Uluslararası hukukta jus cogens kavramı ilk kez geniş bir şekilde 1969 yılında Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinde yer almıştır. Sözleşmenin 53. maddesinde jus cogens
535CASSESE, s. 118-119.
536Crawford, bu konuda yaptığı değerlendirmede, bir devlet, hiçbir ayrıma yol vermeden ülkesinde yaşayan tüm grupları temsil eden hükümete sahipse ve özellikle ırk, renk ve inanç esaslı ayrımcılık yapmıyorsa, o devlette halkın tamamının self determinasyon hakkının sağlandığını ve böyle bir devletin kendi ülkesel bütünlüğünü korumak hakkının olduğunu demiştir. CRAWFORD James, “State Practice and International Law in Relation to Secession”, British Yearbook of International Law, Clarendon Press, Oxford 1999, s. 114.
537RAIC, s. 258. 538CASSESE, s. 130.
120
kuralı, “devletlerin uluslararası topluluğunun bütününce aksine hiçbir kuralın konulması olanağı bulunmadığı ve ancak genel uluslararası hukukun aynı nitelikteki yeni bir kuralıyla değiştirilebileceği kabul edilen ve tanınan kural” olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, jus
cogens nitelikli bir kuralın üç esas özelliği vardır. Birincisi, öncelikli niteliğe sahip genel
uluslararası hukuk kuralı olma; ikincisi, devletlerin uluslararası topluluğunun bir bütün olarak kabul etmesi ve kendisinden sapma imkanının olmaması; üçüncüsü ise, yalnızca aynı nitelikteki bir başka kuralca değiştirilebilmesi539.
Uluslararası hukukta aslında Viyana Sözleşmesinden önceki dönemde de, ahlaki olmayan yükümlülüklerin andlaşma konusu olamayacağı şeklinde var olan jus cogens kuralı, teamül hukukunun bilinen bir kuralı olmuştur540. Ancak içeriği konusunda bir hayli belirsizliğin olması, uygulamalarda sıkıntıların çıkmasına yol açmış ve sözleşmede yer aldıktan sonra da bu belirsizliklerin bir kısmı devam edegelmiştir.
Uluslararası Hukuk Komisyonu Çalışma Grubu, 2006 yılında yayınladığı bir raporda, jus
cogens kurallarına ilişkin kafa karışıklıklarına neden olan bazı sorulara yanıt vermiştir. Esasen, jus cogens nitelikli bir normla uluslararası hukukun diğer kuralları arasında olası zıtlaşma
hallerinin düzenlenme usullerinin yer aldığı Raporda üç olası zıtlaşma ihtimali ve çözümleri belirtilmiştir. Birincisi, eğer bir andlaşma veya andlaşmanın bir hükmü, jus cogens kuralına zıtsa, andlaşma veya ayrılabiliyorsa söz konusu andlaşma hükmü geçersiz sayılacaktır. İkincisi, eğer sıradan bir teamül hukuku kuralı veya uluslararası örgüt kararı jus cogens kuralına zıtsa, teamül hukuku kuralı veya uluslararası örgüt kararı geçersiz sayılacaktır. Üçüncüsü, ister özel durumlarla ilgili olsun veya sıradan olsun, eğer herhangi bir uluslararası hukuk kuralı jus cogens kuralıyla uyuşmazsa, bu durumda da jus cogens kuralının hakim olacağı ve söz konusu kuralın veya uygulamanın geçersiz sayılacağı Raporda yer almıştır541.
Bir uluslararası hukuk normunun jus cogens kuralı haline gelmesi için, söz konusu normun uluslararası hukuk kuralı olarak tanınması yeterli görülmemiş, aynı zamanda o normun
539
DENK Erdem, “Uluslararası Antlaşmalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar”, AÜSBFD, C. 56, S. 2, Ankara 2001, s. 53.
540KARAKOÇ İrem, “Uluslararası Hukukta Emredici Kural (Jus Cogens=PeremptoryNorms) Olgusuna Tarihsel
Bir Yaklaşım”, DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8, S. 1, İzmir 2006, s. 89.
541LINDERFALK Ulf, “ The Effect of Jus Cogens Norms: Whoever Opened Pandora’s Box, Did You Ever Think
121
uluslararası topluluğu oluşturan devletlerin büyük çoğunluğu tarafından mutlak bir kural olarak kabul edilmesi şartı aranmıştır542.
Konumuz açısından önemli olan nokta, halkların self determinasyon hakkının çağdaş uluslararası hukukta bir jus cogens kuralı olarak kabul edilip edilmediğidir. Matthew Saul, konuyla ilgili öğretide yer alan görüşleri gruplaştırarak, “bütünlükçü” (entirety), “ehliyetli” (qualified) ve “olası” (possible) yaklaşım şeklinde üç başlıkta ele almış ve incelemiştir543.
Bütünlükçü yaklaşımı benimseyen yazarlara göre, self determinasyon hakkı, hem dışsal, hem içsel hem de ekonomik boyutlarıyla kapsadığı bütün alanlarla beraber, bir bütün olarak jus
cogens kuralı olarak kabul edilmektedir. Birtakım sorunlar içermekle beraber, yaklaşım, özellikle
doğal hukuk açısından eksiksiz gözükmektedir. Zira doğal hukuka göre, bir hukuk normunun bir boyutu veya alanı jus cogens nitelikli kabul edilirse aynı normun başka bir kısmına daha aşağı dereceli normatif statü verilmemelidir. Normun içeriğine dahil olan yeni alanlar ise, hukuk kuralı olarak kabul edildikleri andan itibaren jus cogens niteliği kazanacaklardır544.
Ancak pozitif hukuk açısından bu yaklaşımın çok sorunları vardır. Pozitif hukuka göre, bir uluslararası hukuk normunun jus cogens niteliği kazanması için devletlerin ekseriyetinin o normu mutlak bir hukuk kuralı olarak kabul etmesi gerekmektedir. Devletlerin büyük çoğunluğunun rızasının aranması şartı, self determinasyon hakkı gibi şemsiye özellikli geniş normların jus cogens niteliği kazanmasını zorlaştıran faktördür545. Devletler, uluslararası hukukun jus cogens nitelikli kurallarını kontrol altında tutmak istediklerinden dolayı, altında birçok detayları olan şemsiye karakterli normları değil, şemsiye altında olan detayı veya detayları bu statüye kaldırmaya meyilli olmuşlar. Böylece, bütünlükçü yaklaşımın pozitif hukuk açısından değerlendirildiğinde devletlerin menfaatleri ve uygulamalarına uymadığı söylenebilir.
Ehliyetli yaklaşımı temsil eden yazarlar, bütünlükçü görüşten farklı olarak halkların self determinasyon hakkını bir bütün olarak jus cogens nitelikli bir kural olarak görmemiştir. Bu yaklaşıma göre, hem uluslararası teşkilatların çalışmalarında hem de devletlerin uygulamalarında geniş yer alan ve devletlerin üzerinde mutabık kaldıkları sömürge halklarının self determinasyon hakkı ve yabancı tahakkümü altında bulunan halkların self determinasyon hakkı gibi haklar jus
cogens kuralı olmak için ehliyete sahiptir. Ehliyetli yaklaşım temsilcileri, self determinasyonun
542Linderfalk, bu kuralın bir teamül hukuku normuna uygulanması durumunu çifte opinio juris olarak tanımlamıştır. LINDERFALK, s. 862.
543Ayrıntılı bilgi için bkz., SAUL, s. 634-641. 544SAUL, s. 635-636.
122
gelişim sürecinde sadece bu iki durumu jus cogens nitelikli görmüş, ancak normun gelişimine devam etmesiyle ileride yeni durumların da söz konusu olabileceğini vurgulamışlar546.
Sonuncu, olası yaklaşımı temsil eden yazarlar, self determinasyon hakkının jus cogens nitelikli bir norm olup olmadığına ilişkin açık bir duruş sergilememiş, tereddütlü davranmışlar. Saul, bu durumun açıklanmasının zor olduğunu belirterek, bu yazarların çalışmalarının merkezi konusunun self determinasyonun normatif statüsü olmaması veya konuyla ilgili belirsizliklerin olması gibi nedenlerden kaynaklanabileceğini kaydetmiştir547.
Sonuç olarak, self determinasyon hakkının bütünüyle veya detay alanlarıyla jus cogens nitelikli bir norm olup olmadığı tartışma konusudur. Bu durum, devletlerin bu konunun açıklığa kavuşturulması için yeteri kadar çaba göstermemesine bir neden olabilir. Uluslararası topluluğu oluşturan devletlerin bir kısmı, self determinasyon hakkının jus cogens kuralı olup olmadığıyla ilgili tartışmalı alanları serbest hareket alanı olarak değerlendirmektedir. Bu boşluklardan istifade ederek, ya kendi ülkelerindeki self determinasyon hakkı ihlalinden doğacak sorumluluktan kaçmaya çalışmakta, ya da başka devletleri hak ihlaliyle suçlamaktadırlar. Bu şartlarda, self determinasyon hakkını bütünüyle jus cogens kuralı olarak varsayarsak, hak ihlallerinin kapsam bakımından artması ve şiddet açısından derinleşmesiyle sonuçlanabilir. Bu yüzden, konuyla ilgili en önemli nokta, dünya devletlerinin büyük çoğunluğunun, söz konusu normu jus cogens olarak kabul etmesidir.
Bu anlamda, self determinasyon hakkı ve jus cogens kuralı arasındaki ilişkilerden bahseden yazarlar, self determinasyon hakkının belirginlik kazanmış herhangi bir yönünün, kendiliğinden jus cogens kuralı haline geleceğini tasvir etmişler. Bu konuda, özellikle bütünlükçü yaklaşımın temsilcilerinin çaba gösterdiğini, ancak bununla beraber, jus cogens kuralını sadece sömürge bağlamıyla sınırlayanların ve olası yaklaşımının temsilcilerinin katkıda bulunduklarını belirtmek gerekir548. Jorri Duursma, mevcut egemen devletlerin sınırları içerisinde yaşayan halkların self determinasyon hakkını jus cogens olarak kabul ettiği halde, devletin ülkesel bütünlüğünü bozmak için kullanılan self determinasyon iddiasının böyle bir niteliğe sahip olmadığını belirtir549.
546Ayrıntılı bilgi için bkz., SAUL, s. 636-639. 547SAUL, s. 640.
548
SAUL, s. 641.
549DUURSMA Jorri, Fragmentation And The International Relations Of Micro-States: Self Determınatıon And
123
Bu sorunu gidermek için, self determinasyon hakkının jus cogens niteliği kazandığına dair kanaat oluşmakta olan alanları, daha kesin bir şekilde tanımlanmalı ve bu kanaati oluşturan nedenler açık bir şekilde belirtilmelidir. Böyle bir çalışma, devletleri, hakkın kapsamı ve içeriğiyle ilgili teklifler vermeye teşvik edebilir. Self determinasyon hakkının günümüze kadarki gelişim sürecini gözden geçirdiğimizde, hakkın sömürge halkları ve yabancı tahakkümünde olan halklarla ilgili yönlerinin jus cogens statüsünde olduğu söylenebilir. Ancak hakkın başka yönleriyle ilgili böyle bir iddia ileri sürmek çok da kolay değildir. Örneğin, içsel self determinasyon hakkı olarak tanımladığımız halkın demokratik ortamda yaşama hakkıyla ilgili
opinio juris mevcut olsa da, bu, söz konusu hakkın jus cogens kuralı olduğu anlamına
gelmemektedir. Zira, bu hakkın jus cogens kuralı haline gelmesi için Linderfalk’ın ifadesiyle ikinci bir opinio juris550, yani devletlerin büyük ekseriyetinin söz konusu hakkın kendileri için zorunlu bir hak olduğunu kabul etmeleri gerekmektedir.