Uluslararası teamül hukuku, genellikle, devletlerin uygulamalarıyla opinio juris’in birleşimi olarak tanımlanır. Devletlerin uygulamaları, bu uygulamaların önemli bir ölçüde tek tipli olması, tutarlı olması ve belli bir süre devam ediyor olması gibi öğelerle karakterize edilir. Ayrıca, bu uygulamaların devletler tarafından genel ve zorunlu uygulama olarak kabul edilmesi, yani opinio juris’in oluşması, sonuç olarak söz konusu uygulamanın artık uluslararası hukuk normu haline geldiğini gösterir.
Uluslararası hukuk kapsamında olan egemenlik, ülkesel bütünlük ve iç işlere karışmama gibi kavramlara nazaran self determinasyonun doğuştan var olan siyasal doğası, ilkenin hukuki içeriğinin her zaman tartışılmasına neden olmuştur. Uluslararası hukuk normlarının sağlamlaştırılması adına anlaşma hükümlerinin teşvik edici özelliğinin büyük önemi vardır. Bunun yanı sıra, Birleşmiş Milletler üyelerinin büyük çoğunluğunun siyasi iradesini yansıtan Genel Kurul beyannameleri ve tavsiye nitelikli kararları da teamül hukukunun gelişimi sürecinde merkezi rol oynamaktadır. Bu şekilde ifade edilen siyasal isteklilik, uluslararası aktörlerin arasında belirli konularda ortak rızanın olduğunu gösterirken bir taraftan da uluslararası hukukçuların yumuşak hukuk adını verdikleri yeni eğilimlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur528.
Self determinasyonun, uluslararası teamül hukukunun bir parçası haline gelmesi bakımından, her ikisi Genel Kurul beyannameleri olan Sömürge Halkları Beyannamesi ve Dostça İlişkiler Beyannamesi çok önemli etken olmuştur. Bu beyannameler, hazırlandıkları süreçte, bütün tarafların self determinasyonla ilgili konularda en ince ayrıntılara kadar kendi seslerini duyurması ve tüm devletlerin mutabakata varmasıyla kabul edilmeleri bakımından çok anlamlıdır. Bunun yanında, devletlerin siyasi rızası, gerçek davranışlarıyla birlikte devletlerin uygulamalarının önemli bir unsurunu teşkil eder.
117
Cassese, self determinasyon ilkesini uluslararası teamül hukuku açısından değerlendirirken, self determinasyon ilkesi ışığında yorumlanması gereken üç teamül hukuku kuralından bahseder. Bu kurallar self determinasyonun özel alanlarını kapsarlar, devletler arasında geniş kabul görürler ve devletlerin uygulamalarında yer bulurlar. Bu yüzden, farklı durumlara göre self determinasyonun içeriğinin farklı yorumlanması ve kabul edilmesi halleri söz konusu olsa da, teamül hukuku kuralına dayanan self determinasyon talebi yüksek derece meşruiyete sahiptir529.
Birincisi, sömürge halklarına tanınan self determinasyon hakkıdır. Bu, ya bağımsız devlet kurmak, ya mevcut bir devlete kendi rızasıyla birleşmek ya da devlet içi özerklik haklarından birini kapsamak suretiyle, halkların uluslararası statülerini belirleme hakları olarak da kabul edilen self determinasyon hakkının dışsal boyutunun ifadesidir. Sömürge halklarına yönelik self determinasyon, 1950’li yıllardan itibaren gelişmekte olan ülkelerin yoğun desteğiyle Birleşmiş Milletlerin gündemine taşınmıştır. Hem birkaç beyanname hem de devletlerin uygulamaları sonucunda sömürge halklarının self determinasyon hakkı genişçe kabul görmüştür. Sömürge halklarının kendi uluslararası statülerini özgürce belirleme iddialarının yükseldiği bir dönemde, bu halkların self determinasyon hakkının tanınması, aslında, sürecin kontrollü yönetilmesi bakımından olabilecek en iyi çözüm olmuştur. Sömürge halklarına self determinasyon hakkının tanınması konusu, Uluslararası Adalet Mahkemesinin Namibya ve Batı Sahra davalarında, birkaç Birleşmiş Milletler beyannamelerine atıf yapılarak açıklığa kavuşturulmuştur. Her ne kadar, günümüzde bu alanda çalışma yapan uzmanlar tarafından sömürgecilik konusu çok ilgi çeken bir konu olmasa da, Cassese, halen Batı Sahra, Cebelitarık ve Falklands/Malvinas gibi sömürgecilikten kalma sorunların tatmin edici bir çözüm beklediğini belirtir530.
Teamül hukuku kurallarından ikincisi, yabancı işgali altında yaşayan halklarla ilgilidir. Bu konuyu sömürge konusundan farklı kılan esas mesele sömürgecilik bağlamı haricinde de halkların yabancı güçler tarafından sömürülmesi, boyunduruk veya tahakküm altına alınmasının mümkün olduğuna vurgu yapılmış olmasıdır. Yabancı işgali altında olan halkların self determinasyon hakkı, dışsal mahiyettedir ve halkın işgal rejiminden ayrılma hakkını kapsamaktadır.
529Ayrıntılı bilgi için bkz., CASSESE, s. 67-90. 530CASSESE, s. 86.
118
Bu hükümde, sömürü ve tahakküm belirli durumlarla sınırlandırılmıştır. Ekonomik sömürü veya ideolojik hakimiyeti kapsamamakta, güç kullanılarak yabancı bir ülkenin işgal edilmesi ve o ülkenin halkının üzerinde tahakküm kurulması durumunu ifade etmektedir531. Bu şekilde, halkın hakimiyet altına alınması amacıyla güç kullanılması, halkın bu durumdan kurtulmak amacıyla self determinasyon hakkına başvurması için gerekli şart oluşturur. Cassese, bahsettiğimiz bu ikinci teamül hukuku kuralının bir bakıma uluslararası ilişkilerde güç kullanılmasının yasaklanması ilkesiyle benzer bir hüküm içerdiğini belirtir532.
Üçüncü teamül hukuku kuralı ise, ilk ikisinden farklı olarak self determinasyonun içsel boyutuyla ilgilidir. Cassese, bunu, egemen devletlerin sınırları içerisinde yaşadığı halde, söz konusu devletin yönetiminde eşit olarak yer almaktan mahrum bırakılan ırki grupların içsel self determinasyon hakkı olarak açıklamıştır533. Bu, farklı ırk mensuplarının, egemenliği altında yaşadıkları devletlerin hükümet kurumlarına girme bakımından, diğer vatandaşlarla eşit haklara sahip olması gerektiği anlamına gelmektedir. Öncelikle, bu kuralın temeli Dostça İlişkiler Beyannamesinde atılmış, daha sonra devletlerin uygulamalarıyla pekiştirilmiştir. Beyannamenin yedinci paragrafında, devletin hükümetinin, ırkı, rengi ve inancı ne olursa olsun534, o ülkede yaşayan insanların tamamını temsil etmeli olduğuna ilişkin, açık bir hüküm yer almıştır. Bu hüküm, bir devletin hükümetinin, o devletin kurumlarına, egemenliği altında olan insanların renk, ırk ve inanç esaslı ayrım yapmadan eşit giriş imkanlarını sağladığı ölçüde temsilci hükümet olacağı şeklinde yorumlanabilir.
Üçüncü kurala ilişkin opinio juris ve devletlerin uygulamalarının gelişmesi, bir devlette ırki grupların ayrımcılığa ve baskıya maruz kaldıkları yönünde deliller oluştuğunda, baskı altında bulunan grupların içsel self determinasyon hakkının tanınması şeklinde gerçekleşmiştir. Bu konuyla ilgili devletlerin uygulamalarının en belirgin örnekleri, Güney Rodezya veya Güney Afrika’daki gelişmelere karşı gösterilen tepkiler olmuştur. Ancak teamül hukuku bağlamında, ırki grupların zulme maruz kalmalarıyla ilgili devletlerin uygulamaları gerçekleşmiş olsa da
531
CASSESE, s. 99. 532
CASSESE, s. 99.
533Ayrıntılı bilgi için bkz., CASSESE, s. 108-126.
534Cassese, buradaki “ırk” ve “renk” ifadelerinin aslında aynı anlamda kullanılarak “ırk” kavramını ifade ettiğini, “inanç” ifadesinin de dar yorumlanmalı olduğunu ve sadece dini inançlarla sınırlandırılması gerektiğini kaydetmiştir. CASSESE, s. 112-118; Raic ise bu görüşü kabul etmemiş “ırk” kavramının yalnızca rengi ifade etmediğini belirtmiştir. RAIC, s. 251-252.
119
inanç gruplarıyla ilgili böyle bir uygulama olmadığından, bu konuda teamül hukuk kuralı sadece ırki grupları kapsayacaktır535.
Burada vurgulanması gereken iki önemli nokta vardır. Birincisi, bahsettiğimiz bu üçüncü kuralın, ırki gruplara içsel self determinasyonun nasıl temin edileceğini belirtmemiş olması, ikincisi ise bu gruplara ayrılma hakkını vermemiş olmasıdır536. Cassese’nin bu dar yorumunu kabul etmeyen Raic, Dostça İlişkiler Beyannamesinin ilgili paragrafının hükümet kurumlarına eşit giriş imkanlarından mahrum bırakılan alt etnik grupları da kapsayacak şekilde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Raic, alt grupların ırki gruplarla sınırlanmadığını, aksine, hem Birleşmiş Milletler, diğer uluslararası örgütler ve konferanslar hem de devletlerin uygulamalarında daha geniş yeri olan etnik grupların da, buraya dahil olduğunu kaydetmiştir537.
Özetle, yukarıda bahsettiğimiz gibi, self determinasyonun özü, halkları ilgilendiren kararların alınmasında söz konusu halkın iradesinin özgürce ifadesinin dikkate alınmasıdır. Bu şekilde, oldukça gevşek ve belirsiz içeriğe sahip olan ilke, zamanla gelişim gösterse de devletler arasındaki mevcut siyasi ve ideolojik farklılıkların etkisiyle, yeteri kadar belirginlik kazanamamıştır. Ancak özellikle bu üç teamül hukuku kuralı üzerinde siyasi uzlaşmanın elde edilmiş olması hem self determinasyonun gelişmesine destek sağlamış hem de belirli özel durumlarla ilgili de olsa, self determinasyonla ilgili çıkan sorunlara tutarlı çözüm önerisi sunmuştur. Bununla birlikte, bu üç kuraldan sömürge halklarına ilişkin olan ve içerik bakımından diğerlerine nazaran daha belirgin olanı hariç, diğer ikisi önemli konular üzerinde zaman zaman sessiz kalmıştır. Cassese’nin de ifade ettiği gibi, bu kurallardan, doğrudan olarak self determinasyon hakkını kullanma aracı veya baskıya maruz kalan halkın başvurabileceği seçenek gibi bir hak ya da anlam çıkarılamaz538.