A) KAT İRTİFAKININ KURULMASI İÇİN GEREKEN
5- Hak Sahiplerine İlişkin Koşullar
Bu başlık altında kat irtifakı kurumunun, tek kişi malik tarafından, paylı malikler tarafından ve elbirliği mülkiyeti ilişkisi içerisinde nasıl kurulabileceği ele alınmıştır. Kat Mülkiyeti Kanunu’nda belirgin olarak böyle bir düzenlemeye yer verilmemekle beraber, kimlerin kat irtifakı kurabileceği meselesi, Kanun’da dağınık halde bulunan hükümlerden hareketle belirlenmeye çalışılmıştır.
148 ARCAK, Kanun, s.132; ARCAK, Değişik ve Yeni, s.115; ARCAK / ERDOĞAN, s.83; KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku, C.1, s.60; KARAHASAN, Mülkiyet ve Kat Mülkiyeti
Hukuku, s.60; KARAHACIOĞLU / ALTIN, s.62-63; KARAHACIOĞLU / ERGİN, s.64;
ŞAKAR, s.142; ERANIL, s.77-78; AYBAY / SANAL, s.289; YALÇIN, s.84; ERDOĞAN, Kat
Mülkiyeti ve Bundan Doğan Dâvalar, s.33.
Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü’nün 08.12.1965 tarih ve 1392 Sayılı Mülga Genelgesine göre: “Yapının tamamının kargir olduğu tasdikli plan ve vergi kıymet kâğıdı ile tespit edilmeli, tapu dairelerince ayrıca bu hususun tespiti cihetine gidilmemelidir. Çünkü bir binanın kargir olup olmadığının tespiti, İmar Kanunu gereğince, belediyelere, bina ve arazi vergisinin alınması sebebiyle de bina tahrir ve tadilati takdir komisyonlarına ait bir görevdir…” Bkz.,
https://www.tkgm.gov.tr/sites/default/files/icerik/ekleri/1392.pdf (E.T. 30.08.2018).
149 KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku, C.1, s.60; YALÇIN, s.84; TEKİNAY, Kat Mülkiyeti,
s.14; bu ahşap yapının eklenti de sayılabileceği yönünde bkz., SİRMEN, s.450, dn.733.
150 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.120. 151 KURT, Kat İrtifakı, s.788-789.
96
a) Tek Kişi Malik Tarafından Kat İrtifakı Kurulması
KMK. m.14/1’de “Henüz yapı yapılmamış veya yapısı tamamlanmamış bir arsa
üzerinde kat irtifakı kurulması ve tapu siciline tescil edilmesi için o arsanın maliki…”
cümlesine yer verilmiş, kat irtifakı kurumunun, gerekli diğer koşullar da gerçekleştiği takdirde, arsa sahibi tek kişi tarafından da kurulabileceği ifade edilmiştir152. Böyle bir durumda, tek kişi malik, kat irtifakına konu olmak üzere ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli bağımsız bölümler oluşturarak, her oluşan bağımsız bölüme arsa payı özgüleyip kat irtifakı kurabilir153.
Tek kişinin malik olduğu bir taşınmaz üzerinde kat irtifakı müessesesi kuruluyor ise, bu malik lehine kat irtifakı kurulduğunun göstergesidir154. Eğer kanunkoyucu tek başına malik olan kimsenin, kat irtifakı kurabileceğine dair Kat Mülkiyeti Kanunu’nda böyle bir düzenlemeye yer vermeseydi dahi, Türk Medenî Kanunu’nun malik lehine irtifak hakkı (TMK. m.782/1) kurulabileceğine ilişkin düzenlemelerinden hareketle, tek başına malik olan kimsenin kat irtifakı kurabileceği sonucuna yine ulaşılabilirdi155. Malik lehine irtifak haklarının en önemli özelliği, böyle bir irtifak hakkı kurulduğu zaman, bunun sadece şeklî yani biçimsel bir özellik taşıyor olmasıdır. Çünkü böyle bir durumda kişi hem malik hem de sınırlı aynî hak sahibi olduğu için, malik lehine irtifak hakkının maddi sonuçlar doğurması, bunun ancak üçüncü bir kişiye devri gerçekleştiği zaman ortaya çıkar156. Tek başına malik tarafından kat
152 EREN, Mülkiyet, s.150; REZAKİ / GERMEÇ, s.229; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s.164-
165; ARSLAN / KIRMIZI, s.138; GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.225; KARAHACIOĞLU
/ ERGİN, s.206; SİRMEN, s.455; AYAN, Mülkiyet, s.461; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.917; AKINTÜRK, Eşya Hukuku, s.665; TEKİNAY, Kat Mülkiyeti, s.43; ARPACI, Kat Mülkiyeti
Kanunu (1987), s.60; ÇATALKAYA / TARIKOĞULLARI / ÖZCAN, s.67; OĞUZMAN /
SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s.633-634; AYBAY / SANAL, s.105; ÖZER, s.10; KORU, s.25; REİSOĞLU, Yeni Kanun, s.90; REİSOĞLU, Kat Mülkiyeti, s.139; REİSOĞLU, Uygulamada
Kat Mülkiyeti, s.144; ODYAKMAZ, Kat Mülkiyeti Sorunları, s.36; ERTAŞ, Kat Mülkiyeti Kanunu Şerhi, s.119-120; AKİPEK, Mahdut Aynî Haklar, s.77; GÖKNAR, s.200; ERDOĞAN, Kat Mülkiyeti ve Bundan Doğan Dâvalar, s.78-79; ODYAKMAZ, Anlaşmazlıklar ve Çözüm Yolları, s.32.
153 KARAHASAN, Mülkiyet ve Kat Mülkiyeti Hukuku, s.91; KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku,
C.1, s.99; ESENER / GÜVEN, s.299; AYBAY / HATEMİ, s.220; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.433;
KARAHACIOĞLU / ERGİN, s.280.
154 AKINTÜRK, Eşya Hukuku, s.665; AKİPEK, Mahdut Aynî Haklar, s.77; KÖPRÜLÜ / KANETİ,
Sınırlı Aynî Haklar, s.199; ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.123.
155 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.123.
156 KÖPRÜLÜ / KANETİ, Sınırlı Aynî Haklar, s.17-18; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.496; AYİTER,
s.159; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s.681-682; AYAN, Sınırlı Aynî Haklar, s.48; AKİPEK, Mahdut Aynî Haklar, s.54; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.722-723; OĞUZMAN / SELİÇİ /
97
irtifakı kurulması durumunda da malik lehine bir kat irtifakı söz konusu olduğu için, malik hem hak sahibi hem de yükümlülüklerden sorumlu olacağı için, böyle bir kat irtifakı hukukî açıdan şeklî nitelik taşır. Hukukî açıdan maddî nitelik taşımaya başlama özelliği tek başına malikin bir bağımsız bölüm üzerindeki kat irtifakını başkasına devretmesiyle ortaya çıkar157.
b) Paylı Mülkiyetin Söz Konusu Olduğu Taşınmazlarda Kat İrtifakı Kurulması
Paylı mülkiyette, birden fazla kimse maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belirli paylarla malik olmaktadır. Paylı mülkiyet ilişkisinde tek bir mülkiyet bulunmakta, bu mülkiyet birden fazla kişiye ait olmakta ve her paydaş mülkiyetin bir hissesine sahip olmaktadır158.
Kat irtifakı kurumu temelde paylı mülkiyet ilişkisine dayanmaktadır, tek kişi malik tarafından kurulan kat irtifakı kurumunda dahi, malik arsa paylarını bağımsız bölümlere özgülemek suretiyle paylı mülkiyet esasına dayanmaktadır. KMK. m.14/1 hükmünde “Henüz yapı yapılmamış veya yapısı tamamlanmamış bir arsa üzerinde kat
irtifakı kurulması ve tapu siciline tescil edilmesi için o arsanın …bütün paydaşlarının…” ifadesine yer verilerek, bir taşınmaza paylı mülkiyet esasları
uyarınca malik olan kimselerin, hak sahibi oldukları taşınmaz üzerinde kat irtifakı müessesesini kurabilecekleri kabul edilmiştir159.
Bir taşınmaza paylı mülkiyet hükümleri uyarınca malik olan kimseler, eğer bu taşınmaz üzerinde kat irtifakı müessesi kurmak istiyorlarsa, bu mesele taşınmazın
Sınırlı Aynî Hak Kavramı, GÜHFD., C.12, S.1-2, 2008, s.223 vd.; ESENER / GÜVEN, s.390;
AYBAY / HATEMİ, s.245 vd.; AKINTÜRK, Eşya Hukuku, s.624; SİRMEN, s.506; WIELAND,
C.2, s.399 vd.; BERKİ, Aynî Haklar, s.101; DURAL, s.120-121; VELİDEDEOĞLU, Türk Medenî Hukuku, s.749-750.
157 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.123; KÖPRÜLÜ / KANETİ, Sınırlı Aynî Haklar, s.208-209. 158 OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY – ÖZDEMİR, s.304; AYBAY / HATEMİ, s.123-124; AYAN,
Mülkiyet, s.58; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.398-399-400; HATEMİ / SEROZAN /
ARPACI, s.88-89; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.230-231; ESENER / GÜVEN, s.191-191; SİRMEN,
s.274-275; EREN, Mülkiyet, s.85-86-87-88; AKINTÜRK, Eşya Hukuku, s.389; AKINTÜRK, Eşya Hukuku, s.389; AYİTER, s.89; ERMAN, s.69; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU /
ALTOP, Eşya Hukuku, s.565; AKİPEK, Mülkiyet, s.21; BERTAN, C.1, s.367 vd.; BERKİ, Aynî
Haklar, s.6 vd.; WIELAND, C.1, s.67; DURAL, s.66; TEKİNAY, Eşya Hukuku, s.382 vd.;
SAYMEN / ELBİR, s.237 vd.; VELİDEDEOĞLU, Türk Medenî Hukuku, s.705.
159 ARCAK / ERDOĞAN, s.207; DÖRTGÖZ, s.91; SİRMEN, s.451-452; GERMEÇ, Kat Mülkiyeti
Hukuku, s.225-226; KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku, C.1, s.100-101; KARAHASAN, Mülkiyet ve Kat Mülkiyeti Hukuku, s.92-93; KARAHACIOĞLU / ALTIN, s.206-207; ARSLAN
98
bütününü ilgilendirdiğinden, olağanüstü yönetim işi160 kapsamında değerlendirilir ve paydaşlar oy birliği ile karar almak zorundadır161. Aksi takdirde kat irtifakı müessesesinin kurulması mümkün değildir. Böyle bir durumda paylı malikler oy çokluğu ile kat irtifakı kurulmasına ilişkin bir karar alsalar dahi, bu karara katılmayan paydaşı / paydaşları dâva ederek bu karara katılmaya zorlamaları mümkün değildir162. Yine bu şekilde bir karar alındıktan sonra KMK. m.14 uyarınca, kat irtifakının kurulabilmesi için, tüm paylı maliklerin birlikte istemde bulunmaları gerekmektedir.
c) Elbirliği Mülkiyetinin Söz Konusu Olduğu Taşınmazlarda Kat İrtifakı Kurulması
Elbirliği mülkiyeti, kanun ya da kanunda öngörülen hukuki işlemler uyarınca, bir şeyin bütününe, birden fazla kimsenin, pay oranları belirli olmadan sahip olmasıdır163. Elbirliği mülkiyeti kurulması sınırlı sayıdalık prensibine tabiidir,
SEROZAN / ARPACI, s.168-169; ARPACI, Kat Mülkiyetinde Yönetim, s.57; ESENER / GÜVEN, s.300; AYBAY / HATEMİ, s.220-221; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.433; ÇATALKAYA / TARIKOĞULLARI / ÖZCAN, s.67; ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu (1987), s.60; ERTAŞ, Kat
Mülkiyeti Kanunu Şerhi, s.66; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.448; AYAN, Mülkiyet, s.471;
ERDOĞAN, Kat Mülkiyeti ve Bundan Doğan Dâvalar, s.53; ARCAK, Kanun, s.253; ARCAK,
Değişik ve Yeni, s.220; YALÇIN, s.84; EREN, Mülkiyet, s.150; AYBAY / SANAL, s.20.
160 OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY – ÖZDEMİR, s.319; AYAN, Mülkiyet, s.77 vd.; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.415-416; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s.124-125-126; ERTAŞ, Eşya
Hukuku, s.243-244; ESENER / GÜVEN, s.197; SİRMEN, s.287-288; EREN, Mülkiyet, s.107- 108-109; AKINTÜRK, Eşya Hukuku, s.397.
161 ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.433; GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.164; ERTAŞ, Kat Mülkiyeti
Kanunu Şerhi, s.66; KARAHACIOĞLU / ERGİN, s.281; GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.164; ŞAKAR, s.31; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s.618; ODYAKMAZ, Kat Mülkiyeti Sorunları, s.36.
4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu m. 692/1: “Paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın ve olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır.”
162 ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.433; GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.164; ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.134.
YAR., 18. HD., T.,09.12.2010, E.,2010/10751, K., 2010/15907. “…Dâva dilekçesinde, imar plan tadilatı gereğince oluşan, yeni duruma göre kat irtifakının yeniden kurulması istenmiştir. Yasa bu hususu paydaşların oybirliğine bıraktığı için uyuşmazlık öngörülmemiş, bu sebeple de mahkemeye bu konuda paydaşları zorlayıcı sonuç doğurmak üzere, karar vermesini öngören bir görev vermemiştir. Tüm paydaşların onayı olmadan, müşterek mülkiyetten ferdi mülkiyete geçmek ancak ortaklığın giderilmesi dâvası ile 634 Sayılı Kanunu’n 10. Maddesinin uygulanması istenebilir…”
(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası – E.T. 30.08.2018).
163 HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s.143-144; SİRMEN, s.304; AKINTÜRK, Eşya Hukuku,
s.408; EREN, Mülkiyet, s.128; AYAN, Mülkiyet, s.122-123; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.430-431; ESENER / GÜVEN, s.206-207; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.255; AYBAY / HATEMİ, s.142; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY – ÖZDEMİR, s.343-344-345; AYİTER, s.96; ERMAN, s.79; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, Eşya Hukuku, s.631 vd.; AKİPEK, Mülkiyet, s.44 vd.; BERKİ, Aynî Haklar, s.11 vd.; DURAL, s.72 vd.; SAYMEN / ELBİR, s.256
99
kanunun öngördüğü, ölüm sonrası mirasçıların ortaklığı (TMK. m.640), mal ortaklığı (TMK. m.256), aile malları ortaklığı (TMK. m.373) ve adî şirket (TBK. m.520) gibi durumlarda ortaya çıkar164.
Doktrinde elbirliği mülkiyetin söz konusu olduğu bir taşınmazın, paylı mülkiyete çevrilmeden, üzerinde kat irtifakı kurulup kurulamayacağı meselesi tartışma konusu olmuştur. İlk görüş uyarınca KMK. m.2/c- 1/2’de kat irtifakının bir taşınmazın
“ortak malikleri” tarafından, KMK. m.12’ de “paydaşlar” tarafından kurulabileceği
ifadelerine yer verilerek paylı mülkiyete işaret edilmiştir. Dolayısıyla, kat irtifakının kurulabileceği taşınmazlar paylı mülkiyete konu taşınmazlardır, elbirliği mülkiyetinin söz konusu olduğu bir taşınmazda kat irtifakının kurulabilmesi için, elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete çevrilmiş olması gerekmektedir165. Elbirliği mülkiyetinde maliklerin payları tapuda belirlenmiş durumda olmadığından, bağımsız bölümlere arsa payı tahsisi yapmak mümkün değildir166. Ancak bir taşınmaza elbirliği mülkiyeti esasına göre sahip olan kimseler, KMK. m.10/7 uyarınca kat mülkiyetine çevrilme ve bağımsız bölüme tahsis edilmesi suretiyle ortaklığın giderilmesini mahkemeden isteyebilir.
İkinci görüş ise, KMK. m. 2/c – 1/2’de “ortak malikler”, m.12’de ise
“paydaşlar” ifadesine yer verilmiş olmasının, kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurumunun
sadece müşterek mülkiyetin söz konusu olduğu taşınmazlarda kurulabileceği, elbirliği mülkiyetinin söz konusu olduğu taşınmazlarda kurulamayacağı yönünde bir anlama
vd.; VELİDEDEOĞLU, Türk Medenî Hukuku, s.706; TEKİNAY, Eşya Hukuku, s.430 vd.;
BERTAN, C.1, s.423 vd.; WİELAND, C.1, s.97 vd.
4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu m. 701/1/2: “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.”
164 HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s.145; SİRMEN, s.304-305; AKINTÜRK, Eşya Hukuku,
s.409; EREN, Mülkiyet, s.128; AYAN, Mülkiyet, s.123; GÜRSOY / EREN / CANSEL, s.430- 431; ESENER / GÜVEN, s.207; ERTAŞ, Eşya Hukuku, s.255; AYBAY / HATEMİ, s.142;
AYİTER, s.97; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s.345 vd.; ERMAN, s.79; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, Eşya Hukuku, s.631 vd.; AKİPEK, Mülkiyet,
s.46; DURAL, s.72; SAYMEN / ELBİR, s.259; TEKİNAY, Eşya Hukuku, s.432; BERTAN, C.1, s.426; WİELAND, C.1, s.101.
165 AYBAY / SANAL, s.20; AYBAY / HATEMİ, s.220-221; TEKİNAY, Kat Mülkiyeti, s.28; ŞAKAR, s.31; ODYAKMAZ, Anlaşmazlıklar ve Çözüm Yolları, s.15; YALÇIN, s.84-55; ERDOĞAN, Kat Mülkiyeti ve Bundan Doğan Dâvalar, s.53; ODYAKMAZ, Kat Mülkiyeti
Sorunları, s.36; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY – ÖZDEMİR, s.618, dn.51; ARCAK, Değişik ve Yeni, s.220; ARCAK, Kanun, s.253.
100
gelmediğini ifade etmektedir 167. Bu görüşe dayanak olarak, mirasçıların talebi üzerine, mahkemenin ortaklığın kat mülkiyetine çevrilerek giderilmesine karar verebileceğini düzenleyen KMK. m.10/7 hükmü gerekçe gösterilmekte; elbirliği mülkiyetinin söz konusu olduğu bir taşınmazda, müşterek mülkiyete geçilmeden, maliklerin oybirliği ile verecekleri bir kararla kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurabilecekleri ifade edilmektedir.168.
Kat irtifakının arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi olması, kanunkoyucunun
“paydaşlar” ve “ortak malikler” ifadelerini seçmesi ve elbirliği mülkiyetinde pay
oranları olmaksızın mülkiyetin şeyin bütününe yayılması sebebiyle, elbirliği mülkiyetinin söz konusu olduğu bir taşınmazda kat irtifakının kurulabilmesi için öncelikle paylı mülkiyete geçilmesi gerektiği görüşü daha isabetli gözükmektedir.
B) KAT İRTİFAKININ KURULMASI İÇİN GEREKEN ŞEKLÎ KOŞULLAR
1- Kat İrtifakının Kurulması İçin Malikin / Paylı Maliklerin İstemde