Jus cogens kavramı, sadece andlaşmalar hukukuyla ilgili olması ve andlaşmaların
geçersizliği sonucunu doğurması itibariyle kapsam alanı çok dar kalmıştır. Bu yüzden, sözleşmeden kaynaklanmayan davranışların da sorumluluğunun belirleneceği ve takibinin yapılabileceği bir uluslararası hukuk kuralının gelişmesine ihtiyaç oluşmuştur. Klasik uluslararası hukuk, bütün devletlerin ortak isteklerine cevap verebilecek sorumluluk sistemi geliştirememiştir. Dolayısıyla, uluslararası topluluk yararına olan kurallara saygı duyulmasını sağlamak amacıyla, her bir devlete bireysel olarak dava hakkının tanındığı bir kavram geliştirilmesi gerekmiştir551. Sonuç olarak, bazı devletler tarafından kabul edilen, ancak bütün uluslararası topluluğun menfaatinin söz konusu olduğu anlaşmaların, anlaşmaya taraf olmayan devletler tarafından da farazi olarak kabul edildiğinin varsayıldığı bir uluslararası hukuk düzeni ortaya çıkmıştır552. Böylece, iki taraflı sözleşmelerde öngörülen yükümlülükler, sadece sözleşme tarafı olan devletleri bağladığı halde, uluslararası topluluğa karşı olan yükümlülükleri ifade eden
erga omnes kurallar ise, bütün devletleri bu kurallara uymakla yükümlü kılmıştır.
Uluslararası Adalet Mahkemesi, 1970 tarihli Barcelona Traction Davasında, devletlerin bütün uluslararası topluluk karşısında uymak durumunda olduğu yükümlülüklerin var olduğunu
550LINDERFALK, s. 862.
551
BAŞLAR Kemal, “Uluslararası Hukukta “Erga Omnes” Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C. 22, S. 2, 2002, s. 77.
124
ve bu yükümlülüklerin korunmasında bütün devletlerin yasal ilgisi olduğunu belirtmiştir. Kararda bahsedildiği şekliyle, erga omnes kavramı ifade edilmiş ve kavram o karardan sonra bilimsel çalışmaların merkezi konularından biri haline gelmiştir. Cassese, kavramı, niteliği üzerinde anlaşma olduğu kadarıyla, kısa bir şekilde açıklamıştır. Bu açıklamaya göre, erga
omnes yükümlülükler, her şeyden önce, bir devletin, bütün uluslararası topluluk üyeleri olan
devletler önünde almış olduğu ödevlerdir. Bunun yanı sıra, başka devletlerin, aynı alanda nasıl bir davranış sergilemesine bağlı olmadan yerine getirilmelidir. Ayrıca, bu yükümlülükler, uygulanması yönünde uluslararası topluluğun herhangi bir üyesi üzerinde iddia doğuran yükümlülüklerdir553.
Uluslararası Adalet Mahkemesinin, 1995 yılında almış olduğu Doğu Timor kararı, self determinasyon hakkının erga omnes niteliğinin belirlenmesi bakımından önemli rol oynamıştır. Kararda, hem Portekiz hem de Avusturalya için Doğu Timor topraklarının özerk olmayan ülke statüsünde olduğu ve ülke halkının da, self determinasyon hakkının var olduğu belirtilmiştir. Bunun ardından, bahsedilenlerin Birleşmiş Milletler Andlaşmasından ve uygulamadan ileri geldiği ve erga omnes yükümlülükler niteliğinde olduğu yer almıştır554. Uluslararası Adalet Mahkemesinin bu kararı, self determinasyon hakkının devletler için bir erga omnes yükümlülük oluşturduğunu ileri süren yazarlar için bir referans oluşturmuştur555.
Self determinasyon hakkının, uluslararası hukukun önemli belgelerinde yer alması ve bu belgelerde, devletler tarafından hakkın geliştirilmesi ve hakka saygı duyulması yükümlülüğünün kabul edilmesi, self determinasyonun erga omnes nitelikli bir yükümlülük olarak gelişmesinin temelini oluşturmuştur. Ayrıca, bütün devletlerin, self determinasyona saygı talep etme hakkına sahip olması ve aynı zamanda, saygı gösterme yükümlülüğünün olması erga omnes kavramının merkezi fikrinin ifadesi olmuştur. Bu bağlamda, self determinasyon hakkının erga omnes niteliği daha bariz bir şekilde öne çıkmıştır.
Uluslararası Hukuk Komisyonunun, devletlerin sorumluluklarına ilişkin çalışmasında,
erga omnes kavramının ele alış şekline bakıldığında, self determinasyon hakkının erga omnes
niteliğine ilişkin tereddüde fazla yer kalmadığı anlaşılabilir. Komisyon, jus cogens ve erga
553
CASSESE, s. 134. 554BAŞLAR, s. 91. 555CASSESE, s. 134.
125 omnes kavramları arasında sıkı bir bağın olduğunu, ancak vurguladıkları noktaların farklı
olduğunu belirtmiştir. Genel uluslararası hukukta, jus cogens normlarının odaklandığı mesele, belirli temel yükümlülüklerin kapsamı ve önceliği ise, erga omnes normların odak noktası bir bütün olarak uluslararası topluluğu oluşturan devletlerin hukuki çıkarlarının korunmasıdır556. Bu konuda diğer bir nüans, jus cogens normlardan ileri gelen yükümlülüklerin hepsinin erga omnes olduğudur557. Ancak bunun tersi doğru olmadığından, erga omnes normların daha geniş bir yelpazesi olduğu söylenebilir.
Devletlerin sorumluluğuna ilişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Maddelerinin 48. maddesine göre, uluslararası topluluğun tamamının menfaatinin korunmasına yönelik bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, topluluk üyesi herhangi bir devletin, söz konusu yükümlülükle ilgili sorumluluğunu ve zarar görmüş tarafın zararının tazmin edilmesi talebini uluslararası gündeme taşımak hakkı vardır558. Bu madde, bir erga omnes normunun bozulması halinde genel anlamda alınabilecek önlemleri belirtmiş olsa da, erga omnes kavramının, tanım ve kapsam sıkıntısı çektiğinden dolayı, uluslararası hukukta yasal norm olarak yaygın bir şekilde kullanıldığını söylemek güçtür559. Ancak, erga omnes kuralların bölünmezliği, karşılıklılık ilkesine dayanmaması ve ihlali durumunda, anlaşmaya taraf olsun olmasın bütün devletlerin etkilenmesi gibi özellikleri göz önünde bulundurulursa560, self determinasyon hakkının erga
omnes statüsüne sahip bir hak olmasının siyasi önemi oldukça artacaktır. Nitekim, self
determinasyon hakkı, bir erga omnes nitelikli norm olarak kabul edildiğinde, halkların self determinasyon hakkının inkar edildiği durumlara ilişkin devletlerin önlem alması eğilimi artacaktır. Bu anlamda, self determinasyon hakkının erga omnes kuralı olarak kabul edilmesinde, devletlerin, bu hakkın kapsamı ve içeriğinin belirlenmesine ilişkin isteksizlik sergilemesinin de bir faktör olduğunu varsaymak mantıksız olmayacaktır561. Sonuç olarak, bir taraftan erga omnes nitelikli normların kapsam ve içeriğinin geliştirilmesi suretiyle uluslararası hukukta daha önemli normlar haline gelmesi, diğer taraftan da self determinasyon hakkının erga omnes nitelikli bir norm olarak kabul edilmesi, uluslararası barış ve güvenliğin daha iyi temin edilmesine katkı
556 SAUL, s. 633. 557BAŞLAR, s. 83. 558SAUL, s. 633. 559 BAŞLAR, s. 107. 560BAŞLAR, s. 107. 561SAUL, s. 633.
126
sağlayacaktır. Ayrıca, bu durum, self determinasyon hakkının kapsam ve içeriğiyle ilgili belirsizliklerin de daha belirli hale gelmesine destek olacaktır.