B) BORÇLANDIRICI VE TASARRUF İŞLEMLERİ
2- Tasarruf İşlemleri Yapabilme Hakkı
Kat irtifakı sahipleri, kat irtifakının devrini gerçekleştirebileceği gibi, kat irtifakı üzerinde kat irtifakının yapısına uygun sınırlı aynî haklar da kurabilirler. Kat irtifakına ilişkin gerçekleştirilebilecek tasarruf işlemleri ile alakalı KMK. m.5’de bir düzenlemeye yer verilmiştir. İlgili maddede, kat mülkiyetinin başkasına devri veya miras yoluyla geçmesi halinde ona bağlı arsa payının da birlikte geçeceği, arsa payının kat mülkiyetinden veya kat irtifakından ayrı olarak devredilemeyeceği, miras yoluyla geçemeyeceği, başka bir sınırlı aynî hakla takyit edilemeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir. Kanunkoyucu bu düzenlemesiyle, kat irtifakı kurulduktan sonra arsa payı üzerinde bağımsız olarak tasarruf işlemi gerçekleştirilemeyeceğini, arsa payının kat irtifakının hukukî kaderine bağlı olacağını ifade etmiştir17. Örneğin, bir kişinin arsa payını satıp, bağımsız bölümü nezdinde tutması mümkün değildir18. Önemle belirtmek
12 YAR., İBK., T.,24.04.1978, E.,1978/3, K.,1978/4. (Yargıtay Kararları Dergisi, C.4, S.6, Haziran
1978, s.859-864); Bkz., Noterlik Kanunu m. 60.
13 Önalım (şuf’a) hakkının tanımı ve bu konudaki kaynaklar için bkz., Bölüm I, §5., V. 14 Alım hakkının tanımı ve bu konudaki kaynaklar için bkz., Bölüm II, §2., III, A), 7), a), aa). 15 Geri alım sözleşmesi, daha önce satmış olduğu şeyi, satıcıya, tek taraflı varması ve yöneltilmesi
gerekli bir irade beyanıyla geri alabilme imkânı veren yenilik doğuran hakkı içeren sözleşmedir. Geri alım sözleşmesi için bkz., Bkz., AYAN, Mülkiyet, s.429 vd.; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.645 vd.; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s.534 vd.; EREN, Mülkiyet, s.462 vd.;
ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.383; ESENER / GÜVEN, s.291; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI,
s.616; SİRMEN, s.407 vd.; AYİTER, s.144-145; ERMAN, s.127; DURAL, s.101; TEKİNAY, Eşya Hukuku, s.340; VELİDEDEOĞLU, Türk Medenî Hukuku, s.733; TEKİNAY, Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri, s.12 vd.; WİELAND, C.1, s.261 vd.; BERTAN, C.1, s.801 vd.; NOMER, H. Nami, Vefa Hakkı, İstanbul 1992.
16 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.277.
17 Özmen / Hamamcıoğlu, KMK. m.5 hükmünde yer alan kat irtifakının devri halinde arsa payının da
onunla birlikte devredileceğini belirten hükmün doğru olmadığını ifade etmiştir; aslında burada devredilen şey arsa payına bağlı olarak kat irtifakıdır. Bkz., ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.279.
18 KARAHACIOĞLU / ALTIN, s.116; KARAHACIOĞLU / ERGİN, s.118; ERTAŞ, Kat
144
gerekir ki, kat irtifakı sahibi, kat irtifakını devir ettiyse ya da kat irtifakı ile bağdaşan sınırlı aynî hak tesis ettiyse hem arsa payı üzerindeki hem de müşterek mülkiyete konu ortak yerler üzerindeki hakkını, devir veya sınırlı aynî hakla takyit etmiş olur19
Bir kat irtifakı sahibi, kendisine ait bağımsız bölümü geçerli bir şekilde başka birine devrettiği zaman, herhangi bir işlem yapmasına gerek kalmadan, arsa payı da kendiliğinden devredilmiş olur20. Devir işlemi taraf iradelerine dayanan, bağış, satım, trampa, ortaklığa sermaye koyma vb., sebeplere dayanabilir, kanunkoyucu taraf iradesine dayanmayan devir işlemi açısından sadece mirasçılıktan söz etmiştir, ancak cebri satışlarda da aynı sonucun doğacağını kabul etmek gerekir21. Eğer kat irtifakı sahibi bağımsız bölümün hepsini değil de belirli bir bölümünü devretmişse, bu durumda devralan kişi bağımsız bölümü devraldığı oranda arsa payının da maliki olur22. Kat irtifakı sahibinin, kat irtifakını devredebilmesi, kat irtifakı kurumu ile uyumlu sınırlı aynî haklar kurabilmesi mümkündür23. Kat irtifakı sahibi, kendi bağımsız bölümü üzerinde, diğer kat irtifakı sahiplerinin onayını almadan sınırlı aynî haklar tesis edebilir. Ancak bu sınırlı aynî haklar KMK. m. 6/4 uyarınca kat irtifakı ile bağdaşır nitelikte olmalıdır24. Eğer kat irtifakı sahibi, kat irtifakı kurumu ile bağdaşan bir sınırlı aynî hak tesisi gerçekleştirirse, bu sınırlı aynî hak aynı zamanda arsa payını da takyit eder25. Örneğin eğer bir kişi her nasılsa kat irtifakı kurulu bağımsız bölümü nezdinde tutup arsa payı üzerinde ipotek (rehin) tesis etmişse, anagayrimenkul üzerinde kurulu kat irtifakı kurumunun sona ermesi şartına bağlanmadıkça, imkânsızlık sebebiyle böyle bir işlem geçersiz sayılmalıdır26. Bir alt başlıkta kat irtifakı üzerinde hangi sınırlı aynî hakların tesis edilebileceğine detaylı olarak yer verilmiştir27.
Yine KMK. m.5/son uyarınca kat irtifakı kurulmadan önce anagayrimenkulün tapu sicilindeki sayfasında tescil edilmiş ve şerh edilmiş haklar, kat irtifakı
19 ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.431; ARCAK, Değişik ve Yeni, s.168; ARCAK, Kanun, s.199; ŞAKAR,
s.43.
20 GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.133; REZAKİ / GERMEÇ, s.121 21 AYBAY / SANAL, s.54-55.
22 AYBAY / SANAL, s.53-54.
23 AYAN, Mülkiyet, s.473-474; AKİPEK, Mahdut Aynî Haklar, s.76. 24 ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.431.
25 Bkz., 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 5/3. 26 AYBAY / SANAL, s.54.
145
kurulduktan sonra arsa payı oranında, kat irtifakını da kendiliğinden kayıtlar. Örneğin kat irtifakı kurulmadan evvel, anagayrimenkulün tamamı üzerinde ipotek tesisi varsa, bu durumda kat irtifakı kurulunca, kat irtifakı sahiplerinin arsa payları ipoteğe konu alacak oranında takyit edilemeye devam edilir; ancak ipotek anagayrimenkulün tamamında değil de kat irtifakı kurulmadan evvel paylı mülkiyet sahiplerinden birinin payı üzerinde söz konusu ise, kat irtifakı kurulunca, bu kişinin bağımsız bölümü ve arsa payını takyit eder28. Hacizli alacaklar açısından da aynı ilke geçerli olur29. Yine aynı şekilde kat irtifakı kurulmadan evvel anagayrimenkul kiraya verilmiş ve tapuda şerh edilmişse, kat irtifakı kurulduktan sonra, bu şerh bağımsız bölümlerin sayfasında belirtilir30. Bir arsanın kat irtifakı kurulmasından önce bir sınırlı aynî hakla takyit edilmiş olması, o arsanın üzerinde kat irtifakı kurulmasını engellemez31; böyle bir durumda kat irtifakı ile sınırlı aynî haklar arasındaki sıra ilişkisinin TMK. m.869 ve m.1022 uyarınca belirlenmesi gerekmektedir32.
Uygulamada, anagayrimenkulde kat irtifakı kurulmadan önce var olan şerh edilmiş alacak hakları ile sınırlı aynî haklar ileride büyük problemler çıkardığından dolayı, genelde bu haklar sahipleri ile anlaşılarak ortadan kaldırılmakta ya da anagayrimenkul üzerinde ipotek alacaklıları ile anlaşılarak, ipoteğin taşınmazın değerine göre uyarlanarak, bağımsız bölümleri takyit edecek biçimde, yeniden tescili yoluna gidilmektedir33.
b) Kat İrtifakına Konu Olan Arsa Üzerinde Bu Hakla Bağdaşması Mümkün Olmayan İrtifaklar Kurulamaması
KMK. m.5/3 uyarınca: “kat irtifakına konu arsa üzerinde bu hakla bağdaşması
mümkün olmayan irtifaklar kurulamaz.” Kanunkoyucu böyle bir düzenleme ile kat
irtifakının konu yapının yapımına engel olabilecek veya yapımını güçleştirecek irtifaklarının kurulmasını yasaklayarak, kat irtifakı kurumunun bu tür irtifaklardan
28 KARAHACIOĞLU / ERGİN, s.119; REZAKİ / GERMEÇ, s.122; KARAHACIOĞLU / ALTIN, s.116; GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.136; ARCAK, Kanun, s.200; AYBAY / SANAL, s.56.
29 ARCAK, Değişik ve Yeni, s.169; ARCAK, Kanun, s.200.
30 GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.137; ARCAK, Değişik ve Yeni, s.169; ARCAK, Kanun,
s.200.
31 AKİPEK, Mahdut Aynî Haklar, s.78; ERTAŞ, Kat Mülkiyeti Kanunu Şerhi, s.43. 32 AKİPEK, Mahdut Aynî Haklar, s.78; AYAN, Mülkiyet, s.472.
146
olumsuz olarak etkilenmesini önlemek istemiştir34. Kat irtifakı kurumu temelde paylı mülkiyet ilişkisine dayanmaktadır. Paylı mülkiyet ilişkisinde ise taşınmazın tamamını takyit eden, dolayısıyla eşyanın tamamı üzerinde maddi kullanmayı gerektiren, paylı mülkiyet ilişkisine uymayan oturma hakkı35, üst hakkı36, kaynak hakkı37 geçit irtifakı gibi paylı olarak bölünüp kullanılması mümkün olmayan sınırlı aynî hakların kurulması mümkün değildir38. Doktrinde paylı mülkiyet ilişkisinde kurulması mümkün olan haklar intifa hakkı39, taşınmaz yükü40 ve rehin hakkı41 olarak ifade edilmiştir42. Paylı mülkiyete ilişkin bu değerlendirmelerden hareketle kat irtifakının yapısına uymayan sınırlı aynî haklar belirlenebilir.
Daha önce de belirtildiği üzere, kat irtifakı hak sahiplerine yapının yapılması borcunu yüklemesi sebebiyle diğer irtifaklardan farklıdır43. Ancak kat irtifakına konu arsa üzerinde bir irtifak hakkı kurulabilmesi için bütün kat irtifakı sahiplerinin bu işleme katılması gerekeceğinden, uygulamada kat irtifakına aykırı irtifakların kurulduğuna rastlamak çok nadir olabilir44. Kanunkoyucunun müsaade etmediği irtifaklara örnek olarak kat irtifakına konu yapının yapılacağı yerde üçüncü bir kişi
34 GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.136; ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu (1987), s.37; AYBAY / SANAL, s.55.
35 Oturma hakkı kavramının tanımı ve bu kavrama ilişkin kaynaklar için bkz., Bölüm I, §1., I, B). 36 Üst hakkı kavramının tanımı ve bu kavrama ilişkin kaynaklar için bkz., Bölüm I, §1., I, B). 37 Kaynak hakkı kavramının tanımı ve bu kavrama ilişkin kaynaklar için bkz., Bölüm I, §1., I, B). 38 GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.407; ESENER / TURHAN, s.194; EREN, Mülkiyet, s.96-97;
SİRMEN, s.280-281; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY – ÖZDEMİR, s.308-309; AKINTÜRK,
Eşya Hukuku, s.393.
39 İntifa hakkı kavramının tanımı ve bu kavrama ilişkin kaynaklar için bkz., Bölüm I, §1., I, B). 40 Taşınmaz yükü kavramının tanımı ve bu kavrama ilişkin kaynaklar için bkz., Bölüm I, §1., II, A). 41 Rehin hakkı, alacak yerine getirilmediği takdirde hak sahibine, taşınır, taşınmaz ya da bir hakkı
paraya çevirtmek ve elde edilecek miktardan alacağını öncelikle alabilme hakkı veren sınırlı bir aynî haktır. Rehin hakkı için bkz., OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s.895 vd.; SİRMEN, s.567 vd.; AKINTÜRK, Eşya Hukuku, s.735 vd.; ESENER / GÜVEN, s.485 vd.; GÜRSOY /
EREN / CANSEL, s.948 vd.; AYAN, Sınırlı Aynî Haklar, s.155 vd., ERMAN, s.172 vd.; AKİPEK, Mahdut Aynî Haklar, s.156 vd.; AYİTER, s.168 vd.; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s.712 vd.; KÖPRÜLÜ / KANETİ, Sınırlı Aynî Haklar, s.251 vd.; ERTAŞ, Eşya
Hukuku, s.539 vd.; AYBAY / HATEMİ, s.270 vd.; ANTALYA, Giriş, Temel Kavramlar, s.90 vd.;
DURAL, s.134 vd.; SAYMEN / ELBİR, s.515 vd.; VELİDEDEOĞLU, Türk Medenî Hukuku,
s.772 vd.; WİELAND, C.2, s.533 vd.; BERKİ, Aynî Haklar, s.125 vd.; NOMER / ERGÜNE, s.163 vd.; DAVRAN, Bülent, Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul 1972, s.1 vd.; ACAR, Faruk, Rehin Hukuku Dersleri, 2. Baskı, İstanbul 2017.
42 ESENER / TURHAN, s.194; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.407; EREN, Mülkiyet, s.96-97; SİRMEN, s.280-281; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY – ÖZDEMİR, s.308-309; AKINTÜRK,
Eşya Hukuku, s.393.
43 KARAHACIOĞLU / ALTIN, s.116. 44 AYBAY / SANAL, s.55.
147
lehine geçit irtifakı tanınması45, yine kat irtifakına konu arsanın yapılacağı yerde üst hakkı (inşaat hakkı) tanınması örnek gösterilebilir46. Yine kat irtifakına konu daha yapımına başlanmamış ya da inşa aşamasında olan yapının projede yazan yüksekliğinin daha altında bir yükseklik sınırı getiren irtifak hakkı47 ya da kat irtifakına konu arsa üzerinde kaynak hakkı kurulması mümkün değildir. Çünkü yukarıda verdiğimiz örneklerdeki irtifak hakları taşınmazın tümünü kayıtlamakta, kat irtifakına konu yapının inşasına engel olmakta ya da yapımını güç hale getirmektedir48. Yine kat irtifakına bağlı olarak oturma hakkı kurulmaz. Çünkü oturma hakkı, bu hakkın sahibi olan kişiye bir binadan veya onun bölümünden konut olarak yararlanma yetkisi sağlamaktadır49. Kat irtifakı daha inşası devam eden ya da ileride inşası planlanan yapı / yapılar için kurulduğundan ve henüz kat irtifakına konu yapı için yapı kullanma izin belgesi de alınamadığından dolayı oturma hakkı kurulamamaktadır50. Kat irtifakına konu arsanın tamamının maddi olarak kullanımını gerektiren bir sınırlı aynî hakkın, kat irtifakı sahiplerince yasağa rağmen kurulmak istenmesi halinde, tapudaki memur ilgilileri kanun maddesiyle alakalı uyarır ancak talepleri devam ederse böyle bir işleme razı olan kat irtifakı sahiplerinin bu işlemin yasal sonuçlarına katlanması gerekir51.
Kat irtifakı kurumu açısından paylı mülkiyet ilişkisinde olduğu gibi taşınmazın tamamında maddi bir kullanma gerektirmeyen intifa hakkı, rehin ve taşınmaz yükü kurulabilmesi mümkündür52. Yine KMK. m.58/2 hükmü kat irtifakına konu yapılarda devre mülk hakkının53 da kurulabilmesine müsaade etmiştir54. Yargıtay vermiş olduğu
45 AYBAY / SANAL, s.55.
46 OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s.642; KARAHACIOĞLU / ALTIN, s.116; AKİPEK, Mahdut Aynî Haklar, s.79.
47 AYBAY / SANAL, s.55.
48 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.28. 49 Türk Medenî Kanunu madde 823/1.
50 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.282-283; AKİPEK, Mahdut Aynî Haklar, s.79. 51 AYBAY / SANAL, s.55.
52 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.280.
53 Devre Mülk Hakkı: “Mesken olarak kullanılmaya elverişli bir yapı veya bağımsız bölümün ortak maliklerinden her biri lehine bu yapı veya bağımsız bölümden yılın belli dönemlerinde istifade hakkı, müşterek mülkiyet payına bağlı bir irtifak hakkı olarak kurulabilir. Bu hakka devre mülk hakkı denir. (KMK. m.57/2)”
54 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.281 – 282. Devre mülk hakkı için bkz., ÖZMEN, E. Seba, Devre
Mülk Hakkı, Ankara 1988; EREL, Devre Mülk Kanunu, s.169 vd.; TANERİ, Gökhan, Devre Mülk, 1. Baskı, İstanbul 2017; HAVUTÇU, Ayşe, Devre Mülk Hakkı, İzmir 1987; TOK, Türker, Devre Mülk ve Devre Tatil, Ankara 2000; YAR., 18. HD., T., 06.12.1993, E., 1993/12718, K.,
148
bir kararında ortak yerler üzerinde bağımsız bölüm lehine irtifak hakkının kurulmasında kanuni bir engel bulunmadığına karar vermiştir55.