DIŞSALLIK

Borcun ifasını engelleyen olayın, borçlunun hâkimiyet sahasının dışında gerçekleşmesi gereklidir. Bunların fiziki ya da hukuki bir takım engeller olması mümkündür. Mesela yer sarsıntısı, sel, fırtına gibi fiziki olayların yanında; boykot, ambargo, savaş gibi siyasi sıkıntılar da borçlunun kontrolünün dışındaki engeller olarak kabul edilecektir. Örneğin borçlunun işyerinde meydana gelen bir yangın, borçlunun yangının önlenmesi için gerekli tedbirleri almaması halinde; borçluyu borcundan

466 ACAR, Mücbir Sebep, s.11.

467 GÖZÜBÜYÜK, s.50.

468 GÖZÜBÜYÜK, s.66, 67.

469 GÖZÜBÜYÜK, s.64.

470 CRUZ, s.52.

105

kurtaran bir sebep olarak kabul edilmeyecektir.⁴⁷¹ Dış kökenli bir olayın varlığına rağmen, malın kendisine özgü sebeplerle ve taşıdığı ayıplar nedeniyle dış olaydan etkilenmesi halinde, mücbir sebebin meydana geldiği ileri sürülemeyecektir. Bu suretle mücbir sebebin varlığı, olayın zarar verici etkilerinin borçlu tarafından etkili tedbirlere başvurularak bertaraf edilip edilemeyeceğinin tespitine dayanmaktadır.⁴⁷²

Mücbir sebebin varlığı için dış kökenli olayın gerçek, doğmuş ve oluşmuş olması gerekmektedir. Bu sebeple muhtemel, beklenen, ileri bir tarihte gerçekleşecek bir olay mücbir sebep sayılamaz.⁴⁷³ Yani olayın dış kökenli olarak fiilen gerçekleşmiş olması gerekmekte ve bu olay bir davranış normunun ihlal edilmesine sebep olmalıdır. Böylece borcun hiç veya gereği gibi ifa edilememesinin sebebi, ortaya çıkan bu olaya bağlanabilmelidir.⁴⁷⁴ Ancak günümüzde çok katı sistemler kabul görmemekte, sözleşmelerin çoğunda sebep fikrinin genişletilmesine yer verilmektedir. Bir eğilime göre mücbir sebebin varlığı için ifadaki imkânsızlığın mutlak olması gerekmez, durum mantıklı bir tarzda değerlendirilmeli ve tarafların müşterek niyetleri araştırılmalıdır.⁴⁷⁵ Türk-İsviçre hukukunda dışsallığın mücbir sebebin unsuru olduğu yönde tartışmalar mevcuttur.⁴⁷⁶ Fakat Alman ve Fransız mücbir sebep doktrinleri, dışsallığı unsur olarak kabul etmişlerdir. Ulusal hukukların yanı sıra CISG m.79⁴⁷⁷, PICC m.7.1.7, PECL m.8:108 ve hatta FIDIC Kuralları m.19.1, ifa engelinin tarafın kontrolü dışında meydana gelmesi gerektiği hususunu açıkça vurgulanmaktadır. Bu bağlamda hem ulusal hukuklar da hem de uluslararası düzenlemelerde paralellik göze çarpmaktadır.

476 İsviçre Federal Mahkemesi bir kararında dışsallık unsurunu açık olarak kabul etmiştir. Gerçekten bu karara göre, “...ikinci olarak mücbir sebebin mevcut olabilmesi için, olayın davalı teşebbüsün işletme çevresi dışında meydana gelmesi gerekmektedir...” Paralel yönde görüşler için bkz.: EREN, 1975, s.179; TEKİNAY, s.1346; ACAR, Mücbir Sebep, s.11; BAŞARA, s.14; KILIÇOĞLU, 2009, s.240; BEALE/KÖTZ/HARTKAMP/TALLON, s.594; RAUH, s.152; REİSOĞLU, Safa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2012, Beta Yayınları, 23.Baskı, s.357.

477 CISG m.79’da dışsallık unsuru ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.: LIU, <http://www.cisg.law.pace.edu /cisg/biblio/liu6.html#fmi> Son Erişim Tarihi: 08.03.2019.

106 C. ÖNGÖRÜLEMEZLİK

Bir olayın mücbir veya umulmaz sayılabilmesi için öngörülmemiş, kestirilmemiş, önceden tahmin edilmemiş olması gerekmektedir. Niteliği itibariyle olayın normal bir surette öngörülememiş ve öngörülemez olması gerekmektedir.⁴⁷⁸ Eren, Acar, Dayınlarlı, Tekinay, Başara ve İnal da Türk hukukunda öngörülmezliğin, mücbir sebebin bir unsuru olduğu görüşünü savunmaktadır.⁴⁷⁹

Öngörülemezlik unsurunun mutlak ve nisbi olmak üzere ayrımı yapılmaktadır.

Olayın hiç kimse tarafından öngörülemez nitelikte olduğu takdirde, mutlak öngörülemezlik söz konusu olur. Fakat özel olarak öngörülemezliğin mutlaklığı şart kılınamaz. Çünkü doğada ve toplumda hiç bir şey mutlak değildir. Bir kimse için öngörülemeyen bir olay, bir başkası için öyle olmayabilir. Bu halde öngörülemezlik ölçütü nisbi bir özellik taşımaktadır.⁴⁸⁰

Öngörülmezliği konu eden olayın, olağanüstü bir olay niteliği ile ortaya çıkması gerekmektedir. Bu suretle gerek ansızın gerçekleşen bir olay olsun, gerekse önceden düşünülmesi mümkün olmayan olsun, olayın olağanüstü olması ona kuvvetini vermektedir. Olay kuvveti itibariyle, hayatın normal akışı ve günlük yaşam seyrinden beklenilenlerin sınırını aşmalıdır. Hayatın normal akışı içinde daima karşılaşılabilen türden olaylar, olağan olaylar bünyesinde kabul edildiğinden, mücbir sebep teşkil etmeyecektir. Örneğin dağlık bir alanda fırtınaların meydana gelmesi olağan olduğundan, yaz mevsimi içinde de olsa bu bölgede ortaya çıkan fırtına, olağanüstü bir olay olarak kabul edilmeyecek ve mücbir sebep olarak işlem görmeyecektir. Ayrıca tekrarlanan olağanüstü olaylar da mücbir sebep teşkil etmeyecektir. Bu bağlamda Türkiye'de devalüasyonlar ve bölücü terörle mücadeleden doğan eylemler, mücbir sebep

478 GÖZÜBÜYÜK, s.86.

479 EREN, 1975, s.183; ACAR, Mücbir Sebep, s.11; DAYINLARLI, 1998, s.205; TEKİNAY, s.1344;

BAŞARA, s.15; İNAL, 1997, s.32.

480 GÖZÜBÜYÜK, s.69. Aynı görüş için bkz.: TEKİNAY, s.1346.

107 unsuru olarak kabul edilmemektedir.⁴⁸¹

Sonuç olarak öngörülemezliğin takdiri yargıca ait, maddi bir iştir. Takdirde olayın özel niteliklerinin ve doğuş şartlarının göz önünde tutulması gerekmektedir. Yargıtay 4.Hukuk Dairesi'nin 03.07.1937 tarihli ve E.621 ve K.768 sayılı kararında, yabancı ülkeden yapılacak ithalat eşyası için taahhüt yapan müteahhidin, savaşın ansızın ortaya çıkmasından sonra bu yabancı ülke hükümetinin ihracatı yasaklaması sebebiyle taahhüdünü yerine getirememesini, öngörülemez bir hal saymıştır.⁴⁸²

Alman, Fransız ve İsviçre mücbir sebep doktrinlerinde de, mücbir sebep teşkil edecek olan olayın öngörülemez olması gerekmektedir. Ulusal hukukların yanı sıra ICC Mücbir Sebep Klozu, UNIDROIT İlkeleri, Ole Lando İlkeleri ve Viyana Satım Anlaşması'nın, mücbir sebep ile ilgili yukarıda ayrıntı olarak bahsettiğimiz maddelerinde; mücbir sebebin oluşabilmesi için öngörülemezlik şartı aranmaktadır.

D. KARŞI KONULAMAZLIK

Bir olayın mücbir veya beklenmeyen sayılabilmesi için kusurdan bağımsız, öngörülemez olması yeterli değildir. Bu olayın aynı zamanda karşı konulamaz, yenilemez olması da gereklidir.⁴⁸³ Bazı yazarlar ise karşı konulamazlık terimi yerine

481 İNAL, 1997, s.42-44. Her mücbir sebep hadisesi olağanüstü bir hadise midir? Bir olayın olağanüstü karakterde olması, mücbir sebebin kriterlerinden sayılamaz. Çünkü bir olayın olağanüstülüğü tek başına o olayı öngörülemez ve karşı konulamaz hale getirebilecek bir unsur değildir. Bundan dolayı mücbir sebep hadisesi, olağanüstü olmayan ve ani bir şekilde ortaya çıkan bir hadisede de olabilir.

Buna karşılık, bir takım olağanüstü hadiseler vardır ki mücbir sebep teşkil etmezler. Çünkü bu olaylar her ne kadar öngörülemez nitelikte iseler de, karşı konulabilir özelliktedirler. Bkz.:

GÖZÜBÜYÜK, s.76, 77.

482 GÖZÜBÜYÜK, s.87.

483 GÖZÜBÜYÜK, s.89; DAYINLARLI, 1998, s.207; BEALE/KÖTZ/HARTKAMP/TALLON, s.594; PUELINCKX, s.56; SCHWENZER, s.79; REİSOĞLU, 2012, s.357; Beklenmeyen Hal ve Force Majeure Klozları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: <http://www.loranzpartners.com/

newsletter11/> Son Erişim Tarihi: 09.03.2019; LIU, <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/

liu6.html#fmi> Son Erişim Tarihi: 09.03.2019.

108

kaçınılmazlık terimini kullanmaktadırlar.⁴⁸⁴ İnal'a göre mücbir sebepler yönünden, olayın kaçınılmazlık niteliği olayın önlenemezliği, yani üstesinden gelinemezliği, olayın dayanılmazlığını, yani karşı konulamazlığını ve öngörülemezliğini de içinde barındırmaktadır.⁴⁸⁵

Tarafların ahde vefa prensibi çerçevesinde borcun kararlaştırıldığı şekilde ifa edilmesi ve dolayısıyla, tarafların iradesinin dışında ortaya çıkan hadiseden sözleşmenin etkilenmemesi için; dürüstlük kuralı çerçevesinde ellerinden gelenleri yapmaları gerekmektedir. Eğer ortaya çıkan durumdan kaçınmak mümkün olmayacaksa, bu engelin menfi sonuçlarının önlenmesi için en kısa zamanda gerekli tedbirler alınmalıdır.

Burada yapılması gerekenlerin sınırını dürüstlük kuralı belirlemektedir. Yani o iş çerçevesinde makul olan davranış şekli ne ise, tarafların ona göre hareket etmeleri gerekmektedir. Borçlu bu sınırlar içerisinde gerekli olan her şeyi yapmış olsa dahi, ortaya çıkan hadisenin etkilerinden kurtulamayacak ise; mücbir sebebe dayanarak borcu yerine getirme yükümlülüğünden kurtulacaktır.⁴⁸⁶ Öngörülemezlik unsurunda olduğu gibi, karşı konulamazlıkta da mutlak ve nisbi nitelik ayrımı yapılmaktadır. Doktrinde mutlak kaçınılmazlık kavram ve ölçüsüne üstünlük tanınmaktadır. Bu itibarla söz konusu işletme veya iş yeri, başka bir deyimle zarar verenin ekonomik durumu, bir olayın mücbir sebep sayılıp sayılmamasını etkilemez. Aksi halde eşitlik ilkesi bozulmuş olur.⁴⁸⁷

Diğer yandan Fransız hukukunda force majeure, sözleşmenin ifa edilmesini imkânsız kılan, kaçınılmaz bir olaydır⁴⁸⁸ ve bu engel borcun ifasını mutlak bir surette imkânsız kılan bir engel olarak nitelendirilmektedir.⁴⁸⁹ İsviçre Federal Mahkemesi‘de,

484 İNAL, 1997, s.37; EREN, 1975, s.181; ACAR, Mücbir Sebep, s.12; TEKİNAY, s.1344.

485 İNAL, 1997, s.38.

486 ACAR, Mücbir Sebep, s.12.

487 EREN, 1975, s.183; İNAL, 1997, s.39.

488 SMITH, s.453; PUELINCKX, s.56.

489 GÖZÜBÜYÜK, s.71.

109

kaçınılmazlığın mutlak ve objektif olması gerektiğini kabul etmektedir, fakat daha sonraki kararlarında, kaçınılmazlık derecesinin mutlak olmaktan çıkarmıştır.⁴⁹⁰ Alman hukukunda da hadisenin mücbir sebep teşkil etmesi için, kaçınılmaz olması gerekmektedir. Bu hususta iki esas aranmaktadır, birincisi kusurun bulunmamasıdır.

İkinci ise önleyici tedbirlerin alınması gerektiğidir. Bu bağlamda borçlu, makul bir süre içerisinde alınması istenen önleyici tedbirleri almalıdır.⁴⁹¹ Ulusal hukuk düzenlemelerine paralel olarak, Viyana Satım Anlaşması m.79, PICC m.7.1.7 ve standart sözleşme niteliği taşıyan FIDIC Kuralları madde 19'da, mücbir sebebin oluşabilmesi için ifa engelinin karşı konulmaz nitelikte olması gerektiğini vurgulamaktadır.

E. İLLİYET BAĞI

İlliyet bağına sebep sonuç bağı da denmektir. Buna göre zarar olan netice, buna sebebiyet veren eylemden kaynaklanmalıdır. Zarar bu eylemden değil de, başka nedenlerden kaynaklanıyorsa sorumluluk meydana gelmeyecektir.⁴⁹² Mücbir sebebin unsurlarından söz ederken, ifa engeli ile borcun zamanında ifasının mümkün olmaması arasında bir nedensellik (illiyet) bağının olması gerektiğine de değinmek gerekmektedir.

Mücbir sebep teşkil eden olay, davranış normunu ihlalin veya borca aykırılığın uygun sebebi olmalıdır. Başka bir deyimle, mücbir sebep ile norm ya da sözleşmenin ihlali arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Bu sebeple zarar verenin faaliyet veya işletmesiyle zararlı sonuç arasında illiyet bağı kesilmekte, uygunluğunu kaybetmektedir.

Mesela iş yerinde her türlü önleyici, koruyucu tedbiri almış olmasına rağmen, düşen yıldırım sonucu meydana gelen yangında ölen bir işçinin durumunda, işverenin ölüm

490 İNAL, 1997, s.38.

491 GÖZÜBÜYÜK, s.50.

492 KILIÇOĞLU, 2009, s.235.

110

olayıyla (sonuçla) hiç bir ilgisi yoktur. Burada ölümün yani iş kazasının sebebi, işverenin işletmesine yabancı, ondan bağımsız, dışsal, doğal bir olayın meydana geldiği yıldırım düşmesi olayıdır.⁴⁹³ Bir örnek daha vermek gerekirse, ithalat yasağı öngören bir hükümet kararının yurtiçinden tedarik edilen mal için mücbir sebep teşkil ettiği iddiasında bulunulamaz.⁴⁹⁴ Bu bağlamda mücbir sebep uygun illiyet bağının kesilmesine sebep olurken, meydana gelen olay ile davranış normunun veya sözleşmenin ihlal edilmesi arasında uygun illiyet bağı tesis edilmektedir.⁴⁹⁵ Mücbir sebepler dışında sözleşmeye aykırılıktan sorumlulukta, zarara uğrayanın ve üçüncü kişinin ağır kusuru illiyet bağını kesmektedir.⁴⁹⁶ Bu hususta örnek vermek gerekirse, A sahip olduğu evi B'ye satmış ve aynı evi C'ye de satıp devretmiştir. A burada kusurlu olarak edimi imkânsızlaştırmıştır ve B'nin uğradığı zararı karşılamakla yükümlüdür.

Fakat vade gelmeden önce evin deprem nedeniyle yıkılması durumunda, mücbir sebebin A'nın borca aykırı davranışı ile B'nin zararı arasındaki illiyet bağını kestiği görülmektedir. A vermiş olduğu zarardan dolayı artık sorumlu olmayacaktır.⁴⁹⁷

Fransız hukukunda da ise illiyet bağının kesilmesi ile birlikte, borçlu sorumluluğundan kurtulmaktadır. Ancak mücbir sebep teşkil eden olay, sözleşmenin geçici bir süreyle ifa edilmesini durdurmakta ve borçlunun mücbir sebebe dayalı olarak beliren ifa imkânsızlığı hali ortadan kalktıktan sonra, borcunu ifa etme yükümlülüğü yeniden başlamaktadır. Diğer bir deyişle mücbir sebep, borçluyu sadece mücbir sebep halinin mevcut olduğu dönemde meydana gelen gecikmesinden doğan zarardan kurtarmaya yaramaktadır.⁴⁹⁸

493 EREN, 1975, s.181.

494 ACAR, Mücbir Sebep, s.12.

495 İNAL, 1997, s.37.

496 KILIÇOĞLU, 2009, s.510; GÜNDOĞDU, s.278.

497 GÜNDOĞDU, s.278.

498 İNAL, 1997, s.48.

111 F. İHBAR KÜLFETİ

TBK madde 136'da, borçlunun ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmesi gerektiği belirtilmektedir. Borçlu bu önlemi almadığı takdirde, imkânsızlıktan doğan zararları gidermekle yükümlü olacaktır. Türk hukuku bildirim yükümlülüğüne paralel düzenlemeler; ICC mücbir sebep klozu m.4 ve 6, CISG madde 79 fıkra 4, UNIDROIT İlkeleri madde 7.1.7 fıkra 3 ve FIDIC Kuralları madde 19.2⁴⁹⁹ de, mücbir sebep nedeniyle borcunu yerine getiremeyen tarafın bu durumu alacaklıya makul bir süre içerisinde bildirmesi gerektiği, bu bildirimdeki gecikme nedeniyle bir zarar söz konusu ise bunun borçlu tarafından karşılanması gerektiği şeklinde, uluslararası metinlerde yer almaktadır.⁵⁰⁰ Aynı zamanda Amerikan hukuku UCC § 2-616 da, ifadan muafiyet talep edenin ihbar yükümlülüğünün bulunduğunu belirtmektedir. Bu çerçevede ihbar külfeti, taraflar arasındaki hakkaniyet ve iyi niyet kurallarının bir gereği olarak düzenlemelerde yerini almıştır.

III. MÜCBİR SEBEP TEORİLERİ

Modern hukukta mücbir sebep ve beklenmeyen hallerin niteliğini daha iyi kavrayabilmek için teoriler önerilmiştir. Bu teoriler sübjektif ve objektif teorilerdir.

Sübjektif teorinin kurucusu Alman hukukçu Goldschmidt, objektif teorinin kurucusu ise Avusturyalı hukukçu Exner'dir.⁵⁰¹ Somut çalışma kapsamında, teorilerden bahsetme gereği duyulmuştur.

499 Bu bildirim mücbir sebep teşkil eden olayın gerçekleştiğinin, borçlu tarafından öğrenildiği tarihten itibaren 14 gün içerisinde yapılmalıdır.

500 ACAR, Mücbir Sebep, s.12; BRUNNER, s.342; LIU, <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/

liu6.html#fmi> Son Erişim Tarihi: 10.03.2019.

501 İNAL, 1997, s.14-16; GÖZÜBÜYÜK, s.29-33; EREN, 1975, s.175.

112 A. SÜBJEKTİF TEORİ

Sübjektif teoriye göre, en önemli husus borçlunun özen gösterme yükümlülüğüdür. Borçlunun borcunu ifa ederken gerekli özeni göstermiş olmasına rağmen zarar meydana gelmişse, mücbir sebep vardır ve borçlu sorumlu değildir. Bu çerçevede Goldschmidt, kusura dayanan özel sorumluluğu hareket noktası olarak ele almaktadır.⁵⁰² Sübjektif teori bir olayın mücbir sebep niteliği kazanıp kazanamamasını, objektif olarak yani olayın niteliği yönünden ele almayıp yalnız sorumlu şahıs yönünden ele aldığı için; bu teori sorumluluk hukukuna özellikle kusursuz sorumluluk hallerine uygun düşmemektedir. Bu nedenle sübjektif teori günümüz doktrininde ve pratikte kabul görmemiştir.⁵⁰³ Sübjektif teori sisteminde kusursuz sorumluluk mevcut değildir ve her olayı incelemeden de kusurun ispatı mümkün değildir.⁵⁰⁴ Ayrıca teoriye göre beklenmeyen hal ile mücbir sebep arasında bir fark ayrımı yapılmadan; beklenmeyen hal de borçlu sorumlu, mücbir sebepte sorumsuz kabul edilmektedir. Bu ayrımı, borçlunun göstermek zorunda olduğu özen yükümlülüğüne dayamaktadırlar.⁵⁰⁵

B. OBJEKTİF TEORİ

Sübjektif teoriden ayrı ve hatta ona zıt bir metotla hareket eden objektif teori, mücbir sebebi tanımak için müspet ve objektif ölçütler bulmaya çalışmaktadır.⁵⁰⁶ Hâkim teori olan objektif teoriye göre, yoğunluğu itibariyle olayların normal akışından beklenmeyen ve umulmayan halleri aşan olaylar mücbir sebep teşkil etmektedirler.

Ancak olayın bir de sorumlu kişinin işletmesinin ve faaliyet alanının dışında kalan bir olay olması gerekmektedir. Objektif teoride sübjektif teorinin tersine, olayın mücbir

502 GÖZÜBÜYÜK, s.29, 30.

503 EREN, 1975, s.175.

504 GÖZÜBÜYÜK, s.33.

505 GÖZÜBÜYÜK, s.30.

506 GÖZÜBÜYÜK, s.33; İNAL, 1997, s.16.

113

sebep teşkil etmesi veya etmemesi, sorumlu şahıs açısından değil olayın niteliği açısından değerlendirilmektedir. Teori kusursuz sorumluluk hallerini de konu edinmektedir.⁵⁰⁷

Exner'e göre hasarı doğuran olayın iki unsuru vardır, bunlar dışsallık ve karşı konulamaz şiddet. Mücbir sebebin varlığı için zararın dışsal bir sebepten ileri gelmesi şarttır. Borçlu dışsal bir sebebin zarara sebebiyet verdiğini ve mücbir sebep bulunduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulabilir. Örneğin bir otelde, oteli ziyarete gelen bir şahsın yangına neden olması veya otelde bulunan müşterilerin attığı sigara ateşinden yangının meydana geldiğini ispat etmek suretiyle sorumluluktan kurtulunamaz. Ancak otelde yangın harici bir sebepten ileri gelmiş ise, otelci sorumluluğu bulunmadığını iddia ve ispat ederek sorumluluktan kurtulabilecektir.⁵⁰⁸ Zararı meydana getiren olayın mücbir sebep teşkil edebilmesi için, karşı konulamaz şiddet ölçütünün de aynı zamanda gerçekleşmesi gerekmektedir. Yani olay kaçınılmaz, yenilemez, karşı konulamaz, önceden sezilemez ve korunulamazdır. Bu sebeplerle ispat edilmeleri zor değildir. Exner’e göre yıldırım, deprem, su baskını, kasırga, fırtına ve büyük çaplı yangın tipik mücbir sebep halleri arasındadır fakat hırsızlık, nehirlerin taşması, yağmur, don, donların erimesi sık sık karşılaşılan tehlikeler olduğu için, mücbir sebep teşkil etmezler.⁵⁰⁹

Objektif teori kusur prensibinden ayrıldığı için mutlak teori iken, sübjektif teori nisbi teori olarak adlandırılmaktadır.⁵¹⁰ Bu teoriler mücbir sebep ve beklenmeyen hal sistemlerinin, modern hukukta hareket noktalarını oluşturmaktadır. Alman hukukunda hem sübjektif hem de objektif teorinin etkileri görülmektedir. Sübjektif Alman doktrininin kurucusu Alman hukukçu Dernburg'dür. Bu bilgine göre mücbir sebebi

507 EREN, 1975, s.175.

508 GÖZÜBÜYÜK, s.36, 37.

509 GÖZÜBÜYÜK, s.40.

510 GÖZÜBÜYÜK, s.41; İNAL, 1997, s.17.

114

teşkil eden olaylar insan gücünü aşan, kaçınılmaz hadiselerdir. Dernburg'ün teorisi, Goldschmidt'in kusur sorumluluğu fikrini desteklemektedir. Objektif Alman doktrini, bilgin Baron tarafından savunulmuş ve mücbir sebebin karşı konulamaz olması gerektiği vurgulanmaktadır. Baron'a göre mücbir sebep, objektif olarak karşı konulamaz bir gücün eseridir ve borçlunun kişisel durumu hesaba katılmamaktadır.⁵¹¹ Fransız hukuku bir yandan objektif, diğer yandan kısmen sübjektif teorinin etkisi altında kalmıştır. Exner'in objektif teorisi, hukukçu Seligman tarafından tercüme edilmiş ve desteklenmiştir. Ayrıca Alman bilgin Baron'un sistemi, Fransız hukukuna esaslı bir tesir yapmıştır. Böylece genel olarak modern Fransız hukukçuları, objektif bir mücbir sebep kavramına bağlı ve onun savunucularıdır.⁵¹² Görülüyor ki modern mücbir sebep doktrini, objektif teori çerçevesinde şekillenmiş ve kanunlaşmıştır.

IV. MÜCBİR SEBEP KLOZLARININ SÖZLEŞMELERE KONULMASI

Sözleşmelerin ifasını imkânsız kılan veya aşırı derecede güçleştiren herhangi bir olay meydana geldiğinde, bu durumun mücbir sebebe veya beklenmeyen hale sebebiyet verip vermeyeceği ve sözleşmelere etkileri taraflar arasında ciddi problemlere neden olmaktadır. Bu problemi çözebilmek için taraflar sözleşmelerinde; mücbir sebep ve beklenmeyen hale neden olacak durumları, bu durumların sözleşmenin ifasına ve tarafların hak ve borçlarına tesirini düzenleyebilmektedirler.⁵¹³ Ulusal hukuklarda sözleşme serbestisi kuralı geçerli olduğu için, mücbir sebep ve beklenmeyen hal klozlarına geçerlilik tanınmaktadır. Mücbir sebep klozları ortaya çıkabilecek olayları öngörmeyi ve tarafların sorumluluklarının belirlenmesini, mücbir sebep teşkil edecek

511 GÖZÜBÜYÜK, s.43-46.

512 GÖZÜBÜYÜK, s.55-57.

513 ŞANLI, Cemal, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul, 2013, Beta Yayınları, 3.Baskı, s.36.

115

hadise meydana gelmeden belirlemektedir. Bu yüzden mücbir sebep klozları, ticari sözleşmelerin yaygın olarak kullanılan bir unsurudur.⁵¹⁴

Klozlarla birlikte, mücbir sebep veya beklenmedik hal olarak sayılacak olaylar sözleşmede sınırlandırılabilir. Bu hallerin ihbar süresi ve şekli, tarafların sorumluluklarına etkisi, hüküm ve sonuçları belirlenebileceği gibi; bu alandaki somut birörnek kurallarına atıf yapılmak suretiyle, örneğin ICC mücbir sebep klozunun hükümleri sözleşmede uygulanacaktır şeklinde düzenleme yapılabilir.⁵¹⁵ Bu çerçevede iki tip mücbir sebep kloz türünün kullanıldığı görülmektedir bunlar, common law ve Kıta Avrupası hukuku tipleridir. Common law mücbir sebep klozunda, mücbir sebep olarak kabul edilecek hallerin tek tek sayıldığı görülmekte iken, Kıta Avrupası hukuku tipinde tarafların iradesinden bağımsız olarak öngörülemeyen koşulların meydana getirdiği hallerin, ifadan muafiyet sağlayacağı belirtilir.⁵¹⁶

Anahtar teslim inşaat sözleşmeleri, inşaat işleri ve kurumu ve de periyodik mal tedariki sözleşmelerinin tarafları, ekonomik (enflasyon, ham maddenin fiyatının artması gibi), politik (sivil itaatsizlik, devrim ve savaş gibi) ve tabii (sel, deprem ve fırtına gibi) faktörlerin; sözleşmeyi imzaladıkları zaman öngördüklerinden ve beklediklerinden çok daha fazla sözleşmeyi değiştirmesi sorunuyla karşı karşıya kalmaktadırlar. Özellikle bu sorun, Avrupalı veya Kuzey Amerikalı bir müteahhidin üçüncü bir ülkenin iş sahibi ile uzun süreli inşaat sözleşmesi yapmak istediği zaman ortaya çıkmaktadır. Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan olaylar, müteahhitlerin yükümlülüklerini ifa etmelerini sözleşmede öngörülenden radikal bir şekilde değiştirmektedir. Bu tür uzun vadeli sözleşmelerin uygulanması sırasındaki olası riskler o kadar fazladır ki, sözleşme imzalanırken öngörülemezler. Bu öngörülemeyen riskler için taraflar sözleşmelerine

514 MCKENDRICK, Ewan, Force Majeure and Frustration of Contract, 1995, Informa Law from Routledge, Second Edition, s.5.

515 ŞANLI, 37.

516 DAYINLARI, 1998, s.208.

116 mücbir sebep klozları eklemektedirler.⁵¹⁷

Özellikle mal tedariki ve inşaat sözleşmelerine, mücbir sebep ve beklenmeyen hal klozlarını eklemek yararlıdır. Çünkü taraflar sözleşme şartlarını kabul ettikten sonra, mahkemeler sözleşmeye bu klozları koymayı görevleri dâhilinde görmezler. Örneğin uzun vadeli gaz veya petrol tedariki sözleşmesinde, ifayı gerçekleştirmek uzun yıllar sürmektedir. Böylece taraflar arasındaki sözleşme, yazılı bir belge olmaktan öte hayat tecrübesine dönüşmektedir. Yürürlükteki yasa hükümleri bu tür sözleşmelerle baş

Özellikle mal tedariki ve inşaat sözleşmelerine, mücbir sebep ve beklenmeyen hal klozlarını eklemek yararlıdır. Çünkü taraflar sözleşme şartlarını kabul ettikten sonra, mahkemeler sözleşmeye bu klozları koymayı görevleri dâhilinde görmezler. Örneğin uzun vadeli gaz veya petrol tedariki sözleşmesinde, ifayı gerçekleştirmek uzun yıllar sürmektedir. Böylece taraflar arasındaki sözleşme, yazılı bir belge olmaktan öte hayat tecrübesine dönüşmektedir. Yürürlükteki yasa hükümleri bu tür sözleşmelerle baş

Belgede TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI KARŞILAŞTIRMALI HUKUK ÇERÇEVESİNDE (sayfa 115-0)