B) KAT İRTİFAKININ EŞYAYA BAĞLI BİR BORÇ OLDUĞUNU
V- KAT İRTİFAKINDA KANUNÎ ÖNALIM HAKKININ
KULLANILAMAMASI
KMK. m.8/1 uyarınca, “kat mülkiyeti kurulmuş bir gayrimenkulün bağımsız
bölümlerinden birinin veya kat irtifakına bağlanmış arsa payının satılması halinde diğer kat maliklerinin veya irtifak hakkı sahiplerinin öncelikle satın alma hakları yoktur.”
4721 Sayılı TMK.’da paylı maliklerden birinin payının bir kısmını veya tamamını üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paylı maliklere bu payı öncelikle satın alma hakkı tanınmıştır301. Kat irtifakı da temelde paylı mülkiyet ilişkisine dayanan ve arsa payına bağlı bir kurum olmasına rağmen Kat Mülkiyeti Kanunu arsa payının satılması halinde diğer irtifak hakkı sahiplerinin kanuni olarak öncelikle satın alma haklarının bulunmadığını ifade etmiştir302.
Mülkiyeti, s.62-63; REİSOĞLU, Yeni Kanun, s.37-38; REİSOĞLU, Kat Mülkiyeti, s.82-83;
KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku, C.1, s.90; ARCAK, Kanun, s.236; ARCAK, Değişik ve
Yeni, s.204; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.435; ARSLAN / KIRMIZI, s.89; DÖRTGÖZ, s.143;
KARAHACIOĞLU / ERGİN, s.145.
300 YAR. 6. HD., T.,22.01.1996, E.,1996/277, K.,1996/461. “…Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 7. maddesinin ortaklığın giderilmesiyle ilgili hükmü, genelde arsa payına bağlı bir bağımsız bölümün paydaşı, diğer bağımsız bölümün ortaklığının giderilmesini isteyemeyeceği anlamındadır. Aynı bağımsız bölümün paydaşı, o bağımsız bölümdeki paydaşlığın giderilmesini isteyebilir.” (Yargıtay
Kararları Dergisi, Temmuz 1996, s.1059); Aynı yönde bkz., YAR., 18. HD., T., 01.12.2008, E.,
2008/11693, K., 2008/12703. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası – E.T. 13.10.2018).
301 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu m. 732: “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlar yasal önalım hakkını kullanabilirler.” Yasal önalım hakkı için bkz., EREN, Mülkiyet, s.407 vd.; AKİPEK, Mülkiyet,
s.215; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s.609 vd.; SİRMEN, s.420 vd.; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.391 vd.; ERMAN, s.120 vd.; AYİTER, s.136 vd.; ESENER / GÜVEN, s.281; AYAN, Mülkiyet, s.384 vd.; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.613 vd.; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-
ÖZDEMİR, s.554 vd.; AKINTÜRK, Eşya Hukuku, s.553 vd.; EREN, Fikret: Türk Medenî
Kanunu’na Göre Yasal Önalım Hakkı, GÜHFD., C.12, Y.2008, S.1-2, s.103-126; ŞIPKA, Şükran Türk Hukukunda Kanunî Önalım (Şuf’a) Hakkı, İstanbul 1993; ŞIPKA, Şükran, Kanunî Önalım Hakkının Kullanılması Sonucunda Önalım Bedelinin Belirlenmesi Meselesi, MÜHFHAD., C.7, S.1-3, 1992-1993, s.289-299; FEYZİOĞLU, Necmeddin, Şuf’a Hakkı, İstanbul 1959, s.5 vd.;
BERKİ, Aynî Haklar, s.44 vd.; DURAL, s.101; SAYMEN / ELBİR, s.252 vd.; VELİDEDEOĞLU, Türk Medenî Hukuku, s.730 vd.; BERTAN, C.1, s.722 vd.; TEKİNAY,
Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri, II/1, İstanbul 1988, s.38 vd.
302 ÖZER, s.43; ARCAK, Kanun, s.243-244; AKINTÜRK, Eşya Hukuku, s.667 vd.; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s.642; AYAN, Mülkiyet, s.473-474; KÖPRÜLÜ / KANETİ,
Sınırlı Aynî Haklar, s.208-209; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.921-922; SİRMEN, s.458;
AKİPEK, Aynî Haklar, s.79; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.435; GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku,
s.155 vd.; ARSLAN / KIRMIZI, s.94 vd.; KARAHACIOĞLU /ALTIN, s.s.152 vd.; ERTAŞ, Kat Mülkiyeti Kanunu Şerhi, s.48 vd.; PULAK, s.105 vd.; YALÇIN, s.158 vd.; ŞAKAR, s.47 vd.;
57
Kanunkoyucu kat irtifakı açısından bu hükmü 2814 Sayılı Kanun Değişikliği ile getirmiştir303. Kanun metninin eski halinde sadece kat mülkiyeti kurumu ile alakalı olarak hüküm getiriliyordu304. Bu durum uygulamada ve teoride birtakım tartışmalara sebep oluyordu. Bu yüzden kanunkoyucu arsa payının satılması halinde diğer irtifak hakkı sahiplerinin kanuni olarak öncelikle satın alma haklarının bulunmadığını bu değişiklik ile ifade etmiştir305.
Kanunkoyucu KMK. m.8/1 fıkrası ile kat irtifakına konu olan ve kat mülkiyetine tescil edilen bağımsız bölümlerin artık müstakil bir mülkiyete konu olduğundan hareketle burada kat irtifakı sahiplerine bir önalım hakkı tanımamıştır306.
Kanunkoyucu her ne kadar birinci fıkrada kat irtifakına bağlanmış arsa payının üçüncü bir kişiye satılması halinde kanuni bir önalım hakkının bulunmadığından bahsetmişse de KMK. m.8/3 hükmünde bunun aksinin sözleşme ile kararlaştırılabileceği ifade edilmiştir. Bu maddede belirtilen aksinin sözleşme ile kararlaştırılabileceğine ilişkin düzenlemeden hareketle, taraflar arasında önalım hakkı kullanılabileceğine ilişkin yapılan bir anlaşmanın, kanuni bir önalım hakkı mı yoksa sözleşmesel bir önalım hakkı mı olduğu hususu tartışma konusu olmuştur. Azınlıkta
303 14.04.1983 Tarih ve 18018 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. “…Sözü edilen Kanun’un 8’inci maddesinin 1 inci fıkrasında kat mülkiyeti kurulmuş bir taşınmaz malın bağımsız bölümlerinden birinin satılması halinde, diğer kat maliklerinin öncelikle satın alma (Şuf’a) haklarının bulunmadığı belirtilmektedir. Bu kuralla bağımsız bölüm maliklerini koruyucu ve onları taşınmaza münferiden malik olanlar gibi hareket serbestisi verici niteliktedir. Aynı kural kat irtifakı sahipleri yönünden benimsenmemiştir. Yapılan değişiklikle irtifak hakkı sahiplerinin de böyle bir hakka sahip bulunmadıkları açıklanarak aynı durum irtifak hakkı tesis edip ve ancak henüz kat mülkiyetine geçilmemiş döneme de yansıtılmaktadır. Bu şekilde çeşitli nedenlerle kat mülkiyetine geçilememe hallerinde de kat mülkiyetinde olduğu gibi maliklerin serbestçe hareket etmeleri sağlanmaktadır.”
2814 Sayılı Kanun’a ilişkin hükümet tasarısının gerekçesi için bkz., ARCAK, Değişik ve Yeni, s.109.
304 Kanunkoyucunun KMK. m.7/1 hükmü ile kanuni önalım hakkını yasaklamadığı, burada amaçlanan
şeyin kat mülkiyetini gerçek bir mülkiyet hakkına doğru yaklaştırmak olduğuna ilişkin açıklamalar için bkz., SUNGURBEY, Kat Mülkiyetinin Temel Sorunları, s.159.
305 Değişiklikten önceki kanun metni ve tartışmalar için bkz., REİSOĞLU, Kat Mülkiyeti, s.143; REİSOĞLU, Yeni Kanun, s.94; REİSOĞLU, Uygulamada Kat Mülkiyeti, s.151; KÖPRÜLÜ / KANETİ, Sınırlı Aynî Haklar, s.208; AKİPEK, Mahdut Aynî Haklar, s.208; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Kat İrtifakında Kanuni Şuf’a Hakkı Kullanılabilir Mi? Reşat
Kaynar’a Armağan’ından Ayrı Bası, İstanbul 1981, s.129 vd.; AYBAY / SANAL, s.67.
306 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.225; YALÇIN, s.158; KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku,
C.1, s.90; DÖTGÖZ, s.145; GÖKALP, Kat Mülkiyeti Kanunu, s.111; ESMER, s.308; ERTAŞ, Kat Mülkiyeti Kanunu Şerhi, s.48; REZAKİ / GERMEÇ, s.147; ARSLAN / KIRMIZI, s.94;
ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.435; ARCAK, Değişik ve Yeni, s.212; ARCAK, Kanun, s.143-144; KARAHACIOĞLU / ERGİN, s.152-153; ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu (1987), s.44; AYBAY / SANAL, s.67-68; GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.155.
58
olan görüş uyarınca, paylı mülkiyet ilişkisine dayanan kat irtifakı ve kat mülkiyeti için yapılacak böyle bir anlaşma KMK. m.8/1 ile yasaklanan kanuni önalım hakkının devamını sağlamaya yöneliktir307. Dolayısıyla taraflar KMK. m.8/3 uyarınca aralarında önalım hakkının kullanılabileceğine ilişkin bir anlaşmaya varırlarsa, bu kanuni bir önalım hakkı meydana getirir 308.
Doktrinde baskın olan diğer görüş ise, KMK. m.8/3 ile sözleşmesel bir önalımdan309 bahsedildiğini ifade etmektedir310. Burada sözleşmesel bir önalım hakkının tanındığını kabul etmek, hem bu sözleşmenin iyiniyetli üçüncü kişilere karşı şerhle güçlü hale getirilebilmesi açısından hem de pratik olması sebebiyle daha isabetlidir. KMK. m.8/3 ile alakalı olarak diğer bir tartışma konusu ise, burada
“sözleşme” ile aksi kararlaştırılabilir ifadesindeki, sözleşme ile kastedilenin kat
irtifakı veya kat mülkiyetinin kurulmasına ilişkin senet (KMK. m.2/e) olup olmayacağı noktasındadır. Doktrindeki bir görüşe göre burada sözleşme ile ifade edilen kat mülkiyetinin veya kat irtifakının kurulmasına ilişkin senettir, dolayısıyla burada senetten ayrı olarak bir önalım sözleşmesi yapılmasından bahsedilmemektedir311. Bu görüşü savunanlardan Arcak’a göre kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulduktan sonra yeni bir sözleşme düzenlenerek bir önalım hakkının tanınması mümkün değildir312. Aybay / Sanal ise, burada kastedilen sözleşmenin resmî senet olduğunu ancak kat irtifakı sahiplerinin veya kat maliklerinin aralarında yapacakları ayrı bir sözleşme ile de
307 KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku, C. 1, s.91; AYBAY / SANAL, s.69. 308 KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku, C. 1, s.91; AYBAY / SANAL, s.69.
309 Önalım Sözleşmesi, önalım hakkına konu olan şey, malik tarafından bir başkasına satılırsa, hak
sahibine öncelikle satın alma hakkı veren yenilik doğurucu bir hak içeren sözleşmedir. Önalım sözleşmesi için bkz., TEKİNAY, Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri, s.16 vd.; AYAN, Mülkiyet, s.416 vd.; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.383 vd.; ERMAN, s.126; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s.609 vd.; SİRMEN, s.409 vd.; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.634 vd.; EREN, Mülkiyet, s.444 vd.; ESENER / GÜVEN, s.285 vd.; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s.536 vd.;
HAYOZ, Meier / DOĞANAY, Ümit, Şuf’a Akdi, İÜHFM., C.33, S.3-4, 1967, s.273 vd.; FEYZİOĞLU, F. Necmettin, Şuf’a Hakkının Mevzuu ve Sujeleri, İÜHFM., C.18, S.3-4, 1952,
s.875 vd.
310 SUNGURBEY, İsmet, Medenî Hukuk Eleştirileri, Cilt II, İstanbul 1970, s.122-123; EREL, Eşyaya
Bağlı Borç, s.110; OĞUZMAN / SELİÇİ /OKTAY-ÖZDEMİR, s.642; HATEMİ / SEROZAN
/ ARPACI, s.223; ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu (1987), s.45; ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU,
s.228; SUNGURBEY, Kat Mülkiyetinin Temel Sorunları, s.160-161.
311 ARCAK, Kanun, s.246; KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku, C. 1, s.91; REZAKİ / GERMEÇ,
s.147; ARSLAN / KIRMIZI, s.95; ARCAK, Değişik ve Yeni, s.214; KARAHACIOĞLU /
ERGİN, s.153; GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.157.
59
önalım hakkı tanıyabileceğini ifade etmektedir313. Diğer görüş uyarınca ise burada sözleşme ile kast edilen sadece “resmî senet” değildir, kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulduktan sonra ayrı bir sözleşme ile önalım hakkının tanınması mümkündür314. Bu görüşe katılanlardan Özmen / Hamamcıoğlu, hükmün lafzen yorumlanmaması gerektiğini, amacına bakılarak ve düzeltici yoruma başvurularak sözleşme ile işaret edilenin Kat Mülkiyeti Kanunu anlamında resmî senet olmadığını ifade etmektedir315. Eğer resmî senet düzenlendikten sonra ayrı bir sözleşme ile önalım hakkı tanınabileceği kabul edilirse, bu sözleşmenin şekli ile alakalı tartışmalar da mevcuttur. Bir görüşe göre burada yapılan sözleşmenin resmî şekilde yapılması gerekmektedir316. Bir başka görüş ise resmî senet düzenlendikten sonra ayrı olarak yapılan bir önalım sözleşmesinin TBK. m.237/son uyarınca adi yazılı şekilde yapılabileceği ve cüz’i haleflere de ileri sürülebilmesi için TMK. m.735 uyarınca şerh edilmesi gerektiğini ifade etmektedir317. Kat Mülkiyeti Kanunu anlamında sözleşme ile ifade edilenin
“resmî senet” olduğunu kabul eden görüşe göre ise, önalım hakkı tanındığına ilişkin
böyle bir anlaşma kat irtifakı veya kat mülkiyetinin kuruluşundaki resmî senet içinde yer alırsa, tescil aleniyeti sağlayacaktır, dolayısıyla ayrıca şerh verilmesine gerek yoktur318. Özmen / Hamamcıoğlu, böyle bir anlaşmaya yönetim planı içerisinde de yer verilebileceğini, getirilen önalım hakkının hukukî işlem ile meydana getirilen eşyaya bağlı bir borç niteliği taşıdığı için şerhe gerek kalmadan cüz’i ve küllî haleflere etkili olacağını ileri sürmektedir319.
Önalım hakkına ilişkin bir anlaşmanın sadece resmî senet içerisinde yer alacağı daha sonra düzenlenemeyeceğini ifade etmek sözleşme özgürlüğüne aykırı olur, dolayısıyla önalım hakkının kullanılabileceğine ilişkin düzenleme kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulurken resmî senet içerisinde yer alabileceği gibi, daha sonra TBK.
313 AYBAY / SANAL, s.69.
314 DÖRTGÖZ, s.145; GÖKALP, Kat Mülkiyeti Kanunu, s.112; AKİPEK, Mülkiyet, s.65; AYBAY / SANAL, s.69; KARAHACIOĞLU / ERGİN, s.153.
315 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.229. 316 ÖZER, s.43.
317 AKİPEK, Mülkiyet, s.65; AYBAY / SANAL, s.69; SUNGURBEY, Medenî Hukuk Eleştirileri,
s.122-123; SUNGURBEY, Kat Mülkiyetinin Temel Sorunları, s.161.
318 EREL, Eşyaya Bağlı Borç, s.240; ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.230; AYBAY / SANAL, s.69; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.922; KARAHACIOĞLU / ERGİN, s.153.
60
m.237/son’ da belirtilen adi yazılı bir sözleşme ile de taraflar arasında kararlaştırılıp tapuya şerh verilerek320, cüz’i haleflere karşı etkili olması da sağlanabilir.
Eğer bir önalım sözleşmesi kat irtifakı sahipleri arasında geçerli bir şekilde kurulmuşsa, kat irtifakı sahiplerinden biri arsa payını üçüncü bir kişiye satmak istediği zaman, bu akdi önalım hakkını kat irtifakı sahipleri kullanabilecektir. Burada kat irtifakı kurulduktan sonra ayrıca yapılan önalım hakkına ilişkin bir sözleşmenin kat irtifakı sahipleri tarafından oybirliği ile yapılması, hepsinin bu sözleşmenin tarafı olması gerekmez, bir kat irtifakı sahibi önalım hakkı tanımak istediği kat irtifakı sahipleriyle böyle bir sözleşme yapabilir321.
Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 8/2 maddesinde ise, kat mülkiyetine ya da kat irtifakına konu bağımsız bölüm üzerinde, birden çok kimse paylı malik konumunda bulunduğu ve paylı maliklerden birinin hissesini üçüncü bir kişiye satmak istediği hallerde, diğer paylı maliklerin öncelikle satın alma hakkını kullanabileceği belirtilmiştir322. Ancak bu durumun da aksinin sözleşme ile kararlaştırılabilmesi mümkündür.
§6. KAT İRTİFAKINA UYGULANACAK HÜKÜMLERİN SIRASININ TESPİTİ
I-GENEL OLARAK
Kat irtifakına ilişkin hükümler Kat Mülkiyeti Kanunu’nda genelde dağınık halde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bazen de kanun bu kurumun bazı esaslarına ilişkin hiç düzenlemeye yer vermemiş kat mülkiyetine ilişkin hükümlere yollama yapmakla yetinmiştir. Kat Mülkiyeti Kanunu’nda bu kuruma ilişkin uygulanması gereken hüküm
320 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1009: “Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir. Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine de ileri sürülebilir.”
321 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.231.
4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu m. 735: “Tapu kütüğüne şerh verilen sözleşmeden doğan önalım hakkı, şerhte belirtilen sürede ve belirtilen koşullara göre her malike karşı kullanılabilir. Kütükte koşullar belirtilmemişse taşınmazın üçüncü kişiye satışındaki koşullar esas alınır.” 322 DÖRTGÖZ, s.145; KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku, C. 1, s.90; GÖKALP, Kat Mülkiyeti
Kanunu, s.111; REZAKİ / GERMEÇ, s.147; ERTAŞ, Kat Mülkiyeti Kanunu Şerhi, s.48;
ARSLAN / KIRMIZI, s.95; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.435; ARCAK, Değişik ve Yeni, s.213; ARCAK, Kanun, s.245; ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu (1987), s.44; AYBAY / SANAL, s.38; KARAHACIOĞLU / ERGİN, s.153; GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.155-156.
61
sayısı oldukça az ancak uyuşmazlık sayısı bir hayli fazladır. Dolayısıyla bu kuruma uygulanacak olan kanun hükümlerinin sırasının tespitini belirlemek uyuşmazlıkların çözümünde kolaylık sağlar.