ARA SONUÇ

Roma hukuku düzenlemesi locatio conductio operis kaynaklı inşaat sözleşmeleri; tam iki tarafa borç yükleyen, rızai, ivazlı ve ani edimli sözleşmelerdir.

Eser sözleşmelerinin en yaygın olarak kullanılan tipi olan inşaat sözleşmeleri, farklı hukuklarda iş görme sözleşmeleri adı altında düzenlendiği görülse de, bir borçlar hukuku meselesi olarak kabul görmektedir. Bu çerçevede sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıklara borçlar kanunu hükümleri tarafından çözüm getirilecektir. Kıta Avrupası hukuk çevresine dâhil iç hukuklarda, Türk hukukunda olduğu gibi inşaat sözleşmelerinin borçlar kanunlarında düzenlendiği görülmektedir. Amerikan hukukunda ayrı bir kanunlaştırmanın eksikliği hissedilmekte iken, İngiliz hukukunda inşaat hukuku ile ilgili kanunlaştırma yapıldığı ve noksanlığın giderilmeye çalışıldığı görülmektedir.

140 Kanun No: 8259, R.G. 22.01.2002.

141 AYDEMİR, s.443.

33

Ayrıca özel nitelikli inşaat sözleşmeleri, genel nitelikli sözleşmenin türü olmakla birlikte, genel hukuk kurallarının yanı sıra özel hükümlere de tabidir. Bu çerçevede, Fransa’da AFNOR ve İsviçre’de SIA-NORM düzenlemeleri karşımıza çıkmaktadır.

Türkiye’de inşaat sözleşmesinin taraflarından biri kamu sektörüne ait bir kurum olduğu takdirde, farklı kanunlaştırmalar ve şartnameler dikkat çekmektedir. Türk hukukuna paralel olarak Almanya’da VOB/B aynı işlevi karşılamaktadır.

Somut çalışmamızın konusu mücbir sebep, inşaat sözleşmeleriyle sınırlandırılmıştır. İnşaat sözleşmeleri ve inşaat hukuku hali hazırda münhasır bir kanunlaştırmaya sahip olmadığı için, sözleşmede ortaya çıkacak mücbir sebep veya beklenmeyen hal borçlar hukuku hükümleri çerçevesinde ele alınacaktır. Bu yüzden mücbir sebep kavramına giriş yapmadan önce, inşaat sözleşmeleri hakkında bilgi vermek gerektiği düşünülmüştür.

34

İKİNCİ BÖLÜM

İFA İMKÂNSIZLIĞI VE

İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE GÖRÜNÜŞÜ

Borç konusu edimin ifasının imkânsız hale gelmesi durumunda, tarafların hak ve yükümlülüklerinin tespiti açısından imkânsızlığın türü, kapsamı ve zamanı büyük önem taşımaktadır.¹⁴² Bu suretle çalışmamızın konusu olan mücbir sebep kavramının anlaşılabilmesi için öncelikle imkânsızlık kavramı üzerinde durulmuş, ardından imkânsızlık türlerine, daha sonra inşaat sözleşmelerindeki görünüşüne ve hüküm-sonuçlara yer verilmiştir.

I. İMKÂNSIZLIK KAVRAMI VE HUKUK DÜZENLERİNDEKİ YERİ

Roma hukukundan günümüze kadar birçok hukuk sisteminde yasal düzenlemelere konu olan imkânsızlık müessesesinin, borçlar hukuku açısından önemi büyüktür. Çünkü imkânsızlık, bir sözleşmenin geçerli veya geçersiz olduğuyla ve sözleşme ilişkisinden doğan bir borcun sona erip ermediği ile doğrudan alakalıdır.

Roma hukukunda “impossibilium nulla est obligatio” (imkânsız şey üzerinde borç kurulamaz)¹⁴³ olarak belirtilen imkânsızlığın, günümüz hukuk sistemlerinde düzenlenmesi farklı esaslara dayanmaktadır.¹⁴⁴

142 BAŞARA, Gamze Turan, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık Sebebiyle Borcun Sona Ermesi, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Mayıs 2010, C.7, Sa.1, s.2.

143 SOMER, s.136.

144 TOPUZ, Seçkin/CANPOLAT, Ferhat, Türk-İsviçre ve Alman Borçlar Hukukunda İmkânsızlığın Düzenlenişi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008, C.57, Sa.3, s.675; GÜNDOĞDU, Fatih, Borca Aykırılık Hallerinden Kusurlu İfa İmkânsızlığı ve Hukuki Sonuçları, İstanbul, 2014, On

35

Karşılıklı bir sözleşme ilişkisine giren tarafların asıl amaçları, karşı edimi elde etmek yani sözleşmeyi tam ve eksiksiz olarak gerçekleştirmektir. Olması gereken, sözleşmenin karşılıklı ifa ile sona ermesidir. Fakat bu normal durumun dışında bazen tarafların, bu amaçlarına türlü sebeplerle ulaşamadıkları da görülmektedir. Edim engeli veya ifa engeli olarak ifade edilebilecek bu sebeplerden biri de imkânsızlıktır.¹⁴⁵ İmkânsızlık kavramının yasal bir tanımı bulunmamasına rağmen, doktrinde farklı tanımlar yapıldığı görülmektedir. Doktrinde bir görüş imkânsızlığı, borcun doğumundan sonra ifanın ulaşılamaz hale bürünmesi şeklinde tanımlar.¹⁴⁶ Bir diğer görüş ise imkânsızlığı, bir şeyin meydana gelebilmesi için gerekli şartların mümkün olamaması olarak kabul etmektedir.¹⁴⁷

İmkânsızlıkla ilgili olarak Türk Borçlar Kanunu’nda üç temel hüküm bulunmaktadır. Bunlar ifa imkânsızlığını düzenleyen madde 136, kısmi ifa imkânsızlığı m.137 ve aşırı ifa güçlüğü m.138’dir. İsviçre Borçlar Kanunu’nda imkânsızlığa ilişkin maddeler ise; başlangıçtaki imkânsızlığı ve kısmi imkânsızlığı düzenleyen madde 20, sonraki imkânsızlığa ilişkin olarak m.97 ve borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlığı düzenleyen m.119’dur. Alman Medeni Kanunu’nda imkânsızlık doktrini, tek bir madde de (§ 275) düzenlenmiştir. Aralarındaki farklılıklar kaldırılarak, bütün imkânsızlık hallerinin bu şekilde tek bir maddede düzenlenmesi, Alman hukukunda 2002 yılında yürürlüğe giren Borçlar Hukukunu Modernleştirme Kanunu (Reform Kanunu)¹⁴⁸ ile birlikte meydana gelmiştir. Reform Kanunu’ndan önce BGB’de de Türk-İsviçre Borçlar Kanunu sistemine benzer şekilde, imkânsızlık ile ilgili ayrı maddeler mevcuttu.¹⁴⁹

İki Levha Yayıncılık, s.1.

145 BUZ, Vedat, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Eseri Tamamlama Borcunun İmkânsızlaşması, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, 1994, C.49, S.1, s.23

146 OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2000, Filiz Kitabevi, s.426; KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2009, Turhan Kitabevi, 12.Basım, s.525.

147 GÜNDOĞDU, s.83.

148 Alman Borçlar Hukuku’nda ki reform ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.: ZIMMERMANN, Reinhard, Remedies for Non-Performance, Edinburgh Law Review, 2002, Volume:6, Issue:3, s.272-276.

149 TOPUZ/CANBOLAT, s.688.

36

Ayrıca imkânsızlığın doğurduğu hukuki sonuçlar, BGB § 275’de yapılan atıfla diğer maddelerde düzenlenmiştir.¹⁵⁰

Yeni düzenleme ile imkânsızlık kavramı eskisi gibi merkezi kavram olmaktan çıkarılmış ve salt yüküm ihlalinin yalın bir uzantısı haline getirilmiştir.¹⁵¹ BGB § 275’in temeli “impossibilium nulla est obligatio” adlı Roma hukuku terimine dayanmakta, ahlak felsefesinin temel ilkesine “ought implies can”¹⁵² karşılık gelmekte ve tüm tipteki imkânsızlıklara uygulanmaktadır.¹⁵³ § 275 hükümleri sadece sözleşme tamamlandıktan sonra meydana gelecek imkânsızlık türlerine hitap etmektedir.¹⁵⁴

Kıta Avrupası hukuk çevresine dâhil Fransız hukukuna baktığımızda, imkânsızlık halleri sayılmıştır ancak bu hallerde, sözleşmeye dayalı sorumluluktan bahsedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Yükümlülüğün yerine getirilmesini imkânsız kılan haller; mücbir sebep, umulmayan hal veya önceden beklenmeyen ve engellenemeyen dış etkenlerdir, (Code Civil m.1147, 1148 ve 1722). Günümüzde Fransız doktrinin de, imkânsızlık anlamında kullanılan tüm terimler aynı anlama gelmektedir.¹⁵⁵ Fakat kanun koyucu, mücbir sebep ve umulmayan hal dışındaki etkenlerin gerçekleşmesinde tarafların kötü niyetinin bulunmaması şartını aramaktadır.¹⁵⁶ Bu çerçevede Kıta Avrupası Hukuku’nda, ifa imkânsızlığı düzenlemeleri kanunlaştırılmış ve borçlar kanunlarında yerini almıştır.

Kıta Avrupası hukuk çevresinde imkânsızlık olarak ifade edilen ifa engelleri,

150 TOPUZ/CANBOLAT, s.689.

151 SEROZAN, Rona, Yeni Alman İfa Engelleri Hukuku (Türk Hukukunda Bilimsel Kaynak Olarak Yararlanılabilecek Yenilikler), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2000, C.58, Sa.1-2, s.240.

152 Alman felsefeci Immanuel Kant’ın meşhur sözüdür. Anlamı ise şu şekilde ifade edilebilir; belirli bir eylemi gerçekleştirmenin ahlaki yükümlülüğü, ancak gerçekleşebilmesi mümkün ise mevcuttur.

153 ZIMMERMANN, Reinhard, The New German Law of Obligations (Historical and Comparative Perspectives), 2005, Oxford University Press, s.43, 44.

154 REIMANN, Mathias/ZEKOLL, Joachim, Introduction to German Law, 2005, Kluwer International Law, Second Edition, s.195.

155 BEALE, Hugh/KÖTZ, Hein/HARTKAMP, Arthur/TALLON, Denis, Contract Law/Casebooks on the Common Law of Europe, 2002, Oxford, Hart Publishing, s.593; GÜNDOĞDU, s.27.

156 YOUNGS, Raymond, English, French & German Comparative Law, 2007, Routledge-Cavendish, Second Edition, s.634.

37

İngiliz hukukunda “frustration” ve Amerikan hukukunda “impracticability” doktrinleri altında değerlendirilmektedir. İngiliz hukukunda frustration kavramı bir imkânsızlık teorisidir; bu bağlamda hukuki imkânsızlık (illegality), fiili imkânsızlık (impossibility) ve sözleşmenin amacının imkânsızlaşması (frustration of purpose) kavramlarını kapsamaktadır. Amerikan hukukunda ise frustration, sadece sözleşmenin amacının imkânsızlaşması kavramının karşılığı olarak kullanılmaktadır.¹⁵⁷

Common law sistemine hâkim olan esaslı ilkelerden biri, sözleşmenin kutsallığı teorisidir (sanctity-absolute contract). Sözleşmenin kutsallığı anlamına gelen bu teori, Kıta Avrupası hukuk sisteminde “pasta sunt servanda” olarak adlandırılmaktadır. Bu teori çerçevesinde taraflar, doğruluk ve dürüstlük kurallarının bir gereği olarak sözleşmede bağlayıcı olarak kabul edilen hususlara uymakla yükümlüdürler. Yani sözleşme her iki tarafında koşulsuz bağlı olduğu, birbirlerine karşı verilmiş olan bir garantidir. Sözleşme her koşulda tarafları bağlayacaktır. Bu çerçevede common law sisteminde, yukarıda bahsetmiş olduğumuz “impossibilium nulla est obligatio” ilkesi de kabul görmemektedir. Buna göre, tarafların imkânsız bir edimin yerine getirilmesi konusunda anlaşmalarında hiçbir sakınca bulunmamaktadır.¹⁵⁸ Ius Commune ve Kıta Avrupası hukuk inancının aksine İngiliz common law'da, borçlunun sorumluluğu için kusur şartı aranmamaktadır. Common law, bütün sözleşme taahhütlerini garanti olarak kabul etmektedir, fakat bu prensip mutlak değildir. Bir muafiyet maddesi ile birlikte, borçlunun sorumluluğunun kapsamı belirlenebilmektedir.¹⁵⁹

İngiliz hukukunda diğer sözleşme meseleleriyle karşılaştırıldığında, imkânsızlık müessesinin daha az gelişmiş olduğu söylenebilir. Hatta 1863 yılına kadar, imkânsızlık

157 BAŞOĞLU, Başak, “Sözleşmenin Konusundaki İmkânsızlık”, Prof. Dr. Bilgin Erdoğmuş’a Armağan, İstanbul, 2012, Der Yayınları, s.489-517, s.501, dn.46.

158 BAŞOĞLU, s.500.

159 BRUNNER, Christoph, Force Majeure and Hardship Under General Contract Principles-Exemption for Non-Performance in International Arbitration, 2009, Kluwer Law International, s.88, 89.

38

sorumluluktan kurtulmak için geçerli bir sebep değildi.¹⁶⁰ İmkânsızlığın modern doktrini 1863 tarihli Taylor v. Caldwell¹⁶¹ davasına dayanmaktadır. Bu davadan önce, sözleşmenin mutlaklığı doktrini kullanılmaktaydı.¹⁶² Dava konusu olayda davalı, davacının konser salonunu kullanması için consideration (sözleşmeye bağlanma niyeti) taahhüdünde bulunmuştur. Ardından olayda konser gününden önce ortaya çıkan yangın, konser salonunu imha etmiştir. Taraflar arasındaki kira sözleşmesinde, kiralanan yerin kullanılamaz hale gelmesi durumunda uygulanacak husus belirtilmemiştir. Bu hükme dayanarak davalı, sözleşmeden doğan kira borcunu davacıya ödememiştir. Bunun üzerine davacı, alacağını temin etmek için tazminat davası açmıştır. Mahkeme davalının ifadan maruz kaldığını, sözleşmenin devamlılığı için edimin ifasının imkânsızlaşmaması gerektiğini ve davalının sözleşme ile bağlantısının kalmadığını belirtmiştir. Bu karardan itibaren tesadüfi ve kasıtsız yıkım, malzeme bozulması, sözleşme konusunun veya ifanın elde edilemezliği; ifa etme yükümlülüğünü imkânsız kılan haller olarak kabul edilmiştir.¹⁶³ Böylelikle İngiliz hukuku, ilk defa imkânsızlık doktrini ile karşılaşmıştır.¹⁶⁴ Bu bağlamda sözleşmenin yerine getirilmesini sağlayacak, azımsanamayacak kadar önemli bir eşyanın yok olması halinde imkânsızlığın oluştuğu kabul edilmiştir. Hatta bazı olaylarda ifa imkânsız hale gelmemiş, sadece sözleşmenin konusu veya amacı imkânsızlaşmıştır.

1903 Krell v. Henry¹⁶⁵ davasında, davalı Kral 7.Edward’ın taç giyme törenini izleyebilmek için bir daire kiralamıştır. Davalının amacı töreni izleyebilmektir fakat bu amaç sözleşmede açıkça belirtilmemiştir. Kralın hastalığı dolayısıyla taç giyme töreni başka bir tarihe ertelenenince, sözleşmenin amacında imkânsızlık meydana gelmiştir.

160 YOUNGS, s.629

161 3 B&S 826 (836), (1863).

162 BEALE/KÖTZ/HARTKAMP/TALLON, s.608.

163 CALAMARI, John D./PERILLO, Joseph M., The Law of Contracts, 1970, West Publishing Co., Hornbook Series, s.296-298.

164 ACAR, Hakan, Unidroit ve Avrupa Borçlar Hukuku Prensipleri Işığında Aşırı İfa Güçlüğü, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008, C. XII, Sa.1-2, s.114.

165 2 K.B (740), (1903).

39

Artık ifa fiziksel olarak mümkün değildir ve davalı kira ödemesini yapmak istememiştir.

Mahkeme kararında, fiili bir imkânsızlık meydana geldiğini ve sözleşmenin ihlalinin söz konusu olmadığı yönünde, davalı lehine karar vermiştir.¹⁶⁶

Common law çevresine dâhil Amerika Birleşik Devletleri hukukunda imkânsızlık kavramı ve hüküm-sonuçları, Uniform Commercial Code § 2-613/616 maddeleri arasında ele alınmaktadır.¹⁶⁷ Bu hükümlerde impracticability¹⁶⁸ terimi kullanılmıştır, fakat bu terim geniş olarak ele alınmakta ve impracticability; ifa edilemezlik, sözleşme şartlarının yerine getirilmesinin uygun olmaması ve imkânsızlık kavramlarını da kapsamaktadır.¹⁶⁹ Amerikan hukukçularının Taylor v. Caldwell davasına bakış açıları farklıdır. Amerikan hukukçuları imha olan konser salonunun, tekrardan inşa edilmesinin mümkün olduğunu, fakat hiçbir mantıklı işadamının böyle bir maddi yükün altına girmeyeceğini düşünmektedirler. Bu sebeple, “impossible” ve

“impossibility” kavramları yerine “impractible” ve “impracticability”

kullanılmaktadır.¹⁷⁰ Impracticability teorisinin etkisi büyük olduğu için, ikinci Restatement’a¹⁷¹ da entegre edilmiştir.¹⁷² Her ne kadar imkânsızlık kavramının kullanılmamış olması, borçlunun imkânsızlık derecesine varmayan güçlükler halinde de borcundan kurtulabileceği sonucuna ışık tutsa da; mahkemeler imkânsızlık derecesine varmayan mali zorlukların meydana geldiği hallerde, borçtan kurtulmanın mümkün olmayacağı şeklinde karar vermektedir.¹⁷³

166 BEALE/KÖTZ/HARTKAMP/TALLON, s.612-615; PEEL, Edwin, The Law of Contract, 2007, Sweet&Maxwell, Twelfth Edition, s.926.

167 Bkz.: <https://www.trans-lex.org/450500/_/uniform-commercial-code-/> Son Erişim Tarihi:

20.01.2019.

168 Kullanışsızlık, elverişsizlik, uygulanamazlık anlamlarına gelmektedir.

169 CALAMARI/PERILLO, s.209.

170 PEEL, s.940.

171 2nd Restatement, § 261, Discharge by Supervening Impracticability. Bkz.:

<https://www.nylitigationfirm.com/files/restat.pdf> Son Erişim Tarihi: 20.01.2019.

172 FAUVARQUE-COSSON, Bénédicte/MAZEAUD, Denis, European Contract Law (Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules), 2008, Sellier European Law Publishers, s.402.

173 ACAR, İfa Güçlüğü, s.115.

40

Görülüyor ki ifa imkânsızlığı common law ve Kıta Avrupası hukuk düzenlerinde, farklı terimler altında kabul görüyor olsa da; aynı amaç ve işleve sahip oldukları söylenebilmektedir.