Mücbir Sebep Doktrini

Alman hukukunda pacta sunt servanda³⁷⁹ yani sözleşmeye bağlılık ilkesine göre, bir sözleşme meydana getirildiğinde taraflar o sözleşme ile kararlaştırılan

376 TEKİNAY, s.1342-1344.

377 TEKİNAY, s.1346.

378 ACAR, Mücbir Sebep, s.9.

379 Bu esas, hukuki hayatta güveni sağlar. Çünkü kişiler yaptıkları sözleşmelerden, önceden tespit ettikleri konuyu ifa edeceklerine güvenmek isterler. Bu ilke açısından hareket edilirse, fiili ilişkiler sonradan önemli derecede değişmiş olsa da; tarafların sözleşmeyi aynen ifa etmeleri gerekecektir.

Bkz.: TUNÇOMAĞ, s.885.

84

yükümlülüklerini yerine getirmeye sıkı sıkıya bağlıdır. Fakat I. Dünya Savaşı'ndan sonra bu sıkılığın yumuşadığını görmekteyiz.³⁸⁰ Alman Medeni Kanunu hazırlanırken mücbir sebep kavramının metine konulmaması için şiddetli muhalefetler olmuştur.

1892'de toplanan Alman Hukukçular Kurultayı bu kavramın kanuna konulmamasını uygun bulmuşlardır. Buna rağmen doktrinin etkisi altında bu kavram kanuna girmiştir.³⁸¹

1896 tarihinde Alman yasa koyucusu, birçok doğal hukuk metninde bulunan Ortaçağa özgü dini hukuk doktrini clausula rebus sic stantibus, yani koşulların ya da durumların değişmeden aynı kalacağı ilkesini kabul etmemişti. Bu adil kavram genelde, Alman tarihi ekolünün etkisi ve özelde ise sözleşmede irade teorisinin yükselişine bağlı olarak 19.yüzyılda önemini kaybetti. Bu eksiklik Weimar Cumhuriyetini etkileyen, I.

Dünya Savaşı sonrasının hiper enflasyonu ile birlikte ülkeyi vurmuştur. Özel sözleşmeler üzerinde paranın değer kaybetmesinin etkilerine karşılık olmak üzere, zamanın en yüksek Alman Mahkemesi (the Reichsgericht-RG), ilk olarak ifa imkânsızlığı ile ilgili bir hükme başvurmuştur. Ekonomik imkânsızlık kavramı oluşturularak mahkeme, bir taraf için edimin ifası elverişli olmayan ve önceden görülemeyen bir ifa güçlüğü meydana geldiğinde; bu tarafı yükümlülükten kurtaran ifa imkânsızlığı hakkındaki BGB § 275/1 hükmünü uygulamıştır. Fakat 1922'de Alman Yüksek Mahkemesi görüşünü değiştirmiştir. 3 Şubat 1922 tarihli Vigognespinnerei kararı ile mahkeme, imkânsızlığı düzenleyen kuralların durumla mücadele için elverişli olmadığını ifade etmiştir. Bu hüküm yerine mahkeme, Paul Oertman tarafından geliştirilmiş olan işlem temelinin çökmesi (Die Geschafts Grundlage) doktrinini

380 Beklenmeyen Hal ve Force Majeure Klozları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: <http://www.loranz- partners.com/newsletter11/> Son Erişim Tarihi: 27.02.2019; RIMKE, Joern, Force Majeure and Hardship: Application in International Trade Practice with Specific Regard to the CISG and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Kluwer Law, 1999-2000, s.207; PUELINCKX, A. H., Frustration, Hardship, Force Majeure, Imprévision, Wegfall der Geschäftgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumstances, Journal of International Arbitration, 1986, Volume 3, Issue 2, s.47.

381 GÖZÜBÜYÜK, s.46.

85

uygulamaya başlamıştır (§ 313).³⁸² Bu bağlamda I. Dünya Savaşı’ndan sonra Almanya’da; Versay Anlaşması’nın dayatılması, büyük miktarda borçlanmalar, ekonomik kriz ve hiper enflasyon, ekonomik çöküşe yaklaşan mali sıkıntılara sebebiyet vermiştir. Bu eşi benzeri görülmemiş sıkıntılar içerisinde mahsur kalan sözleşmeler için Alman Mahkemeleri, Paul Oertman tarafından geliştirilmiş olan işlem temelinin çökmesi doktrinini kullanmıştır.³⁸³

Mücbir sebep ve işlem temelinin çökmesi doktrinlerinin birbirleriyle ilişkilerinin olduğu söylenebilir. Sözleşmeye ilişkin ifa ve onun sonucunu belirleyen BGB § 275 hükmü, BGB § 313 gibi yasal çözümlerden önce gelmektedir. BGB § 275/1, borçluya makul ölçülerin gerektirdiğinden fazla çaba talep edilmesi halinde ifayı reddetme hakkı tanımaktadır. Makul olma ölçütü, gerekli çabanın alacaklının sözleşmenin ifasındaki çıkarıyla tamamen orantısız olup olmadığını sorarak belirlenmektedir. BGB § 275/2 ise, borçlunun ihmalen veya kasten, engel ortaya çıkaracak şekilde hareket ettiği durumlarda, makul olmanın sınırlarını genişletmektedir. Aradaki farkın daha iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse; bir adet yüzüğün satılması için sözleşme akdedilir. Yüzük teslimden önce, bir nehire düşer ve tabana saplanır. Yüzüğü nehirden çıkarmak mümkündür fakat fazlasıyla güçtür. Bu örnekte edimin ifası BGB § 275'e göre imkânsız değildir, ancak yüzüğü nehirden çıkarmak için yapılacak masraflar alacaklının çıkarına göre orantısızlık taşımakta ve buna bağlı olarak alacaklının bu yüzüğü elde etmesine ilişkin menfaat arka planda kalmaktadır.³⁸⁴

Alman Federal Mahkemesi'nin en yeni kararlarına göre mücbir sebebi oluşturan

382 RÖSLER, Hannes, Alman ve Uluslararası Sözleşme Hukukunda Değişen ve Öngörülemeyen Koşullar, Çev. Tülay Aydın Ünver, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2008, C.66, Sa.1, s.354, 355.

383 RIVKIN, David W., Lex Mercatoria and Force Majeure, Transnational Rules in International Commercial Arbitration, Paris 1993, ICC Publication Number: 480/4, s.181, 182.

384 RÖSLER, Çev. Tülay Aydın Ünver, 2008, s.358.

86

unsurlar üç tanedir. Bunlar; dışsallık, olağanüstülük ve kaçınılmazlıktır.³⁸⁵ Sonuç olarak mücbir sebep ve beklenmeyen hal (hardship) doktrinleri, pacta sunt servanda ilkesinin istisnalarını oluşturduğu söylenebilir.³⁸⁶

Klasik ve modern sistemler beklenmeyen haller ve mücbir sebepleri birbirinden ayırdığı halde, Fransız doktrini bu iki kavram arasında bir fark görmemekte ve anlamdaş olarak kullanmaktadır.³⁸⁷ Fransız hukukunda force majeure, sözleşmenin ifa edilmesini imkânsız kılan, kaçınılmaz ve beklenmeyen bir olaydır. Kanun hükmünde kararnameler ve savaş operasyonları dâhil yabancı güçlerin eylemleri, sel ve kuraklık gibi doğal afetler, salgın, darbe ve düzeni bozmak üzere toplanma, Fransız mahkemeleri tarafından force majeure olarak kabul edilmektedir.³⁸⁸

Bir yanda ifayı imkânsız kılan force majeure, diğer yanda ekonomik koşulların sözleşmedeki istikrarını temel ve geniş kapsamlı olarak bozan imprévision³⁸⁹, Fransız hukukunda karşımıza çıkan ayrımdır. Force majeure kavramı Fransız hukukunda kolayca kabul edilmemiştir. Fransız Code Civil 1134.madde de belirtilmiş olduğu gibi, kural pacta sunt servanda'dır. Bu kurala göre Fransız hâkimi kanun koyucu tarafından görevlendirilmedikçe, sözleşmeyi değiştiremez veya uygulanmayacağı yönünde karar veremez. Aynı zamanda hâkim tarafların ekonomik durumları hakkında değer biçemez veya sözleşme hükümleri yerine, hakkaniyet yönünde de karar veremez. Code Civil 1148.maddeye göre, force majeure veya cas fortuit durumlarında zarara karşı tazminat imkânı bulunmamaktadır. Maddeye göre dört koşulun aynı anda gerçekleşmesi

385 GÖZÜBÜYÜK, s.52.

386 RIMKE, s.242.

387 GÖZÜBÜYÜK, s.58; EREN, Fikret, Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara, 1975, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, s.177.

388 SMITH, J. Denson, Impossibility of Performance As an Excuse in French Law: The Doctrine of Force Majeure, Yale Law Journal, 1936, Volume 45, Issue 3, Article 4, s.453; RIVKIN, s.174.

389 Fransız hukukunda ifanın imkânsız olmadığı, sadece taraflardan biri için ifanın daha külfetli hale gelmesi durumunda; sözleşmedeki hükümlerde değişiklik yapmak gerekmektedir. Fransız hukukunda bu durum imprévision olarak adlandırılmakta ve Code Civil 1134.madde de yer almaktadır.

87

gerekmektedir.³⁹⁰ Bunlar; olayın karşı konulamaz olması (bu koşul force majeure'u imprévision'dan ayırmaktadır), olayın beklenmezliği, dışardan gelen bir sebepten kaynaklanması ve borçlunun kusurunun olmamasıdır. Mücbir sebep borçlunun karşı koyamayacağı ve kesinlikle kontrolü dışında meydana gelen bir olay olmalıdır. Bu koşulların bir arada gerçekleşmesi halinde, taraflar arasındaki sözleşme Fransız Code Civil madde 1148'e göre sona ermektedir, fakat kanunen mecburiyeti yoktur. Taraflar aralarındaki sözleşmede mücbir sebep klozu belirleyebilirler ve Fransız hâkimi de bu kloza saygı göstermek zorundadır.³⁹¹

Ancak belirtmek gerekir ki sorumluluğu kaldıran veya sınırlayan klozlar, ifa imkânsızlığının kasıt veya ağır kusur ile gerçekleşmediği durumlarda geçerlidir.³⁹² Fransız hukukunda force majeure olarak kabul edilen olaylar, İngiliz hukukunda ki frustration kavramına dâhil olan olaylardan tamamen farklı değildir, ancak force majeure'un kapsamı frustration'dan daha dardır.³⁹³

İsviçre hukukunda mücbir sebep, İBK m.119'a dâhil olarak kabul edilmektedir.

İsviçre hukuku mücbir sebep için üç kıstas kabul etmiştir. Bunlar kusursuzluk, sezilemezlik ve karşı konulamazlıktır.³⁹⁴ Fransız ve Alman Medeni Kanunlarının aksine İsviçre Borçlar Kanunu'nun Fransızca, Almanca ve İtalyanca metinlerinde, ne mücbir sebep ne de beklenmeyen hal tarifleri mevcut değildir. Fakat bu kavramların kapsamına giren haller kanunda yer almış ve kanun koyucular tarafından göz önünde tutulmuştur.

Bu sebeple gerek bilginler gerekse içtihatlar, kanunun bu halleri belirttiği yerlerde mücbir sebep ve beklenmeyen hal terimlerini kullanmakta tereddüt etmemişlerdir.

Yazarların çoğu genel bir sorumluluk halinde beklenmeyen hal terimini, sorumluluğu

390 PUELINCKX, s.55.

391 PUELINCKX, s.56.

392 TALLON, s.231.

393 STEINER, s.334, 335.

394 GÖZÜBÜYÜK, s.66-70.

88

ağırlaştırıcı özel haller için ise mücbir sebep terimini kullanmaktadırlar.³⁹⁵

Mücbir sebep ile ilgili olarak İsviçre Federal Mahkemesi'nin vermiş olduğu 1943 tarihli karar³⁹⁶, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan savaş nedeniyle yükümlülüklerin mücbir sebepten dolayı düştüğü yönündedir. Somut olayda Zürih'te bulunan davacı banka ile Brüksel'de bulunan davalı banka arasında, 22 Şubat 1940 tarihinde vadeli iki döviz satışı gerçekleşmiştir. Davacı sözleşmeye göre davalıya, 299,115 Frank karşılığında 17,000 Sterlin vermeyi taahhüt etmiştir. Fakat 10 Mayıs 1940 tarihinde Almanya Belçika'yı işgal etmiş ve Brüksel kenti ele geçirilmiştir. Bundan dolayı İsviçre ile ulaşım kesilmiştir. Davacı davalıya telgraf aracılığıyla ulaşmaya çalışmış ancak başaramamıştır. Bunun üzerine davacı satın alma işlemini çoktan gerçekleştirmiş ve davalıya tahsis edilmiş olan Sterlinleri üçüncü bir şâhsa satmıştır.

Daha sonra davacı uğramış olduğu zararın tazminini davalıdan talep etmiştir. Mahkeme vermiş olduğu kararda, davalı bankanın içinde bulunduğu durumun parası olmayan borçlunun veya para noksanlığının kendisine yöneltilmesi halinde bile, âdemi ifadan sorumlu olan borçlunun durumu ile aynı olmadığı hususunu vurgulamıştır. Davalının hareket etme imkânsızlığı içinde bulunduğu ve gerekli tedbirleri alamadığı belirtilmiştir.

Bu suretle mücbir sebep teşkil eden hadiseden dolayı ifa imkânsızlaşmış ve davacının zararından dolayı davalı sorumlu tutulmamıştır.³⁹⁷