gibi uzun vadeli sözleşmelerde kullanılmaktadır.615 ICC beklenmeyen hal ile ilgili olarak, mücbir sebep standart düzenlemesi yerine alternatif klozlar hazırlamıştır. Bu suretle taraflar ICC hardship klozuna referans veremeyecek, sadece seçecekleri düzenlemeyi sözleşmelerine açıkça yazmaları gerekecektir.616
612 DAYINLARLI, 2006, s.362; ACAR, İfa Güçlüğü, s.120, 121.
613 ACAR, İfa Güçlüğü, s.122; DAYINLARLI, 2010, s.674, 675; FLAMBOURAS, s.287.
614 ICC Mücbir Sebep Klozu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: yuk. s.94, 95.
615 BRUNNER, s.512, 513.
616 ÇALIŞKAN, s.373; Beklenmeyen Hal ve Force Majeure Klozları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.:
<http://www.loranz-partners.com/newsletter11/> Son Erişim Tarihi: 05.04.2019
139
ICC beklenmeyen hal klozu mücbir sebep klozu kadar ayrıntılı değildir, sadece üç maddeden oluşmaktadır. 1.madde de, bir tarafın sözleşmeden kaynaklanan ifa yükümlülüğü aşırı şekilde güçleşse (excessevily onerous) bile, borcunu yerine getirmekle yükümlüdür. Bu maddeden anlaşılan, genel kuralın ulusal hukukların da kabul ettiği pacta sunt servanda prensibi olduğu ve sözleşmelerin uyarlanmasının istisna olduğudur. Madde 2, sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkan öngörülemeyen ve öngörülse bile önlenemeyen bir engelin, sözleşmenin ifasını kusursuz taraf için aşırı şekilde güçleştirmesi durumunda taraflara; sözleşme maddelerinin yeniden müzakere edilmesi veya gözden geçirilmesi hakkını tanımaktadır.
Sözleşmenin yeniden müzakere edilmesi hususu; Kıta Avrupası hukuku sistemlerinde genellikle kabul gören, Roma hukuku kaynaklı iyi niyet ilkesine dayanmaktadır.
Sözleşmenin müzakeresi sadece common law anlayışını benimsemiş ülke hukuklarında değil, aynı zamanda BGB § 313'de de kabul görmemiştir.617
Ayrıca ICC beklenmeyen hal klozunun hüküm ve sonuçları, İtalyan Medeni Kanunu m.1467 düzenlemesi kaynak alınarak kaleme alınmıştır. Madde 1467 uyarınca edimin ifası aşırı güçleşen tarafın sözleşmeyi feshetme hakkı, karşı tarafın sözleşmenin uyarlanmasını talep etmediği zaman ortaya çıkmaktadır. Bu çerçevede m.3, beklenmeyen hali ileri süren tarafa sözleşmenin uyarlanması konusunda anlaşamadıkları takdirde sözleşmeyi feshetme hakkı tanımaktadır. Bu yaklaşımın amacı, uyuşmazlığın mahkemeye müracaat edilmeden taraflar arasında dostane olarak çözülmesi suretiyle;
taraflar arasındaki ilişkiler bozulmayacak ve sözleşmenin devamlılığı sağlanacaktır.618
Sonuç olarak küresel ekonomideki dengelerin değişmesi, etkilerini ülkesel tabanda göstermektedir. Ekonomik krizler, paranın değerinin azalması veya artması, döviz kurundaki değişim gibi nedenlerle taraflar arasında kurulan sözleşmelerin
617 SCHWENZER, s.721, 722.
618 BRUNNER, s.506.
140
ekonomik dengesi, edimin ifasına başlamadan önce bozulabilmektedir. Ekonomik unsurların yanında beklenmeyen doğa olayları ve savaşlar gibi sebeplerle de, uzun vadeli sözleşmelerde özellikle inşaat sözleşmelerin de işin ifasında aşırı güçlükler yaşanmaktadır. Bu nedenle sözleşmenin kurulduğu andaki durumun yeniden sağlanması bakımından; PICC, PECL ve ICC beklenmeyen hal klozun da yer alan beklenmeyen hale ilişkin maddi hukuk hükümleri dikkate alınmak suretiyle, edimin ifası sırasında meydana gelen ve müteahhit den katlanması beklenemeyen, altüst olan ekonomik dengenin yeniden oluşturulması için; tarafların iyi niyet ilkesi çerçevesinde sözleşmeyi müzakere etmeleri gerekmektedir. Böylece hem müteahhidin zararı giderilmiş, hem de iş sahibinin sözleşme konusu inşa eserini öngörülen sürede teslim alması sağlanmış olur.619
C. HUKUKİ SONUÇ: SÖZLEŞMELERİN DEĞİŞEN KOŞULLARA UYARLANMASI
Sözleşmeler hukukunda pacta sunt servanda ilkesi, mutlak ve sınırsız değildir.
Sözleşmenin kurulmasından sonra değişen ağır şartlara karşın, tarafların edimlerini aynen ifa etmek durumunda kalmaları, adalet ve hakkaniyet duygusu ile bağdaştırılamaz. Bu durumda sözleşmenin feshi veya değişen koşullara uyarlanması söz konusu olmaktadır. Bu husus kanunda açıkça belirtilebilir veya doğruluk, adalet ve güven kurallarının bir gereği olarak kabul edilebilir.620 Sözleşmelerin uyarlanması iradi, kanuni veya bu hallerin bulunmaması halinde; hâkim tarafından re’sen yapılabilmektedir. İradi uyarlamada taraflar, şartların değişmesi halinde uygulanacak uyarlama kurallarını sözleşmelerine koymaktadırlar. Kanuni uyarlama ise adı üstünde
619 DAYINLARLI, 2010, s.682, 683.
620 KILIÇOĞLU, 2009, s.200, 201.
141
kanun koyucu tarafından, genel veya özel hüküm koymak suretiyle uyulması gereken kurallardır. Uyarlama boşluğu karşısında hâkim, TMK madde 2 dürüstlük kuralı çerçevesinde hukuk kuralı yaratır ve sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar.621
Türk hukukunda sözleşmenin kurulmasından sonra, öngörülmesi mümkün olmayan yeni ortaya çıkan ağır şartlara karşın, borçludan aynen ifada bulunmasının yararlar dengesine aykırı olduğu ve dürüstlük kuralıyla örtüşmediği koşullarda, uyarlamanın mümkün olduğu kabul edilmektedir. Fakat sözleşmenin uyarlanması istisnai bir durumdur ve asıl kural olan pacta sunt servanda ilkesinden ayrılmak için haklı nedenlerin bulunması gerekmektedir. Tarafların sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını talep edebilmesi için; sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulmuş olması, sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların önceden tahmin etmesi, öngörmesi ve göz önünde tutması mümkün olmayan olağanüstü hallerin oluşması, ortaya çıkan yeni şartların edimin ifasını güçleştirmesi, borçlunun kusursuz olması ve borçlunun edimini ifa etmemiş olması gerekmektedir.622
Mülga 818 Borçlar Kanunu'nda ifa güçlüğü ile ilgili genel bir düzenleme yok iken, 6098 sayılı yeni TBK 138.madde de kanun koyucu; aşırı ifa güçlüğü başlığı altında beklenmeyen hal doktrinini ve sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması hususunu hükme bağlamıştır. Maddeye göre ifası aşırı şekilde güçleşen taraf, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkına da sahiptir. 138. madde hükümleri, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında belirttiği koşullarla uyumludur. Pratikte karşılaşılan durumlar madde metnine yansıtılmak suretiyle, bu konuda oluşabilecek tereddütler giderilmeye çalışılmıştır.623 Gerçekten de Yargıtay ve Danıştay içtihatlarına göre, ifa güçlüğüne sebep olan beklenmeyen hallerin sözleşmenin mali şartlarını altüst etmesi, olağanüstü, öngörülemeyen, kusurdan uzak ve gerçek olaylar olması
621 EREN, 2006, s.438-441.
622 KILIÇOĞLU, 2009, s.203-205.
623 ACAR, İfa Güçlüğü, s.117.
142 gerekmektedir.624
Hâkimden sözleşmenin uyarlanmasının istenmesi mümkün olmadığı takdirde, ifası aşırı güçleşen tarafın TBK m.138 uyarınca, sözleşmeden dönme hakkı da vardır.
Madde 138/1'in son cümlesinde, BGB § 313 hükmünün etkisi hissedilmektedir. Bu cümleye göre, “sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” Bu kuralın mutlak olmaması, ifası güçleşen tarafın çıkarlarını korumakta ve dönme ya da fesih yollarından hangisini tercih edeceği hususunda kendisine seçim hakkı tanımaktadır. TBK m.138 ile birlikte, sözleşme ekonomisinin bozulmaması amaçlanmış ve yasadaki boşluk doldurulmuştur. Ancak diğer taraftan Türk hukukunun, objektif kurama dayanan kendi içtihatlarından uzaklaşılarak, BGB § 313 düzenlemesine yakınlaştığı da söylenebilmektedir.625
Aşırı ifa güçlüğü ve hukuki sonuçlarıyla ilgili olarak TBK m.138 genel kuraldır, fakat sözleşmenin uyarlanmasının yasada özel olarak öngördüğü hallerde vardır.
Örneğin eser sözleşmelerinde, özellikle anahtar teslimi inşaat sözleşmelerinde uygulanan TBK m.480 özel bir düzenlemedir.
Genel kural, inşaat sözleşmesi kurulduktan sonra koşullar ne kadar olumsuz yönde değişir veya külfetlenirse, müteahhidin inşaatı taahhüt edilen ücrete yapmak zorunda olmasıdır. Ancak ücretin götürü626 olarak kararlaştırıldığı durumlarda, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülüp göz önünde tutulmayan haller karşısında;
TBK m.480 f.2 ücretin değişmemesi genel kuralına istisna getirmiştir. Taraflarca belirlenen götürü bedel ile inşaatın yapılması engellenir veya aşırı derecede güçleşirse
624 GÖZÜBÜYÜK, s.183.
625 YILDIRIM, Ahmet Cemil, Sözleşme Ekonomisinin Bozulmasıyla İlgili Kuramların Türk Hukuku'nda ki Uygulanmaları ve Yeni Türk Borçlar Kanunu'nda Aşırı İfa Güçlüğü, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt VII, Sayı 12, 2012, s.71.
626 Götürü ücret, önceden ve kesin olarak belirlenmiş ücrettir. Bkz.: KARATAŞ, s.250. Götürü ücret, inşaat işine ödenecek en yüksek ve aynı zamanda en düşük ücrettir. Sözleşmede kararlaştırılan bu ücret, taraflar için bağlayıcı kabul edilmektedir. Müteahhit inşaatı, götürü ücret miktarı karşılığında yapmakla yükümlü iken iş sahibi de, müteahhide kararlaştırılan götürü ücret miktarını tam olarak ödemekle yükümlüdür. Bkz.: KAPLAN, s.170.
143
müteahhit, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını talep edebilecektir.627 Tarafların önceden tahmin edemedikleri veya öngöremedikleri olağanüstü şartların neler olabileceği, işin özelliği ve olayın akışı dikkat edilmek suretiyle değerlendirilmelidir.
Örnek vermek gerekirse, inşaatın üzerinde yapılacağı arsa özenle incelenmiş olmasına rağmen sonradan yaptırılan zemin incelemesinde temele uygun olmadığı belirlenmiş ve temel için müteahhidin ağır masraf yaparak, yeni işlemler yapması gerekirse veya meydana gelen doğal olaylardan dolayı, inşaatın meydana gelmesi daha külfetli hale geldiyse; olağanüstü hallerin meydana geldiği kabul edilmektedir.628 Sonuç olarak ortaya çıkan beklenmeyen hal, inşaat sözleşmesinin ifasını imkânsız kılmaz sadece taraflar için daha külfetli hale getirmek suretiyle ifasını güçleştirirse, TBK m.480 f.2 hükmü uygulanacaktır. Bu çerçevede clausula rebus sic stantibus ilkesinin uygulandığının söylenebileceği kanaatindeyim.
Sözleşmede değişen koşulları kabul eden Kıta Avrupası hukuk düzenleri aynı zamanda, mahkemelerin sözleşmede değişiklik yapmaya yetkisi olduğunu da genellikle kabul etmektedir.629 20.yüzyılın başlarında İsviçre içtihadında clausula rebus sic stantibus, yani koşulların veya durumların değişmeden aynı kalacağı ilkesi kabul görmekte ve borçlu sözleşmenin koşulları değişmediği takdirde, borcunu ifa ile yükümlü kabul edilmekteydi. Bazı yazarlar ise, sadece tarafların sözleşmenin muhafaza edilmesini talep ettikleri halde, sözleşmenin uyarlanmasına izin verileceği görüşünü savunmaktaydı. Daha sonraları I. Dünya Savaşı'nın doğurduğu olağanüstü ve beklenmeyen haller karşısında, sözleşmeye bağlılık prensibinin mutlak olarak uygulanmasının hakkaniyet ve iyi niyet esaslarına aykırı olacağı görülmüştür.630 Yakın
627 KILIÇOĞLU, 2009, s.201; KARATAŞ, s.250, 251; KAPLAN, s.170, 171; DAYINLARLI, 2010, s.663; GÖZÜBÜYÜK, s.185.
628 KARATAŞ, s.251.
629 Sözleşmelerde hâkimin değişiklik yapmasına yetki veren hukuklara örnek vermek gerekirse;
Hollanda, Rusya, Yunanistan, Portekiz, İspanya, Avusturya ve farklı bir anlayışa sahip olan İtalya.
Bkz.: BRUNNER, s.490, 491.
630 GÖZÜBÜYÜK, s.178, 179.
144
tarihli görüşlerde ise, yargıçlara sözleşmeyi değiştirme yetkisi vermekten çekinmedikleri ifade edilmiş ve prensip olarak sözleşmelerin uyarlanması kabul edilmiştir. Ardından İsviçre Federal Mahkemesi İBK m.373/2 uyarınca, sözleşmeyi iptal etmek yerine hâkim tarafından değiştirilebileceği yönünde kararlar vermiştir. Aynı zamanda İsviçreli hâkimin, sözleşmenin taraflarının görüşlerini dikkate alması ve bu çerçevede karar vermesi gerekmektedir.631 Eser sözleşmelerine mahsus olan bu hükmün diğer sözleşmelere de kıyas yoluyla uygulanacağı, Federal Mahkeme tarafından kabul edilmektedir.632 Ayrıca İBK m.373/2 mahkemenin yargıcını, sözleşmede öngörülen fiyatı arttırmaya veya sözleşmeyi sona erdirmeye de yetkili kılmıştır.
İsviçre Federal Mahkemesi; deprem, taraflarca bilinmeyen jeolojik olaylar, İsviçre Frangının devalüasyonu, işçi ücretlerinin ve malzemelerinin fiyatlarının aşırı derecede artması, hafriyat işlerinin bir kat artması ve bu nedenle işin çabuklaştırılması gibi olayları, beklenmeyen haller olarak kabul etmiştir.633 Federal mahkeme kararlarına bakıldığında, sözleşmenin içeriği ve süresinin de değiştirilebildiği görülmektedir.
Sözleşmenin bir tarafının yükümlülüğünü arttıran veya diğer tarafın yükümlülüğünü azaltan sözleşmedeki düzeltmeler, uygulamada çoğunlukla tercih edilmektedir. Bu hususta Federal Mahkemenin vermiş olduğu bir karar da, taşkömürü fiyatındaki olağanüstü artıştan dolayı sözleşmedeki kira bedeli orantısız bir şekilde artınca, yargıç faiz oranını uygun şekilde arttırarak sözleşmede değişiklik yapmıştır.634
19.yüzyılın ortalarından beri Fransız içtihadı, imprévision adı altında değerlendirilen problem hususunda bölünmüştür. Fransız Yargıtay’ı 1876 tarihli meşhur Canal de Craponne kararında, hakkaniyetin bir gereği olsa da mahkemenin sözleşmeyi
631 BGE 97 II 398, BGE 68 II 173. Bkz.: RAUH, s.154.
632 GÖZÜBÜYÜK, s.179.
633 DAYINLARLI, 2010, s.664, dn.15.
634 BGE 47 II 318. Bkz.: RAUH, s.155.
145
değişmiş yeni durumlara uyarlayamayacağına hükmetmiştir.635
Mahkeme edimin ifası mümkün olduğu müddetçe, öngörülemeyen haller nedeniyle daha külfetli hale gelen ifanın; sözleşmenin değiştirilmesine ve uyarlanmasına sebebiyet vermeyeceği görüşündedir. Bu görüş iyi niyet ilkesinin karşısında yer almaktadır.636
Fransız Yargıtay’ının tarafların sözleşmesine müdahale etmeme politikası kastidir. Çünkü Mahkeme aksi uygulandığı takdirde, tarafların edimlerini ifa etmemeye teşvik edileceğini ve böylece yasal belirsizliğin desteklenmiş olacağını düşünmektedir.
Ayrıca yargıçlar eğer sözleşmede bir uyarlamaya izin vereceklerse, kendilerini bu revizyondan kaynaklanan ekonomik sonuçları öngörmeye uygun pozisyonda görmemektedirler.637 Fransız Yargıtay’ının görüşüne karşılık Fransız Danıştay’ı Conseil d'Etat, sözleşmelerin uyarlanmasına belirli durumlarda izin vermiştir. Bu içtihat ikiliği günümüze kadar devam etmiştir. Edimlerin ağırlaşmasından dolayı, sözleşmenin uyarlanması gerektiğini Fransız Yargıtay’ı halen kabul etmemektedir. Fransız içtihadı son yıllarda ise, sözleşmeye ekonomik ve sosyal bir anlam yükleyen işlem temeli (économie du contract) kavramını keşfetmiş ve sözleşmelerin esaslı unsuru haline getirmiştir.638
Fransız Danıştay’ının içtihatlarına göre, bir olayın beklenmeyen hal olarak kabul edilebilmesi için dört şartı bünyesinde barındırması gerekmektedir. Bunlar anormallik ve olağanüstülük, öngörülemezlik, dışsallık ve sözleşmenin esas şartlarının
635 CASHIN-RITAINE, Eleanor, Emprevizyon, Hardship ve İşlem Temelinin Çökmesi: Pacta Sunt Servanda ve Alman-Fransız Hukuki İlişkilerinde Sözleşmelerin Uyarlanmasına Giden Yollar, Çev.
Başak Baysal, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2005, C.63, Sa.1-2, s.322.
636 TALLON, s.231. Beklenmedik olaylar sebebiyle borcun ifası güçleşmiş ise alacaklının ifayı talep etmesi iyi niyet prensibine uygun olmaz. Çünkü alacaklı hakkını kötüye kullanamaz. Aksi halde sözleşmenin eskisi gibi yürütülmesinde zorunluluk var ise; zarara uğraya tarafın zararının
636 TALLON, s.231. Beklenmedik olaylar sebebiyle borcun ifası güçleşmiş ise alacaklının ifayı talep etmesi iyi niyet prensibine uygun olmaz. Çünkü alacaklı hakkını kötüye kullanamaz. Aksi halde sözleşmenin eskisi gibi yürütülmesinde zorunluluk var ise; zarara uğraya tarafın zararının