Mücbir sebebin meydana getirdiği en önemli sonuç, edimin ifasının imkânsızlığı nedeniyle borcun sona ermesidir. TBK m.136/1 ve İBK m.119/1 hükümleri, edimin ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşması halinde, sözleşmenin sona ereceğini düzenlemektedir. Ancak borçlunun her şeyden önce, borcunun ifasının imkânsızlaşmasında kusursuz olduğunu ispat etmesi gerekmektedir.
Yani borçlu kendi kontrolünde gelişen, müdahale ederek önleyebileceği veya üstesinden gelebileceği olayların gerçekleşmesi sebebiyle borcundan kurtulamayacaktır.536 Doktrinimizde kabul edilen görüşe göre, beklenmedik olayların sebep olduğu ifa imkânsızlıkları, sözleşmenin ileriye etkili (ex nunc) olarak sona ermesine sebep olmaktadır.
Sözleşmeden kaynaklanan bütün borçların sözleşmenin feshi ile sona ermesi hususu, common law'da karşımıza çıkan ilk hukuki sonuç iken; Alman ve İsviçre hukuklarında son seçenektir.537 İsviçre hukukunda sözleşmenin feshi, clausula rebus sic stantibus yani koşulların veya durumların değişmeden aynı kalacağı ilkesinin olağan bir
535 BRUNNER, s.345; SCHWENZER, s.720. Mücbir sebebin (borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık), tarafların yükümlülüklerine etkileriyle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.: yuk. s.55-63.
536 TÖRE, s.571.
537 RAUH, s.163.
122
hukuki sonucu olarak kabul edilmektedir. Fesih, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan engeller sebebiyle, sözleşmenin uygulanamaz olduğuna karar verilmesinin sonucudur. Fakat kanundaki boşlukları İsviçreli hâkim, ZGB m.1 f.2'ye göre kural yaratmak suretiyle doldurarak, sözleşmenin feshi halinde mağdur tarafa sözleşme feshinin bildirilmesi veya fesih hakkı tanıyabilmektedir. Sonuç olarak İsviçre hukukunda sözleşmenin feshi şu sorunlar ortaya çıktığında söz konusu olmaktadır;
sözleşmenin sürdürülmesi ve korunması hakkında tarafların niyeti belirlenemiyorsa, taraflar sözleşmenin feshini talep ediyor fakat doğacak diğer sonuçlar hakkında anlaşamıyorlarsa ve bir taraf sözleşmenin devam etmesini talep ediyor ama riskleri kabul etmeye hazır değilse.538 Sözleşmenin feshinin baştan itibaren (ex tunc) veya ileriye yönelik (ex nunc) olarak etkili olacağı konusunda, İsviçre içtihadında görüş birliği yoktur. Fakat Rauh'a göre, ifa imkânsızlığı nedeniyle sözleşmenin sona ermesi sadece ileriye yönelik (ex nunc) sonuçlar doğurmaktadır.539
Alman hukukunda sözleşmenin düzenlenmesi-değişen koşullara uyarlanması başvurulan ilk yasal çözüm iken, sözleşmenin sona ermesi hususu olağanüstü durumlarda istisnai olarak seçilen bir yasal yoldur.540 Alman hukukunda sözleşmenin uyarlanması, iyi niyet ilkesi ile bağdaşmayan bir sonucu önlemek için yeterli olamadığında ve bu sonucu önlemek için mağdur tarafın borcunun sona ermesi gerektiğinde sözleşmenin feshi, uyarlamanın yerini almaktadır.541 Taraflar arasındaki sözleşmede yer alan fesih koşullarına göre, fesih işleminin ne zaman geçerli olacağı hususu değişiklik göstermektedir.542 Fakat genel olarak sözleşmenin feshi, tarafların birbirlerine yapacakları fesih bildirimi ile gerçekleşmektedir. Sözleşmenin feshi ile
538 RAUH, s.165.
539 RAUH, s.171.
540 KARAMPATZOS, Antonis, Supervening Hardship as Subdivision of the General Frustration Rule:
A Comparative Analysis with Reference to Anglo-American, German, French and Greek Law, European Review of Private Law, 2005, Volume 13, Issue 2, Kluwer Law Online, s.126.
541 RAUH, s.164.
542 RAUH, s.170.
123
birlikte taraflar, ileriye dönük olarak sözleşmeden doğan yükümlülüklerinden kurtulmaktadırlar. Ancak BGB § 326 uyarınca sözleşme kendiliğinden ve engelin doğduğu anda, ihbara gerek olmadan sona ermektedir.543
Code Civil madde 1184, mağdur tarafa sözleşmeyi sona erdirme hakkı tanımaktadır. Fransız hukukunda sözleşmenin feshi, hâkim tarafından résolution judiciaire ile ilan edilmelidir. Hukuki metinlerde olmasa da pratikte, résolution yerine résiliation ifadesinin kullanıldığı da görülmektedir.544 Bu kararın gerekliliği öncelikle sözleşmenin feshinin, uygun hukuki sonuç olduğunun gösterilmesi ve aynı zamanda ileriye yönelik olarak ortaya çıkabilecek pratik zorlukların önlenmesi için de yararlıdır.545 Ancak taraflar sözleşmelerinde clause résolutoire hükmüne yer verirlerse, hâkim kararına gerek kalmadan sözleşme kendiliğinden sona erecektir.546 İlk başlarda m.1184 hükümleri sadece iki taraflı akitlerin (synallagmatic-bilateral) sona ermesi için kullanılırken, zamanla tek taraflı (unilateral) ve iki taraflı akit benzeri (quasi-synallagmatic) sözleşmeler için de kullanılmaya başlanmıştır.547 Fransız Temyiz Mahkemesi'nin her iki taraflı sözleşmede taraflardan birinin, sözleşmeden kaynaklanan ediminin ifasını gerçekleştiremediği takdirde, m.1184 hükümlerinin uygulanacağı yönündeki kararı, Fransız hukukçuları arasında tartışma yaratmaktadır. Bu tartışmanın nedeni, m.1184'deki 'ifa etmeme' ifadesinin 'ifa edememe' kavramını içerisinde dâhil etmemesidir. Fakat mevcut tartışmalara rağmen madde hükümleri uygulanmalı ve taraflardan birinin yükümlülüğünü ortadan kaldıran mücbir sebebin, aynı zamanda diğer tarafın da sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü ortadan kaldıracağı hususunu iyi
543 ZIMMERMANN, 2002, s.308.
544 Fransız Hukuku’nda ki résolution terimi Türkçe'ye, tahliye olarak çevrilebilirken résiliation terimi ise; fesih veya sona erme olarak çevrilebilir. Bu iki terim hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.:
FAUVARQUE-COSSON/MAZEAUD, s.391-397.
545 TALLON, s.232, 233.
546 STEINER, s.338; FAUVARQUE-COSSON/MAZEAUD, s.394.
547 TALLON, s.233.
124
tanımlandığı kabul edilmelidir.548 Son olarak Fransız hukukunda sözleşmenin sona erdirilmesi yani résiliation, Türk-İsviçre ve Alman anlayışına paralel olarak sadece ileriye etkili olarak sonuç doğurmaktadır.549
İngiliz ve Amerikan hukuklarında, frustration'a sebep olan ifa engelinin ortaya çıkmasından itibaren sözleşme, kendiliğinden ileriye yönelik (ex nunc) olarak sonlanmaktadır.550 Tarafların sözleşmenin sona ermesini seçme veya fesih bildirimi yapmalarına gerek yoktur.551 Frustration'a uğrayan sözleşmenin ileriye yönelik olarak sonuçlar doğurması, tarafların frustration'a sebep olan engelin ortaya çıkmasından önceki yükümlülüklerini etkilememekte, sona erdirmemektedir.552 Böylelikle taraflar yalnızca frustration'dan önce kazanmış oldukları hakları korumazlar, aynı zamanda frustration'dan önce doğacak yükümlülüklere karşı iddialarını da koruyabilirler.553 Bu hususta verilebilecek en iyi örnek, Chandler v. Webster554 davasıdır.555
Somut davada Chandler, Kral 7.Edward’ın taç giyme töreni sırasında bir stant kurmak ve bilet satmak amacıyla davalı Webster'dan 141 Sterline bir oda kiralamıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, kira ücretinin tamamının taç giyme töreni gerçekleşmeden önce ödenmesi gerekmektedir, fakat sadece 100 Sterlin Chandler tarafından ödenmiştir. Taç giyme töreni başka bir tarihe ertelendiği için Chandler, ödemiş olduğu 100 Sterlinin iadesini, Webster ise kira ücretinden kalan 41 Sterlinin ödenmesini talep etmiştir. House of Lords kararında, Chandler'ın ödemiş olduğu ücreti geri alamayacağına ve Webster'ın kira ücretinden geri kalan miktarı almaya hak
548 SMITH, s.459, 460.
549 TALLON, s.233; FAUVARQUE-COSSON/MAZEAUD, s.391.
550 RAUH, s.164; BRUNNER, s.91; AMBROSE, s.236; BEALE/KÖTZ/HARTKAMP/TALLON, s.669; PEEL, s.972; RIVKIN, s.173.
551 AMBROSE, s.236.
552 PEEL, s.973; BRUNNER, s.91.
553 RAUH, s.166.
554 1 K.B. (493), (1904).
555 PEEL, s.974; RAUH, s.166.
125
kazandığına hükmetmiştir.556 Karara göre tarafların frustration'a sebep olan engelin ortaya çıkmasından önceki yükümlülükleri etkilenmemiş, sadece ileriye yönelik olan yükümlülükleri sona ermiştir.557 Chandler v. Webster kararı ve frustration teşkil eden olayın sadece ileriye yönelik olarak yükümlülükleri sona erdireceği hususu çok eleştirilmiş ve somut karar otuz sekiz sene sonra, Fibrosa Spolka Akeyjna v. Fairbain Lawson Combe Barbour Ltd.558 davasından çıkan karar ile bozulmuştur.559
Kısaca Fibrosa davasında; 1939 yılının temmuz ayında Polonyalı bir şirket, bir İngiliz firmasından 4800 Sterlin değerinde keten kırma makinesi sipariş etmiş ve teslimin üç veya dört ay içerisinde gerçekleşeceğinin taahhüdünü almıştır. Siparişin ücretinin üçte birinin ödenmesi gerekirken, yalnızca 1000 Sterlin Polonyalı şirket tarafından ödenmiştir. Ardından Almanya Polonya'yı Eylül 1939’da işgal edince, İngiltere Almanya'ya savaş ilan etmiş böylece İngiliz firmanın ürünü teslim etmesi imkânsızlaşmıştır. Bunun üzerine Polonyalı alıcı şirket, ödemiş olduğu 1000 Sterlinin iadesi için dava açmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede mücbir sebep klozu bulunmasına rağmen Lordlar, İkinci Dünya Savaşı'nın uzun süreli ve belirsiz gecikmesini kloza dâhil etmemiştir.560 Bu suretle House of Lords, taraflar arasındaki sözleşmenin frustration'a uğradığını ve davacı şirketin ödemiş olduğu miktarı geri alabileceği yönünde karar vererek, Chandler v. Webster kararını bozmuştur.561
Common law'da sözleşmenin frustration'a uğramasından önce ödenen bedellerin ve hakların geri kazanılmasını düzenleyen kurallar Fibrosa davasında olduğu gibi, sözleşmeye bağlanma niyetinin (consideration) başarısız olmasına dayanmaktaydı.562
556 GOLDBERG, Victor P., After Frustration: Three Cheers for Chandler v. Webster, Washington and Lee Law Review, 2011, Volume 68, Issue 3, s.1142.
557 PEEL, s.974.
558 A.C. 32, (1943).
559 RAUH, s.166; GOLDBERG, s.1143.
560 GOLDBERG, s.1143.
561 RAUH, s.167; GOLDBERG, s.1144.
562 AMBROSE, s.236.
126
İçtihat hukukunda ki keyfiliğin ve düzensizliğin giderilebilmesi için, 1943 yılında İngiliz Parlamentosu tarafından kabul edilen Reform Kanunu; sözleşmenin frustration'a uğramasından önce ödenen bedellerin ve hakların geri kazanılması yönünde iyileştirmeler yapmış ve taraflar arasındaki sebepsiz zenginleşmeyi önlenmeyi amaçlamıştır.563 Reform Kanununa göre frustration teşkil eden ifa engelinin ortaya çıkmasından önce, karşı tarafa ödenen parasal menfaatler (advance payment) ve para dışında elde edilen diğer menfaatler (valuable benefits) geri ödenecektir. Yasanın yürürlüğe girmesinden bu yana geçen altmış yılda, sadece iki dava somut yasa çerçevesinde çözümlenmiştir. Bunlar BP Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Hunt (No.2)564 ve Gamerco SA v. I.C.M/Fair Warning (Agency) Ltd.565 davalarıdır.566 Bu bağlamda İngiliz hukukunun, pratikte yeterli sonuca ulaşamadığı gözlemlenmektedir.
İngiliz hukukunda sözleşme tamamen sona ererken, Amerikan hukukunda ikinci Restatement § 272, 371 ve 377'de belirtilen kurallar sözleşmenin sona ermesinin etkilerini yumuşatmakta ve iadeyi mümkün kılmaktadır. Bu hükümlerin genel amacı, taraflar arasındaki adaletsizliği önlemektir. Bu çerçevede frustration veya impracticability sebebiyle edimin ifası mümkün olamayan taraf, diğer tarafa vermiş olduğu menfaatlerin iadesini talep edebilmektedir.567 İngiliz hukukunun aksine Amerikan hukukunda ikinci Restatement § 377 uyarınca, tarafların çıkarlarının sözleşmenin sona ermesinden önce tahakkuk eden hak ve yükümlülükler çerçevesinde dengelenmesine izin verilmektedir.568 Konuyla ilgili olarak Amerikan yaklaşımını kavrayabilmek için, somut örnekler vermek faydalı olacaktır. Bu bağlamda bir müteahhit inşa eseri üzerinde çalışırken, yangın sebebiyle inşa eseri teslimden önce yok olmuştur. İş sahibi, işi meydana getirirken müteahhide bir takım ödemeler yapmış
563 GOLDBERG, s.1146; RAUH, s.167; AMBROSE, s.236; BRUNNER, s.91.
564 1 W.L.R (783), (1979). Ayrıntılı bilgi için bkz.: GOLDBERG, s.1148-1156; PEEL, s.977-979.
565 1 W.L.R (1226), (1995). Ayrıntılı bilgi için bkz.: RAUH, s.168, 169.
566 GOLDBERG, s.1147.
567 GOLDBERG, s.1159.
568 RAUH, s.169.
127
olabilir. Bu hususta 19.yüzyıl common law inancı her iki tarafında dava açamayacağı yönündeydi, fakat Restatement'lar da açıkça belirtilmiş olduğu gibi somut olaya karşı gösterilen tutum değişmiştir. İş sahibinin yangından fayda sağlayabileceği ve sebepsiz yere zenginleştiği düşünülür. Bu yüzden, müteahhit yaptığı işin ücretini ve giderlerin ödenmesini isteyebilir.569 Paralel olarak Butterfield v. Byron570 davasında bir müteahhit, bina inşa etmek için iş sahibi ile anlaşır. Ödemenin bir kısmı teslimden önce, geri kalanı ise inşa eserinin teslimi ile birlikte yapılacaktır. Fakat bina yangın sebebiyle teslimden evvel yok olur ve ifa imkânsız hale gelerek sözleşme frustration'a uğrar. Amerikan mahkemesi İngiliz anlayışından uzaklaşarak, müteahhidin şu ana kadar yaptığı işin karşılığı olarak tazminat alma hakkına sahip olduğu yönünde karar verir. Müteahhit sözleşmenin mücbir sebep sebebiyle sona erdiği ana kadar yaptığı işin değerini ve bu değer dışındaki masraflarını iş sahibinden isteyebilecektir, ancak karşı edimi talep etme hakkı yoktur.571
Bu bağlamda ulusal hukukların mücbir sebep teşkil eden olayın meydana gelmesiyle, sözleşmenin akıbeti ile ilgili olarak düzenlemeleri farklılık göstermektedir.
Aynı soruna karşı farklı çözümlerin kullanıldığı, işlevsel denklik ilkesi kullanılmak suretiyle kolaylıkla saptanmıştır.
Sözleşmelere konulan mücbir sebep klozlarında genel olarak, sürekli veya geçici bir imkânsızlığın ortaya çıkmasıyla birlikte; sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğine dair hüküm yer almaz. Ancak ICC mücbir sebep klozu ve FIDIC Kırmızı Kitap m.19'da, sadece borçluya değil aynı zamanda alacaklıya da sözleşmeyi feshetme imkânı tanınmıştır.572 Taraflara sözleşmeyi feshetme imkânı tanıyan FIDIC Kırmızı Kitap m.19.6 uyarınca, işlerin yapımı müteahhidin bildirimi sonucunda mücbir sebep
569 GOLDBERG, s.1160, 1161.
570 27 N.E. (667), (Mass. 1891).
571 RAUH, s.170.
572 BRUNNER, s.373.
128
nedeniyle aralıksız olarak 84 gün ya da aralıklı olarak 140 günden uzun bir süre ertelenirse; taraflar birbirlerine yapacakları fesih bildirimi ile sözleşmeyi sona erdirebilirler.573 Böylece m.19.7 çerçevesinde, sözleşmenin yerine getirilmesi yükümlülüğünden kurtaran mücbir sebep teşkil eden durumun ya da olayın, tarafların kontrolü dışında ortaya çıkması halinde taraflar ifa yükümlülüklerinden kurtulabileceklerdir.574
FIDIC Kırmız Kitap 19.4 maddesinde ise, mücbir sebebin sonuçları düzenlenmiştir. 19.4'e göre, mücbir sebep nedeniyle borcunu ifa edemeyen taraf doğrudan borcundan kurtulmayacaktır, borçlu mücbir sebep dolayısıyla gecikmeye maruz kalır ve/veya ek masraf yapmak zorunda kalırsa; süre uzatımına ve/veya masrafların tazminine hak kazanmaktadır. Ancak mücbir sebebin çok uzun süre devam etmesi ve sözleşmenin ifasının çok uzun bir süre durması halinde, sözleşmenin feshi mümkün olabilmektedir. Sözleşmenin feshi yönünde karar verebilecek olan şahıs, 19.4 son fıkraya göre mühendistir.575
FIDIC Kuralları ilgili maddelere paralel olarak ICC mücbir sebep klozunda, mücbir sebep teşkil eden olayın ortaya çıkmasıyla birlikte edimin ifası imkânsız hale geldiği için, m.4 ve m.5 çerçevesinde sözleşme ve sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler askıya alınmaktadır. Fakat mücbir sebebe neden olay uzun süre devam eder ve buna bağlı olarak sözleşmenin ifa edilememesi sürekli hale gelirse, tarafların sözleşmeyi fesih bildiriminin ardından feshetme hakları madde 8 uyarınca saklıdır. Aynı zamanda 9.maddeye göre, sözleşme sona ermeden önce bir menfaat veya fayda elde eden taraf diğer tarafa bu faydanın değerine eş miktarda para ödemekle yükümlüdür.576 Görüldüğü gibi ICC ve FIDIC mücbir sebep klozları, menfaatlerin iadesini
573 TÖRE, s.243.
574 HÖK, Çev. C.Gökhan Erbaş, s.83.
575 TÖRE, s.242, 243; HÖK, Çev. C.Gökhan Erbaş, s.83.
576 Bkz.: ICC Force Majeure Clause 2003, <https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/02 /ICC-Force-Majeure-Hardship-Clause.pdf> s.10-14.
129
sınırlandırmakta hatta durdurma eğilimindedir, asıl amaçlanan ise taraflar arası mali düzenlemelerdir.577
Genel hukuk ilkeleri uyarınca, borçlunun bir ifa engeli ile karşılaşması durumunda borçlu, sadece borcun ifasından değil aynı zamanda tazminat yükünden de kurtulacaktır. Bu çerçevede hem UNIDROIT hem de Ole Lando İlkeleri'nde borçlu, mücbir sebep halinde edimi ifadan kurtulacak ve tazminat mükellefiyeti ile karşılaşmayacaktır. Her ne kadar m.79/5 aksini düzenlese de578, aynı hususlar CISG için de geçerlidir. CISG m.79/5579 hükmünün yanıltıcı ifadesi nedeniyle, yükümlülüğünü ifa engelinden dolayı ifa edemeyen tarafın, haklarının ne olacağı hususu tartışmalıdır.580 PICC m.7.1.7 ve PECL m.8:108’deki düzenlemelerin aksine CISG m.79/5, bir ifa engeli nedeniyle borcunu yerine getiremeyen borçlunun sadece tazminat ödemekten kurtulacağını ve tazminat talebi dışındaki haklarını kullanabileceğini düzenlemiştir. Bu haklar; bedelden indirim isteme (m.50), edimin ifasını isteme (m.46 ve m.62), sözleşmeden dönme (m.49 ve m.64) ve tazminattan ayrı faiz istemedir (m.78).581
Ulusal hukuklardaki düzenlemelere paralel olarak uluslararası kanunlaştırmalarda da tarafların, mücbir sebep teşkil eden olayın ifayı engellemesi sonucunda sözleşmeye son verme hakları vardır.582 Sözleşme engelin ortaya çıkması ile kendiliğinden (ipso facto) sona ermemekte, ifası engellenen tarafın diğer tarafa fesih ihbarı yapması ile birlikte gerçekleşmektedir. Diğer bir ifadeyle ihbar külfeti, uluslararası kanunlaştırmalarda çok sıkı bir kuraldır. Fakat bu sıkılığın PECL
577 BRUNNER, s.375.
578 BRUNNER, s.358.
579 CISG m.79/5: “Bu madde, tarafların bu Antlaşma uyarınca tazminat talebi dışındaki herhangi bir hakkını kullanmasını engellemez.”
580 SCHWENZER, s.720.
581 RIMKE, s.218; LIU, <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/liu6.html#fmi> Son Erişim Tarihi:
20.03.2019.
582 Bkz.: PICC m.7.1.7 f.4 ve m.7.3.1, PECL m.9:301 ve CISG m.79/5, m.45/1-a, m.49, m.51, m.61/1-a ve m.64.
130
m.9:303/4'de yumuşadığı ve ihbar kuralına istisna getirildiği görülmektedir.583 Bu maddeye göre, eğer bir taraf tam ve devamlı engel nedeniyle m.8:108 uyarınca mazeretli ise; sözleşme kendiliğinden ve engelin doğduğu anda, ihbara gerek olmadan sona erecektir. Sözleşmenin feshi ile birlikte taraflar, ileriye yönelik olarak kendi yükümlülüklerini yerine getirmekten kurtulurlar. Fakat tarafların sözleşmenin sona ermesinden önce elde ettikleri hakları ve menfaatleri bu fesihten etkilenmez. Bu bağlamda PICC m.7.3.6, CISG m.81-84 ve PECL m.9:305-309 sözleşmenin sona ermesinden önce, tarafın temin ettiği şeyin iadesiyle ilgili ayırtılı düzenlemelere yer vermektedir.584