Standart sözleşme, sözleşmenin esaslı unsurlarını içeren ve önceden hazırlanmış ve özellikle genel işlem şartlarını içeren sözleşme metinleridir. Bu sözleşmeler belirli bir meslek kolunda görevlilerin kendi aralarında kabul ettikleri örf, adet ve uygulamaları yazılı hale getirmeleri neticesinde ortaya çıkmaktadır. Örnek olarak, milletlerarası inşaat sözleşmeleri için hazırlanmış FIDIC452 Kurallarını verebiliriz.453 FIDIC Şartnamesi,
450 CRUZ, s.61; LIU, <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/liu6.html#fmi> Son Erişim Tarihi:
06.03.2019.
451 FLAMBOURAS, s.267.
452 Milletlerarası Müşavir Mühendisler Federasyonu, 1913 yılında Belçika'da, Belçika, Fransa ve İsviçreli müşavir/mühendislerden oluşan komiteler tarafından kurulmuştur. Halen 78 ülkenin üyesi olduğu, standart inşaat sözleşmeleri kuralları hakkında uzman, uluslararası bir federasyon halinde çalışan bir kuruluştur. Merkezi Lozan'dadır. Bkz.: KAPLAN, s.385.
453 DURGUT, Ramazan, Milletlerarası Tahkim Kanununa Göre Lex Mercatoria'nın Esasa Uygulanabilir Hukuk Olması, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 2005, C.25, Sa.1-2,
101
büyük çaplı uluslararası inşaat sektöründe ve büyük boyutlu inşaat sözleşmelerinin düzenlenmesi ve yapılmasında önemli kaynak konumunu kazanmıştır.454 FIDIC İnşaat Şartları ve buna bağlı olarak inşaat sözleşmelerinin temel özelliği, sözleşmenin tarafları olan iş sahibi ve gerçek veya tüzel kişi müteahhit, bir de müteahhit tarafından ayrı bir sözleşme ilişkisi içerisinde seçilmiş ve atanmış bir mühendisin bulunmasıdır.455
FIDIC Standart Sözleşmeleri altı kitaptan oluşmaktadır. Bu kitaplar Kırmızı Kitap, Sarı Kitap, Yeşil Kitap, Beyaz Kitap, Gümüş ve Altın Kitaptır. Bu kitaplar iki kısımdan oluşmaktadır, sözleşmelerde bulunması gereken genel ilkeler birinci kısımda, her ihalede işin niteliğine göre, birinci kısıma uygun olarak hazırlanacak özel şartların hazırlanmasına rehberlik eden hususlar ise ikinci kısımda yer almaktadır.456 1999 tarihli Kırmızı Kitap yani İnşaat İşleri İdari Şartnamesi457, ihale ve inşaat sözleşmelerinin temel ilkelerini belirlemektedir. Bu şartname, yapılacak işin projesinin işveren tarafından hazırlanıp veya bir başkasına hazırlatılıp, inşaat işinin yükleniciye yaptırılmasını öngörmektedir.458 Kırmızı Kitap konumuz itibariyle üzerinde durulacak olandır.
Uluslararası inşaat sözleşmelerinden doğan sorumlulukların ifa edilmesinin, genel olarak uzun bir süreçte gerçekleşiyor olması, ekonomik durumlarda değişiklik yaşanmasına tanık olabilmektedir. Bu suretle genellikle bu tip sözleşmelere, mücbir sebep ve beklenmeyen hal klozları ilave edilmektedir.459 Bu bağlamda FIDIC Kırmız Kitap 19.madde mücbir sebebe yer ayırmaktadır. FIDIC öncelikle, borçlanılan edimin
s.109.
454 FIDIC Şartnamesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: İNAL, Tamer, FIDIC Şartnamesi Kapsamında Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, 2009, Sa.59-60, s.21-62.
455 KAPLAN, s.388.
456 KÖKSAL, Tunay, Model Sözleşme Örnekleri ile Uluslararası İnşaat Hukuku, Ankara, 2011, Adalet Yayınevi, s.98.
457 Red Book-Livre Rouge, Conditions of Contract for Construction-Projets de Génie Civil. Metin için bkz.: <http://site.iugaza.edu.ps/kshaath/files/2010/12/FIDIC-1999-RED-BOOK.pdf> Son Erişim Tarihi: 07.03.2019.
458 KÖKSAL, s.97.
459 KÖKSAL, s.90.
102
ifasını imkânsız kılan tipik mücbir sebep durumunu düzenlemektedir. Bunun yanında geniş anlamda işlemlerin esaslarının değiştiği durumların da, yani ilk başta kararlaştırılan edimin ifasının imkânsız hale gelmediği ancak zorlaştığı ve bu şekilde hiç bir değişiklik yapmadan karşılıklı olarak sözleşmenin yerine getirilmesinin bir adaletsizlik teşkil ettiği durumların da kastedildiğini kabul etmek gerekmektedir.460 Yani Kırmızı Kitap'ta ifa güçlüğü ile ifa imkânsızlığı arasında bir ayrım yapılmamıştır, bunun yerine işlevsel ve tümevarımcı bir yaklaşımla her iki kavramda, mücbir sebep olarak kabul edilmiştir.461
Madde 19.1'e göre mücbir sebep; tarafın kontrolü dışında ortaya çıkan, sözleşmenin kurulması aşamasında makul olarak hiç bir önlem alınamayan, ortaya çıkmasından sonra makul şartlar altında önlenemeyen veya üstesinden gelinemeyen ve diğer tarafa yüklenemeyen, sıra dışı olaylar veya durumlardır. Mücbir sebebin tanımı dışında, ICC mücbir sebep klozunda olduğu gibi mücbir sebep oluşturacak haller462 onlarla sınırlı olmamak kaydıyla sayılmıştır. CISG m.79'da olduğu gibi m.19.2'de, mücbir sebep teşkil eden olay ifayı engellediği müddetçe taraf sorumluluktan kurtulacaktır. Yani mücbir sebebi oluşturan sıra dışı olay veya durum geçerli olduğu süre boyunca taraf, sözleşmeden doğan yükümlülüklerden muaf tutulacaktır.
460 HÖK, Götz-Sebastian, Uluslararası İnşaat Hukuku-FIDIC Red Book (Kırmızı Kitap) 1999 Hakkında Açıklamalar, Çev. C.Gökhan Erbaş, Ankara, 2009, Adalet Yayınevi, s.82.
461 TÖRE, Nazlı, FIDIC Kurallarının Karşılaştırmalı Hukuktaki Yeri (Yayımlanmış Doktora Tezi), Ankara, 2011, Dayınlarlı Yayıncılık, s.239.
462 (i) savaş (ilan edilmiş olsun veya olmasın), savaşa benzer durumlar, işgal, dış düşmanların faaliyetleri, (ii) isyan, terör, ayaklanma, askeri veya sivil ihtilal veya iç savaş, (iii) müteahhidin personeli dışındak, diğer personelin ve müteahhidin ve taşeronun diğer çalışanlarının sebebiyet verdiği huzursuzluk, başkaldırı, kargaşa, grev ya da lokavt, (iv) müteahhit tarafından mühimmat, patlayıcılar, radyasyon ya da radyo-aktivite gibi bu tür malzemelerin kullanılmalarına atfedilecekler hariç olmak üzere; ülke içerisindeki savaş mühimmatı, patlayıcı malzemeler, iyonlaştırıcı radyasyon ya da radyo-aktiviteden kaynaklanan kirlenme ve (v) deprem, kasırga, tayfun ya da volkanik faaliyetler gibi afetler. Bkz.: HÖK, Çev. C.Gökhan Erbaş, s.81.
103 II. MÜCBİR SEBEBİN UNSURLARI
Mücbir sebepler borçluyu sorumluluğundan kurtarmaya yaramaktadır, ancak çeşitli unsurlarının bir araya toplanmış olmasının gerekmesi nedeniyle çok dar bir alanda etkili olabilmektedir.463 Mücbir sebep teşkil eden haller değişik hukuk sistemlerinde farklılık göstermektedir. Olayın ne olduğundan çok, onun hangi şartlar altında ortaya çıktığı ve hangi unsurları taşıdığı önemlidir. Örneğin normal şartlar altında savaş, isyan deprem gibi haller mücbir sebep olarak kabul edilse bile; bu hadiselerin sık vuku bulduğu bir coğrafyada bunlar, öngörülemez ve tahmin edilemez hadiselerden olmadığı için mücbir sebep olarak değerlendirilemeyecektir. Bu nedenle mücbir sebebin unsurlarının neler olduğunun incelenmesi gerekmektedir.464 Doktrinde hukukçular arasında unsurlar farklı yorumlanmaktadır. Somut çalışmada mücbir sebebin unsurları sırasıyla; kusursuzluk, dışsallık, öngörülemezlik ve karşı konulamazlık olarak kabul edilmiştir. Unsurların yanı sıra çalışmamızda, ifa engeli ile borcun zamanında ifasının mümkün olmaması arasındaki illiyet bağı ve ihbar külfetinden de bahsedilecektir.