A. ULUSAL DÜZENLEMELER
2. Frustration Doktrini
İngiliz hukukunda ki ifa engelleri kavramı frustration, common law ve Kıta Avrupası hukukunun genel prensibi pacta sunt servanda'nın istisnası olarak
395 GÖZÜBÜYÜK, s.63, 64.
396 BGE 68 II 220.
397 OFTINGER, Karl/JEANPRETRE, Raymond, Borçlar Kanununun Genel Kısmına İlişkin Federal Mahkeme İçtihatları, Çev. Kemal Dayınlarlı, Ankara, 1990, Dayınlarlı Yayınları, 2.Bası, s.185, 186.
89
görülmektedir.398 Common law anlayışında bazı sözleşmelerin doğaları gereği zımni şartlara maruz kalarak, tarafların mazeretli olduğu kabul edilmiştir. Sözleşmeden kaynaklanan edimi ifa etme fiili olarak imkânsız ise, taraflar borçlarından kurtulmaktadır. Bu kural daha sonraları hukuki imkânsızlığı içerisine alacak şekilde genişletilmiştir. Bu gelişme ile birlikte, mahkemelerin sözleşmelere ilişkin davalardaki yargı yetkisinin kapsamına dair sorular gündeme gelmiş ve 1951 yılında Court of Appeal (Temyiz Mahkemesi) ve House of Lords (Lordlar Kamarası) arasında fikir ayrılıkları yaşanmıştır. Oybirliğiyle Court of Appeal, önceden düşünülmeyen ve tasarlanmayan şartlardaki değişikliklerin mahkemenin müdahalesi için yeterli olduğu kanısına varmıştır. Fakat House of Lords oybirliğiyle Court of Appeal'ın sözleşmelere müdahale yönündeki yetkisine karşı çıkmış, öngörülmeyen herhangi bir değişiklikten ziyade; sözleşmenin temelindeki değişimin frustration için ön koşul olduğunu savunmuştur. Beş yıl sonra Lord Radcliffe, frustration doktrinini tanımlamış399 ve bu doktrin hâkimler ve hukukçular tarafından kabul edilmiştir.400
Yukarıdabelirtmiş olduğumuz gibi,401 imkânsızlığın modern doktrini 1863 tarihli Taylor v. Caldwell davasına dayanmaktadır. Fakat bu davadan önce, İngiliz hukukunun şekilci yaklaşımını yansıtan Paradine v. Jane402 davasına değinmek de gerekmektedir.
Somut davada Jane, Paradine'nin konutunda kiracıdır. Alman ordusu üç yıllık bir süre için konutu askeri güç kullanmak suretiyle ele geçirmiştir, fakat King's Bench Jane'in bu üç yıllık süreç içinde kira ödemeye devam etmesi yönünde karar vermiştir. İngiliz mahkemelerinin bu yöndeki kararlarından ötürü, İngiliz hukukunda sözleşmeler detaylı olarak hazırlanmaktadır, böylece uyuşmazlık halinde hâkimin serbestisi
398 CRUZ, s.51.
399 Tarafların kusuru olmadan sözleşmeden kaynaklanan ifa etme yükümlülüğünü gerçekleştirmek, sözleşmenin kurulması aşamasında öngörülenden daha külfetli hale geldiğinde, frustration karşımıza çıkmaktadır.
400 CRUZ, s.52.
401 Bkz.: yuk. s.37, 38.
402 82 Eng. Rep. 897, (K.B. 1647).
90
kısıtlanmaktadır.403 1863 tarihli Taylor v. Caldwell davası ile birlikte Blackburn J.
modern frustration doktrininin temellerini atmıştır.404 Common law sistemine dâhil Kanada Yüksek Mahkemesi de (the Supreme Court of Canada) Taylor v. Caldwell prensibini kabul etmektedir. Avustralya Yüksek Mahkemesi (the Australian High Court) ise genel olarak İngiliz Hukuku'nu benimsemiştir fakat frustration doktrini hala tartışma konusudur.405
Bu davadan sonra frustration doktrini gelişmeye başlamıştır. İfanın imkânsız hale gelmediği ancak sözleşmenin amacının veya konusunun imkânsızlaştığı durumlarda da frustration'dan söz edilir hale gelmiştir.406 Bu hususta verilecek en önemli örnek, 1903 tarihli Krell v. Henry davasıdır.407 Sözleşmenin amacındaki frustration, Amerikan hukukunda kullanılan impracticability (kullanışsızlık, elverişsizlik) kavramının bir bakıma zıttadır ama her iki halde de, ifa imkânsız hale gelmediği için birbirine benzediği de söylenebilmektedir. Impracticability'de sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan bir olay, hizmet sunanın ifasını daha külfetli hale getirmektedir, bu durumda edimi ifadan kaçınabilmektedir. Sözleşmenin amacındaki frustration ise, hizmet alan kimse tarafından ileri sunulmakta ve ortaya çıkan olay diğer tarafın ifasının değerini büyük ölçüde düşürdüğü için hizmet alan, ifayı kabul etmek ve karşılığında anlaşılan bedeli ödemekten kaçınmaktadır.408
Frustration doktrininin teorik temelleri, İngiliz hâkimler ve akademisyenler arasında tartışma konusudur. Blackburn J.'nin zımni şart teorisi itibarsızlaştırılmış ve tercih edilen teori, makul çözüm teorisidir. Bu teoride bir olay ifayı başlangıçta tespit edilenden radikal bir biçimde farklılaştırdığında, hâkim adil bir çözüm bulmak için
403 PUELINCKX, s.48.
404 AMBROSE, Clare, Force Majeure in International Contracts-The English Law Perspective, Business Law International, 2003, Issue 3, s.234; PEEL, s.925.
405 AMBROSE, s.236.
406 PEEL, s.926.
407 Bkz.: yuk. s.38, 39.
408 PEEL, s.946; BRUNNER, s.98; RIVKIN, s.166, 167.
91
sözleşmeye müdahale etmektedir. Teorik temeller pratikte farklılık göstermektedir. Bu bağlamda hangi olayın frustration yaratacağı konusunda tartışma vardır. İfanın fiili olarak imkânsız olduğu, taraflardan birinin ölümü veya sözleşmenin konusunun imkânsızlaşması gibi durumlarda sözleşme frustration'a uğramıştır. Hukuki imkânsızlık ve savaş hali de bu hususa dâhildir. Sözleşme için ifa zamanı önem arz ediyorsa bu takdirde, ifada gecikme de sözleşmeyi frustration'a uğratacaktır.409 Günümüzde her bir frustration vakasında somut olayın kendi özel koşullarının, doktrinin şartlarını karşılayıp karşılamadığına göre karar verilmektedir.410
Sonuç olarak İngiliz hukukunda frustration doktrinine, sözleşmenin amacının ve konusunun imkânsızlaşması, fiili ve hukuki imkânsızlık kavramlarını dâhil edebiliriz ve frustration doktrinin temel özelliklerini şu şekilde sıralayabiliriz; ifa engelinin varlığı, dış kökenli veya durum dışı bir değişiklik mevcut olmalı, bu engel sözleşme şartlarında köklü değişikliklere sebep olmalı ve borçludan kaynaklanmamalı ve de tarafın kusuru veya hatası olmamalıdır.411
İngiliz sözleşmeler hukukunda 1943 tarihli bir Reform Kanun412 yayımlanmış ve frustration'ın yasal sonuçlarının çoğunu ele almıştır. Somut kanundan önce common law'da frustration doktrini, frustration'a sebep olan ifa engelinin ortaya çıkmasından itibaren sözleşmeyi, ileriye yönelik olarak (ex nunc) sonlandırmaktaydı. Fakat tarafların frustration'dan önceki yükümlülükleri devam etmekte ve bu durum taraflar arasında sebepsiz zenginleşmeye sebep olmaktaydı. Yapılan kanunlaştırma ile bu sorunun giderilmesi amaçlanmıştır. Bu çerçevede bahsettiğimiz hususta, Reform Kanunu'nun en önemli maddeleri; Bölüm 1/2 peşinatın iadesi ve Bölüm 1/3 kıymetli eşyaların iadesi ile
409 ABROSE, s.235.
410 CRUZ, s.53.
411 BRUNNER, s.91, 92.
412 The Law Reform (Frustrated Contracts) Act, 1943. Bkz.:
<http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Geo6/6-7/40/contents> Son Erişim Tarihi: 30.02.2019.
92 ilgili olanlardır.413
Common law çevresine dâhil Amerikan hukukunda imkânsızlık doktrini, hem ikinci Restatement'da hem de Uniform Commercial Code'da yer almaktadır.414 Fakat imkânsızlık mücbir sebep veya frustration adı altında değil, kullanışsızlık-elverişsizlik-uygulanamazlık anlamına gelen impracticability kavramı ile açıklanmaktadır.
Impracticability terimi imkânsızlık kavramı yerine tercih edilmiştir, çünkü imkânsızlık kavramı ile sınırlı kalmak istenmemiş ve ifa engellerinin tamamını kapsayan bir terim olmadığı düşünülmüştür.415 Uniform Commercial Code'da ifa imkânsızlığı ve frustration ile ilgili birden fazla madde bulunmaktadır. § 613 mallardaki zayiatı, § 2-614 önceden belirlenen teslim ve ödemedeki imkânsızlığı, § 2-615 ifa imkânsızlığını ve
§ 2-616 ise ihbar külfetini ele almaktadır.416
Frustration ve mücbir sebep arasındaki yorumlama farklılıklarının ilginç bir karşılaştırması, Jackson v. Union Marine Insurance Co Ltd.417 davasında yapılabilir.
Somut davada bir gemi Liverpool'dan New York'a gitmek üzere acilen kiralanmıştır, fakat gemi uğramış olduğu ani ve büyük bir hasardan dolayı denize açılamamış ve haftalarca limanda kalmıştır. Bu durumda bir İngiliz hâkim, taraflar arasındaki sözleşmenin frustration ile sona ereceğine karar verecektir çünkü haftalar geçtikten sonra yapılacak olan ifa, tarafların sözleşme kurulurken kararlaştırdıkları iradeden farklı olacaktır. Gecikmeye rağmen ifa mümkün olduğu için Fransız hâkim, edimin ifasını force majeure'e dayanarak askıya alacaktır. Alman hâkim ise, sözleşmenin ekonomik koşullarının temelinden değişmiş olduğunu ileri sürmek suretiyle, sözleşmeyi değişen koşullara uyarlayacaktır. Vermiş olduğumuz farklı bakış açıları, Süveyş Kanalı davaları
413 BRUNNER, s.90, 91.
414 RIMKE, s.204.
415 BRUNNER, s.96.
416 CALAMARI/PERILLO, s.320.
417 L.R. 10 C.P., (125), (1874).
93 için de ileri sürülebilir.418
Bu davalar Süveyş Kanalı'nın Orta Doğu'da 1956 ve 1967 tarihlerinde askeri harekât nedeniyle kapatıldığı zaman, önceden tasarlanan ve belirlenen ifanın imkânsız hale gelmesi sebebiyle ortaya çıkmışlardır.419 Kiralanan gemiler Süveyş Kanalı kapalı olduğu için, Cape of Good Hope'dan dolaşmak zorunda kalmışlardır. Tsakiroglou & Co Ltd. v. Noblee Thorl G.m.b.H420 davasında sözleşme frustration'a uğramamıştır şeklinde karar verilmiştir, çünkü taraflar arasındaki sözleşmede yer alan güzergâhta Süveyş Kanalı'nın kullanılacağına yönelik bir hüküm yoktur. Sadece bir davada421 sözleşmenin frustration'a uğradığı yönünde hüküm verilmiştir, çünkü sözleşmede geminin Süveyş Kanalı'ndan geçmesi gerektiği belirtilmektedir. Aynı durumda Fransız hâkimi, somut olayın force majeure değil de imprévision oluşturacağı yönünde kanaat getirirdi. Alman yargıç ise değişen koşullardan dolayı, sözleşmede değişiklik yapılması yönünde karar verirdi.422
Common law ve Kıta Avrupası hukukunda mücbir sebebin farklı görünümlerini daha iyi kavramak için somut bir örnek daha vermek suretiyle, bir karşılaştırma yapmak yerinde olacaktır. Bir şarap duayeni konutunda, hava ve nem korumalı şarap mahzeni yaptırmak için bir sözleşme imzalamıştır. Fakat sözleşmenin ifasından önce, şarap duayeninin evi yanmıştır ama evin bodrum katı zarar görmemiştir. Böyle bir durum İngiliz hukukunda, frustration olarak kabul edilecektir, Fransız hukukunda ise konutun tekrar inşa edilmesi mümkün olduğu için, ifada gecikme ile birlikte imprévision söz konusu olacaktır. Diğer yandan Alman yargıç tarafların niyetinin ne yönde olduğunu tespit edecektir ve konut olmadan şarap mahzeni inşa etmek mümkün olmadığı için;
418 PUELINCKX, s.50, 51.
419 PEEL, s.939.
420 A.C. 93, (1962).
421 Albert D. Gaor & Co v. Société Interprofessionnelle des Oléagineux Fluides Alimentaires, 2 Q.B.334, (1960).
422 PUELINCKX, s.51.
94
konut ile birlikte sözleşme de sona erecektir veya değişen koşullara uyarlama gerekecektir.423