B) KAT MÜLKİYETİ KANUNU UYARINCA PAYDAŞLIKTAN
7- İhtara Rağmen Karara Uymayan ya da Kararın Gerektirdiğ
Çıkarma Dâvası Açılması
Kat irtifakına geçiş kararına ya da bu kararın gerektirdiği yükümlülüklere uyması için kendisine ihtar çekilen ve iki aylık süre verilen paylı malik / malikler bu süre içerisinde, kat irtifakına geçiş kararına katılırsa ya da böyle bir karar verilmişse bu kararın gerektirdiği ihtarda belirtilen yükümlülükleri yerine getirirse, artık ona karşı paydaşlıktan çıkarma dâvası açmaya gerek kalmaz278. Ancak böyle bir durumda, karara katılacağını veya yükümlülüklerini yerine getireceğine ilişkin ihtara yönelik cevabını ispat açısından problem yaşamamak adına, noter kanalıyla iletmesi veya cevabi yazının diğer paydaşlar tarafından teslim alındığına dair onların imzası bulunan bir tutanağı elinde bulundurması yerinde olur279.
Kat irtifakına geçişe veya bu geçişin gerektirdiği yükümlülüklere katılmasına yönelik ihtarı alan paylı malik / malikler, eğer iki aylık ihtar süresi içerisinde, payını üçüncü bir kişiye devrederse, payı devralan yeni malike de bir ihtarname gönderilip, yeni maliki iki aylık süre içerisinde karara katılmaya veya yükümlülüklerini yerine getirmeye davet etmek gerekir; ancak payın devri bir muvazaalı280 bir devirse, devir
278 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.173; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.60. 279 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.173; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.60. 280 Muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla aslında yapmak istemedikleri bir sözleşmeyi
yapması ya da yapmak istedikleri bir sözleşmeyi üçüncü kişileri aldatmak amacıyla yapmak istemedikleri bir sözleşmesinin arkasına gizlemesidir. Muvazaa için bkz., OĞUZMAN, Kemal /
ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, Gözden Geçirilmiş 16. Bası, İstanbul 2018,
s.127 vd.; KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 21. Baskı, Ankara 2017, s.233 vd.; HATEMİ, Hüseyin / GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 3. Bası, İstanbul 2017, s.90 vd.; REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yirmibeşinci Bası, İstanbul 2014, s.104 vd.; AYAN, Mehmet, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), Gözden Geçirilmiş 11. Baskı, Ankara 2016, s.202 vd.; EREN, Fikret, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, Ankara 2017, s.366 vd.,
ANTALYA, Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 1. Baskı, İstanbul Ekim 2015, s.279
vd.; ATAMULU, İsmail, Türk Borçlar Hukukunda Muvazaa, Ankara 2017, s.22 vd.; TERCIER, Pierre / PICHONNAZ, Pascal / DEVELİOĞLU, Murat, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2016, s.182-183; NOMER, H. Nami, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. Baskı, İstanbul 2017, s. 99 vd.; AKKURT, S. Sami / ERDOĞAN, Kemal / TOKAT, Hüseyin, Borçlar Hukuku, Ankara Eylül 2018, s.119 vd.; TUHR, Andreas von, Borçlar Hukuku, C.1-2, (Çev. Cevat EDEGE), Ankara 1983, s.272 vd.; ÖZKAYA, Eraslan, Açıklamalı-İçtihatlı İnançlı İşlem ve Muvazaa Dâvaları, Güncellenmiş 7. Baskı, Ankara 2017, s.183 vd.; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip /
HATEMİ, Hüseyin / SEROZAN, Rona / ARPACI, Abdulkadir, Borçlar Hukuku Genel Bölüm,
Birinci Cilt, İstanbul 2017, s.347 vd.; TEKİNAY, S. Sulhi / AKMAN, Sermet / BURCUOĞLU, Haluk / ALTOP, Atilla, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1985, s.407 vd.; AYBAY, Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri, Genel Bölüm, İstanbul 1975, s.39 vd.; İNAN, A. Naim, Borçlar
124
geçersiz olacağından muvazaalı olarak payı devralan kişiye yeni bir ihtarname göndermeye gerek yoktur281.
Eğer ihtarnameye rağmen, paylı malik / malikler, kat irtifakına geçiş kararına katılmaz ya da bu kararın gerektirdiği yükümlülükleri yerine getirmezlerse, KMK. ek m. 4 uyarınca mahkemeden paydaşlıktan çıkarılmaları talep edilebilir. Kat irtifakına geçişin gerektirdiği yükümlülüklere katılmayan paydaş aleyhine KMK. ek m. 4 uyarınca paydaşlıktan çıkarma dâvası açmak şart değildir, isterse diğer paydaşlar TMK. m.694/2 uyarınca282 onun yerine getirmesi gereken yükümlülükleri ve masrafları kendileri yerine getirerek, ona rücu etme imkânını da sahiptir283. Kat irtifakına geçiş kararına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmesi ile, kat irtifakının tescilinden önce yapılması gereken, resmî senedin, onaylı mimari proje gibi belgelerin kat irtifakına geçiş için birlikte hazırlanması ve bunlara ilişkin birtakım masrafların yapılması kast edilmektedir284; eğer kat irtifakı tescil edildikten sonra birtakım yükümlülüklerin ihlali gerçekleşirse uygulanacak olan KMK. m.26/2285 hükmüdür286. KMK. ek m. 4 hükmünde açılan dâvada verilecek olan karardan bahsedilirken
“payın iptali” sözcüğü kullanılmış olsa da devamında, bu payların isteyen pay
sahipleri adına tesciline karar verileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla burada hukukî anlamda payın tamamen ortadan kaldırılması söz konusu değildir, aksine paydaşlıktan çıkarılan kişinin payının, dâva açan paylı maliklerin adına tescili söz konusudur.
Hukuku Genel Hükümler Ders Kitabı, Ankara 1984, s.170 vd.; ESENER, Turhan, Borçlar Hukuku -I, Ankara 1969, s.86 vd.; SAYMEN, H. Ferit, Borçlar Hukuku Dersleri-Genel Hükümler, C.1, İstanbul 1950, s.174 vd.; FEYZİOĞLU, Necmeddin, Borçlar Hukuku Umumî Hükümler, C.1, İstanbul 1967, s.142 vd.; BERKİ, Şakir, Borçlar Hukuku Umumî Hükümler-Üçüncü Tab’ı, Ankara 1962, s.85 vd.; TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, İstanbul 1976, s.291 vd.; ATAAY, Aytekin, Borçlar Hukukunun Genel Teorisi, Birinci Ayrım, İstanbul 1986, s.200 vd.
281 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.174; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.61. 282 Türk Medenî Kanunu m. 694/2: ‘’Payına düşenden fazlasını ödemiş bulunan paydaş, diğerlerine
payları oranında rücu edebilir.’’ 283 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.175.
284 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.171-172; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.58; REZAKİ / GERMEÇ, s.1149; GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.1315.
285 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m.26/2: “Kat irtifakı sahiplerinden biri, kendine düşen borçları, noter aracılığıyla yapılan ihtara rağmen, bu ihtar tarihinden başlayarak iki ay içinde yerine getirmezse diğerlerinin yazılı istemi üzerine hâkim, onun arsa payının ve kat irtifakının hükme en yakın tarihteki değeri karşılığında, öteki paydaşlara, arsa payları oranında devrine karar verir.” 286 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.171-172; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.58.
125
a) Paydaşlıktan Çıkarma Dâvasının Hukukî Niteliği
KMK. ek m. 4 uyarınca paydaşlıktan çıkarma dâvasının iki yönü bulunmaktadır: Öncelikle eğer şartlar mevcutsa, hâkimin, dâva edilen paydaşın payının iptaline (paydaşlıktan çıkarılmasına), ardından ise paydaşlıktan çıkarma dâvası açan malikler adına bu payın tesciline karar vermesi gerekir.
Mahkemenin paydaşlıktan çıkarılmaya yönelik kararı, artık dâva edilen paydaşın paylı malik olma sıfatını sona erdireceğinden yenilik doğurucu bir dâvadan287 bahsetmek mümkündür288. Öte yandan paydaşlıktan çıkarılan paylı malikin payının, talepte bulunan malikler adına tesciline karar verilmesi talep edileceğinden bu durumda ise bir eda dâvası289 söz konusudur290. Arpacı ’ya göre bu dâvanın hukukî niteliği kanun önce “payın iptali” ardından “isteyen diğer paydaşlar lehine
tescilinden” bahsettiği için tam olarak belirli değildir; eğer KMK. m.26’daki gibi
tarafların “mülkiyet haklarının kendilerine devrini hâkimden isteyebilecekleri” yönünde bir hüküm olsaydı, yenilik doğurucu bir dâva olduğu sonucuna ulaşmak kolay olurdu291.
Burada ihtarnamede yer alan süre içerisinde karara katılmayan ya da kararın gerektirdiği yükümlülükleri yerine getirmeyen paylı malik / maliklere karşı açılan
287 Temelinde yenilik doğuran bir hak olmasına rağmen, tek taraflı varması ve yöneltilmesi bir irade
beyanının yeterli olmadığı durumlarda, bir hukukî durumun meydana getirilmesi veya mevcut bir hukukî durumun değiştirilmesi ya da ortadan kaldırılmasını sağlamak maksadıyla açılan dâvalara yenilik doğurucu dâvalar denir. Yenilik doğuran dâvalar için bkz., PEKCANITEZ, Hakan, Pekcanıtez Usul Medenî Usul Hukuku, 15. Bası, C.2, İstanbul 2017, s.984 vd.; PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz / ÖZEKES, Muhammet, Medenî Usul Hukuku Ders Kitabı, 4. Bası, Ankara 2016, s.255-256-257; KURU, Baki / ARSLAN, Ramazan / YILMAZ, Ejder, Medenî Usul Hukuku Ders Kitabı, 23. Baskı, Ankara 2012, s.269 vd.; GÖRGÜN, Şanal, Medenî Usul Hukuku, Ankara 2016, s.275 vd.; BUZ, Vedat, Medenî Hukukta Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2005, s.183 vd.; BERKİN, Necmettin, Medenî Usul Hukuku Esasları, İstanbul 1969, s.101 vd.;
ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medenî Yargılama Hukukunun Esasları, İstanbul 1973, s.189 vd.; UMAR,
Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2014, s.320 vd.
288 ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.62; ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.176-177. 289 Dâvacının, mahkemeden, dâvalı tarafın bir şeyi vermesine, yapmasına ya bir şeyden kaçınmasına
ilişkin açılan dâvalardır. Eda dâvaları için Bkz., PEKCANITEZ, Pekcanıtez Usul, s.960 vd.;
KURU / ARSLAN / YILMAZ, s.262; PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, s.252; BERKİN,
s.98; UMAR, s.308; ÜSTÜNDAĞ, s.178; GÖRGÜN, s.271.
290 ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.62; ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.176-177; AKSU, s.121; ÖZMEN, E. Saba, Türk Hukukunda Paydaşlıktan Çıkarma Dâvası (MK m.626/a-
m.626/b), Ankara 1992, s.101.
126
dâvanın kanunî bir alım hakkı292 olarak da nitelendirilebileceği, yükümlülüğünü yerine getirmeyen paylı malikin borcunun da eşyaya bağlı bir borç olacağı ifade edilmiştir293.
b) Paydaşlıktan Çıkarma Dâvasının Tarafları aa) Dâvacı
Paydaşlıktan çıkarılması istenen paylı malik / maliklerin karşısında dâvacı olarak beşte dört çoğunluk ile bu kararı alan diğer malikler bulunur. Ancak açılacak dâvada alınacak olan karar, bölünemeyen ortak bir menfaat olarak nitelendirilebileceği için, TMK. m.693/3’te “paydaşlardan her biri, bölünemeyen ortak menfaatlerin
korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabilir.” hükmünden hareketle, eğer paylı
malikin kendi menfaatini korumak için yaptığı şeyler, aynı zamanda bölünemeyen ortak bir menfaate ilişkin ise, bundan diğer paydaşlar da yararlanır294.
TMK. m.693/3 hükmünden hareketle, dâvanın kararı alan bütün malikler tarafından açılması şart koşulmamalı, bir ya da birkaç malik tarafından da dâva açılabilmelidir295. Burada, tam anlamıyla paydaşların tümünün ortak bölünemeyen bir menfaatinden söz etmek mümkün değildir, çünkü kat irtifakına geçiş ve yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda gereğini yerine getirmeyen paylı malik / malikler söz konusudur296. Ancak paydaşlıktan çıkarılmak istenen paylı malik / maliklerin karşısında, kat irtifakına geçme ve gereklerini sağlama hususu diğer paylı maliklerin bölünemeyen bir menfaatini oluşturmaktadır, TMK m.693/3 hükmünün uygulanması için bu durum yeterli sayılmalıdır297.
292 Alım hakkı, alım hakkı sahibine, alım hakkına konu olan şeyi, tek taraflı varması ve yöneltilmesi
gerekli bir irade beyanıyla alabilme hakkını veren yenilik doğuran bir haktır. Alım hakkı için bkz.,
AYAN, Mülkiyet, s.425; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY – ÖZDEMİR, s.530 vd.; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.242 vd.; EREN, Mülkiyet, s.459 vd.; SİRMEN, s.405 vd.; ESENER / GÜVEN, s.290; AYİTER, s.143 vd.; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.382 vd.; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s.615 vd.; ERMAN, s.127; DURAL, s.100; SAYMEN / ELBİR, s.368 vd.; VELİDEDEOĞLU, Türk Medenî Hukuku, s.727 vd.; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Gayrimenkul
Satış Vaadi, s..90 vd.; TEKİNAY, Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri, s.2 vd.; TEKİNAY, S. Sulhi, İştira ve Vefa Hakları, İBD., C.61, S.7-8-9, 1987, s.509 vd., WIELAND, C.1, s.261 vd.; BERTAN, C.1, s.801 vd.
293 EREL, Eşyaya Bağlı Borç, s.250; ERTAŞ, Kat Mülkiyeti Kanunu Şerhi, s.697.
294 OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s.325; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s.112-
113-114; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.418-419-420; AYAN, Mülkiyet, s.92-94; EREN, Mülkiyet, s.112-113.
295 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.179; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.64. 296 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.179.
127
KMK. ek m. 4’te de bütün paydaşların dâva açmasının gerekli olmadığını içeren ibareler bulunmaktadır. Nitekim Kanunda “payların iptaline ve isteyen diğer pay
sahipleri adına tesciline” karar verileceği ifade edilmiştir. Yargıtay bir kararında yapı
kooperatifinin bu yönde bir dâva açamayacağına, dâva hakkının kat irtifakı sahiplerine ait olduğunu ifade etmiştir298.
Bu dâvanın birden fazla paylı malik tarafından açılmasına da engel yoktur, birden fazla malik bu dâvayı açarsa aralarında zorunlu dâva arkadaşlığı299 teşkil eder (HMK. m.59)300. Çünkü kat irtifakına geçiş kararına veya bu kararın getirdiği yükümlülüklere uymayan kişinin paydaşlıktan çıkarılmasına ilişkin tek bir hüküm verilmekte ve hakkından feragat etmeyen bütün paylı malikler bu karardan yararlanmaktadır301.
bb) Dâvalı
KMK. ek madde 4 uyarınca, kat irtifakına geçiş kararına veya bu kararın gerektirdiği yükümlülüklere uymayan paylı malik / malikler ihtarnamede verilen süre içerisinde bu karara katılmaz veya yükümlülüklerini yerine getirmez ise, diğer paylı malikler ihtarnameye rağmen karara katılmayan veya kararın gerektirdiği yükümlülükleri yerine getirmeyen paylı malike / maliklere dâva açabilir.
Dâva tek bir paylı malike karşı açılmışsa problem yoktur ancak birden fazla malike karşı bu dâva açılmışsa, burada dâvaların temelini oluşturan vakıalar ve hukukî sebepler aynı veya birbirine benzer olduğu için, dâvalılar arasında ihtiyari dâva arkadaşlığından302 bahsetmek mümkün olur (HMK. m.57/1)303.
c) Paydaşlıktan Çıkarma Dâvasında Görevli ve Yetkili Mahkeme
KMK. ek m. 4 hükmünde paydaşlıktan çıkarma dâvasının görüleceği mahkemenin Sulh Hukuk Mahkemesi olacağı açıkça düzenleme konusu edilmiştir.
298 YAR., 20. HD., T., 05.12.2017, E., 2017/891, K., 2017/10110. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası –
E.T. 06.09.2018).
299 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.180; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.65. 300 Mecburi dâva arkadaşlığı için bkz., PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, S.202-203-204;
KURU / ARSLAN / YILMAZ, s.482 vd.; PEKCANITEZ / TAŞ KORKMAZ, Pekcanıtez Usul,
s.702 vd.; ÜSTÜNDAĞ, s.211 vd.; GÖRGÜN, s.389 vd.; UMAR, s.223 vd.
301 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.180; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.65. 302 İhtiyari dâva arkadaşlığı hakkında bkz., PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, s.200 vd.; KURU
/ ARSLAN / YILMAZ, s.488 vd.; PEKCANITEZ / TAŞ KORKMAZ, Pekcanıtez Usul, s.686
vd.; ÜSTÜNDAĞ, s.201 vd.; GÖRGÜN, s.385 vd.; UMAR, s.216 vd.
128
Dolayısıyla bu dâva açısından görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesidir; ancak yetkili mahkeme meselesi KMK.’ da düzenlenmemiştir. Yetkili mahkeme 6100 Sayılı HMK.’nın304 yetkiye ilişkin hükümleri uyarınca belirlenmelidir. HMK. m.12/1 uyarınca “Taşınmaz üzerine aynî hakka ilişkin veya aynî hak sahipliğinde değişikliğe
yol açabilecek dâvalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin dâvalarda taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.” Dolayısıyla kat
irtifakı açısından da karara uymayan ya da kararın getirdiği yükümlülükleri yerine getirmeyen paylı malik paydaşlıktan çıkarılmakta, bu pay talep eden diğer paylı malikler adına tescil edilmekte, dolayısıyla aynî hakkın sahipliğinde bir değişim olmaktadır. Bundan dolayı bu dâva açısından da paylı mülkiyete konu olan taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi HMK. m. 12/1 uyarınca kesin yetkili olur.
d) Mahkeme Tarafından Paydaşlıktan Çıkarma Kararı Verilmesi
KMK. ek m. 4 hükmüne göre, mahkemenin paydaşlıktan çıkarma kararı verebilmesi için, davacı paylı malik / malikler tarafından müşterek gayrimenkulün bir ya da birden çok yapı inşa etmek amacıyla edinildiğinin, beşte dört çoğunlukla alınan kat irtifakına geçiş kararına veya bu kararın gerektirdiği yükümlülüklere dâvalı paylı malikin / maliklerin noter aracılığı ile yapılan ihtarnameye rağmen iki aylık sürede katılmadıklarının ispatlanması gerekir. Ayrıca ihtarnameye rağmen karara uymayan paylı maliklerin paylarının mahkemece tespit edilen rayiç bedelinin mahkeme veznesine yatırılması gerekmektedir. Rayiç bedel kararın verildiği tarih baz alınarak hesap edilmelidir305. Doktrinde mahkeme tarafından belirlenen rayiç bedelin mahkeme veznesine depo edilmesinin şart olmadığı, dâvacı paylı malik / malikler, rayiç bedelin dâvalıya ödendiğini genel hükümler uyarınca mesela dâvalının ikrarı ile de ispat edebilirse, paydaşlıktan çıkarmaya ilişkin karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir306. Burada mahkemenin kararı üzerine, paydaşlıktan çıkarılacak olan paylı malikin payının rayiç bedelini dâvacı maliklerden herhangi birisi yatırabilir, birden fazla dâvacı söz konusu ise, rayiç bedel için payına göre ödemesi gereken tutardan fazla
304 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı Resmî Gazete’ de
yayımlanmıştır.
305 AKSU, s.123; ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.185; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına
Uymama, s.68; ARCAK, Değişik ve Yeni, s.1094; ARCAK, Kanun, s.1332.
129
ödeme yapan paylı malik, TMK. m.694/2 hükmü307 uyarınca dâvacı diğer paylı maliklere payları oranında, fazla ödediği tutarı rücu edebilir308.
KMK. ek m. 4 hükmündeki bütün şartlar gerçekleşmişse, mahkemenin açılan böyle bir dâva üzerine paydaşlıktan çıkarma kararı ve paydaşlıktan çıkarılan paylı malikin payının, dâvayı açan paylı malikler adına tesciline karar vermesi gerekir. Eğer kanunda bahsedilen şartlar eksikse bu durumda dâvanın reddine karar vermesi gerekir. Mahkemenin, KMK. ek m. 4’de sayılan bütün şartlar oluşmuşsa, dâva edilen paylı malikin paydaşlıktan çıkarılmasına karar vermesi gerekmektedir, mahkemenin dâva edilen paydaşın da kat irtifakının kurulmasına ilişkin diğer paylı maliklerin kararına katılması ya da kararın gerektirdiği yükümlülükleri yerine getirmesi şartı ile paylı malik sıfatının devam etmesi yönünde karar vermesi mümkün değildir309. Doktrinde, burada paylı maliklerin kat irtifakına geçiş hususunda aldığı karara ya da bu kararın gerektirdiği yükümlülüklere uymayan paylı malik / maliklerin payının iptali veya kat irtifakına geçiş konusunda karar verebilmesi için hâkime bir takdir yetkisi tanınmasının uygun olacağı ifade edilmiştir310. Böyle bir durumda hâkim kat irtifakına geçme kararı vermesine rağmen kat irtifakı sahibi kat irtifakına konu yapıya ilişkin yükümlülükleri yerine getirmezse KMK. 26 hükmünün işletilmesi gerektiğine ilişkin kanunda bir düzenlemeye yer verilmesinin daha isabetli olacağı ifade edilmiştir311.
Mahkemenin, KMK. ek m. 4’te bahsedilen şartlar gerçekleşmişse, hem payın iptaline (paydaşlıktan çıkarılmaya), hem paydaşlıktan çıkarılan dâvalının payının, dâvacı paylı malikler adına tescili yönünde karar vermesi gerekir. Burada dâvacı konumunda tek bir paylı malik varsa, problem yoktur onun adına tesciline karar verilir, ancak dâvacı konumunda birden fazla paylı malik varsa paydaşlıktan çıkarılan malikin payına hangi oranda sahip olacakları tartışmalıdır312. Burada akla ilk gelen çözüm kanunî önalım313 hakkında birden fazla malikin bu hakkı kullanması halinde, Yargıtay
307 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu m. 694/1/2: “Paylı mülkiyetten doğan veya paylı malı ilgilendiren yönetim giderleri, vergiler ve diğer yükümlülükler, aksine bir hüküm bulunmadıkça, paydaşlar tarafından payları oranında karşılanır. Payında düşenden fazlasını ödemiş olan paydaş, diğerlerine payları oranında rücu edebilir.”
308 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.186; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.69. 309 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.184; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.67-68. 310 TEKİNAY, Kat Mülkiyeti, s.47.
311 TEKİNAY, Kat Mülkiyeti, s.47.
312 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.186; ÖZMEN, Kat İrtifakına Geçiş Kararına Uymama, s.69. 313 Kanunî ön alım hakkının tanımı ve kanunî önalım hakkında kaynaklar için bkz., Bölüm I, §5., V.
130
İçtihadı Birleştirme Kurulunun, bu hakkı kullanan hak sahiplerinin sahip oldukları pay oranı dikkate alınmaksızın, eşit miktarda bu devredilecek paya malik olmalarına ilişkin kararıdır314. Ayrıca doktrinde bu karara katılan yazarlar da mevcuttur315. Nitekim doktrinde diğer bir görüş ise, kanunî önalım hakkı açısından, dâvacıların, satılan pay üzerinde payları oranında hak sahibi olmalarının daha isabetli olacağı ifade etmektedir316.
Kat irtifakında paydaşlıktan çıkarma açısından ise doktrinde, paylı mülkiyette bölünebilir semerelerden pay oranında faydalanma317 söz konusu olduğu için dâvacı konumunda birden fazla paylı malik olması durumunda, paydaşlıktan çıkarılan kişinin payının, dâvacı paylı maliklere sahip oldukları pay oranına göre tahsisi gerektiği ifade edilmiştir318. Nitekim, bu kuruma benzer bir düzenleme olan KMK. m.26’da kat irtifakı kurulduktan sonra yükümlülüklerini yerine getirmeyen kat irtifakı sahibinin de mahkeme kararı ile payının dâva eden kat irtifakı sahiplerine, arsa payları oranında devrine karar verileceği ifade edilmiştir.
Mahkemenin tescil kararı üzerine, paylı malikler açısından tescilsiz bir kazanma söz konusudur, karar üzerine istemde bulunan paylı malikler, paydaşlıktan çıkarılan paylı malikin payına sahip olurlar (TMK. m.705). Daha sonradan tapu siciline yapılacak tescil bildirici mahiyet arz eder, bu paya sahip olan dâvacı paylı maliklerin pay üzerinde tasarruf işlemi gerçekleştirebilmek için tapuda bildirici tescili319 de yapmaları gerekmektedir320.
314 Yargıtay’ın 11.06.1947 tarihli 5/18 sayılı vermiş olduğu bu içtihadı birleştirme kararı 24.07.1947
tarihli ve 6666 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanmıştır.
315 AKİPEK, Mülkiyet, s.217.
316 EREN, Mülkiyet, s.422; EREN, Fikret, Türk Medenî Kanunu’na Göre Yasal Önalım Hakkı,
GÜHFD., C.12, Y.2008, S.1-2, s.109; AYİTER, s.137; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.620, dn.81; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.396.
317 HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s.107; ESENER / GÜVEN, s.197; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.417; EREN, Mülkiyet, s.110; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY – ÖZDEMİR, s.320; AYAN, Mülkiyet, s.84; WIELAND, C.1, s.81 vd.; AKİPEK, Mülkiyet, s.32 vd.; SİRMEN, s.290
vd.; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.235 vd.; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, Eşya Hukuku, s.592 vd.; AKINTÜRK, Eşya Hukuku, s.398 vd.; AYİTER, s.92; ERMAN, s.74;
DURAL, s.69; TEKİNAY, Eşya Hukuku, s.403 vd.; SAYMEN / ELBİR, s.246; WIELAND, C.1,
s.8. BERTAN, C.2, s.393 vd.; ARPACI, Müşterek Mülkiyet, s. 7 vd.