B) KAT İRTİFAKININ EŞYAYA BAĞLI BİR BORÇ OLDUĞUNU
II- KAT İRTİFAKINA UYGULANACAK HÜKÜMLERİN SIRASI
Kat irtifakına ilişkin kanunda bulunan hükümlerin sayısı oldukça az olunca, bu kurumla alakalı çıkan uyuşmazlıkların hepsinin Kat Mülkiyeti Kanunu ile sınırlı olarak çözülmesi imkân dahilinde görülmemektedir. Dolayısıyla Kat Mülkiyeti Kanunu’nda hüküm bulunmayan durumlarda bu kurumun temel nitelik ve işlevinden hareketle, bu kurumun yapısına uyan gerek Türk Medenî Kanunu gerekse de Türk Borçlar Kanunu hükümleriyle uyuşmazlıklara çözüm bulunmaya çalışılabilir. Kat irtifakı kurumu arsa payına bağlı bir kurumdur ve temelde paylı mülkiyet ilişkisine dayanmaktadır. Kat irtifakının, özel hukuk alanında var olan, tüzel kişiliği bulunmayan bir kurum ve bir yapının inşasını amaçlayan bir hak olmasından yola çıkılarak, bu kuruma uygulanacak hükümler tespit edilebilir323.
Kat irtifakı kurumuna uygulanacak hükümlerin tespiti ile alakalı olarak Kat Mülkiyet Kanunu 9. maddesinde “genel hükümlerin uygulanma alanı” başlıklı bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu madde bize kat irtifakına uygulanacak hükümlerin tespiti açısından yol gösterici niteliktedir. KMK. m.9 uyarınca “Kat mülkiyetine veya
kat irtifakına ait kütük kaydında veya kat malikleri arasındaki sözleşmede veya yönetim planında veya bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, kat mülkiyetinden doğan anlaşmazlıklar, Medenî Kanun ve ilgili diğer kanunlar hükümlerine göre karara bağlanır.” Sonunda her ne kadar kat mülkiyetinden doğan anlaşmazlıklardan
bahsedilmiş olsa da kat irtifakı kurumu da Kat Mülkiyeti Kanunu kapsamında düzenlendiği için, bu hükmün genişletici yoruma tabi tutularak, kat irtifakına ilişkin uyuşmazlıklar açısından da uygulanması gerekmektedir324. Bu madde değerlendirildiği zaman kat irtifakına ilişkin uyuşmazlıklar açısından sırasıyla kat irtifakına ilişkin kütük kaydındaki hükümlerin, kat irtifakı sahipleri arasında yapılan sözleşme (resmî senet) ve düzenlenen yönetim planındaki hükümlerin, Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerinin, Medenî Kanun ve diğer kanun hükümlerinin uygulanacağını
323 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.17. 324 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.17-18.
62
ifade edilmiştir. Ancak burada önemli husus İmar Kanunu325, Kadastro Kanunu326, Tapu Kanunu327 gibi diğer kanunlarda yer alsa da emredici hükümlerin sıralamada en önde gelmesi gerektiğidir. Çünkü gerek tapu kaydındaki gerek kat irtifakı sahiplerinin yaptığı sözleşmedeki ya da düzenledikleri yönetim planındaki hükümler kanunun emredici hükümlerine aykırı olamaz328. Nitekim kat irtifakı kurumu ile alakalı olarak İmar Kanunu, Kadastro Kanunu, Tapu Kanunu ya da başka bir mevzuat emredici bir hüküm getirmişse, öncelikle bu hükümler uygulanmalıdır, çünkü TBK. m.27 uyarınca sözleşmede yer alan hususlar kanunun emredici hükümlerine aykırı olamaz329. Kanunkoyucunun ilk olarak kanunun emredici hükümlerine yer vermemesi, zaten bunun bilinen, temel bir hukuk prensibi olmasından kaynaklanmaktadır. Ancak emredici hükümlere de kanunun ifadesinde yer verilmesi isabetli olurdu. Bir görüşe göre Kat Mülkiyeti Kanunu’nda belirtilen hükümlere sırasıyla uymak zorunluluğu yoktur, burada sadece özel hükümlerle genel hükümler arasındaki öncelik sonralık ilişkisi düzenlenmeye çalışılmıştır330. Bu fikri savunan görüş KMK. m.33’te
“hâkimin…bu kanuna ve yönetim planına ve bunlarda bir hüküm yoksa genel hükümlere…” göre karar vereceği düzenlemesinden hareketle, KMK. m.9 hükmü ile
getirilmiş olan sıralamada özel hükümler ile ilgili bir önceliğin olmadığını ifade etmektedir331. Diğer görüşe göre KMK. m.9 düzenlemesiyle kanunkoyucu kat mülkiyeti ve kat irtifakına ilişkin çıkan bir uyuşmazlıkta uygulanacak hükümlerin sırasının tespitini yapmıştır, dolayısıyla uyuşmazlıkların çözümü gerçekleştirilirken bu sıraya uyulmalıdır332. Burada kanunkoyucunun KMK. m.9 ile emredici hükümler en
325 3194 Sayılı İmar Kanunu, 09.05.1984 tarihli ve 18749 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. 326 3402 Sayılı Kadastro Kanunu, 09.07.1987 tarihli ve 19512 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. 327 2644 Sayılı Tapu Kanunu, 29.12.1934 tarihli ve 2892 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. 328 ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu (1987), s.46; KARAHACIOĞLU / ERGİN, s.155; PULAK,
s.107; ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.18; YALÇIN, s.160; KARAHACIOĞLU / ALTIN, s.154-155; OĞUZMAN / SELİÇİ, s.465; ARCAK / ERDOĞAN, s.162; ARCAK, Kanun, s.248;
KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku, C.1, s.93; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR,
s.616; ERTAŞ, Kat Mülkiyeti Kanunu Şerhi, s.51; GERMEÇ / REZAKİ, s.119; AYAN, Mülkiyet, s.459.
329 Örneğin, İmar Kanunu m.37 uyarınca yapılması gerekli bir otoparktan, kat irtifakı sahipleri biraraya
gelerek oybirliği ile karar almış olsalar dahi vazgeçemeyeceklerdir. Bkz., ÖZMEN /
HAMAMCIOĞLU, s.18-19. 330 AYBAY / SANAL, s.71. 331 AYBAY / SANAL, s.71.
332 GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.158; KARAHACIOĞLU / ALTIN, s.154-155; ARCAK / ERDOĞAN, s.162; ARCAK, Kanun, s.248; KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku, C.1, s.91; ERANIL, M. Akif, Açıklamalı İçtihatlı, Gerekçeli, Tatbikatta Kat Mülkiyeti Kanunu, Ankara 1972,
63
başta olmak kaydı ile kat mülkiyeti ve kat irtifakına ilişkin uyuşmazlıklarda uygulanacak hükümlerin sırasının tespitini yaptığını söylemek daha isabetli gözükmektedir. Dolayısıyla kat irtifakı ile alakalı bir uyuşmazlığın çözümünde sırasıyla;
1) Tüm yasal düzenlemeler içerisinde bu konuyla alakalı emredici hükümlere, 2) Tarafların anlaşmaları sonucu ortaya çıkan hukukî muamelelere (resmî senet, yönetim planı, kat irtifakı sahiplerinin aldıkları kararlar),
3) Kat Mülkiyeti Kanunu’nun kat irtifakı ile alakalı hükümleri, kat mülkiyetine ilişkin olmakla birlikte kat irtifakının yapısına uygun düşen tamamlayıcı nitelikte hükümlerine,
4)Türk Medenî Kanunu ve diğer genel kanunlara,
bakılması yerinde olur333. Özellikle kat irtifakının paylı mülkiyet ilişkisi temelli kurulması sebebiyle, Türk Medenî Kanunu’nun paylı mülkiyeti düzenleyen hükümlerine ve komşuluk ilişkilerini düzenleyen hükümlerine bakılabilir.334.Eğer bu sıralamada daha önce bulunan düzenlemelerde hüküm varsa bir sonraki sıradaki düzenlemeye bakılmadan problem çözülmelidir335. Özmen / Hamamcıoğlu’na göre burada kat irtifakına ilişkin Kat Mülkiyeti Kanunu’nda doğrudan bir hüküm bulunmazsa kat mülkiyetine ilişkin kanunda bulunan düzenlemelerin hepsi değil ancak kat irtifakının yapısına uygun olan hükümleri kıyasen uygulanabilir336. Arcak ise, 2814 Sayılı Kanun Değişikliği337 ile birlikte, kat irtifakı sahibinin de arsa payının düzeltilmesi için dâva açabilmesi (madde 2), kat irtifakında da öncelikle satın alma hakkının kullanılamaması (madde 8), kat irtifakı kurulurken yönetim planı verilmesi (madde 14), yine kat irtifakına da dışarından yönetici seçilebilmesine ve kat irtifakı yöneticileri hakkında da kat mülkiyeti yöneticilerinin yetki, görev ve sorumluluklarına
333 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.24-25; YALÇIN, s.160-161; KARAHACIOĞLU / ALTIN,
s.154-155; OĞUZMAN / SELİÇİ, s.465; ARCAK / ERDOĞAN, s.162-163; KARAHASAN, Kat Mülkiyeti Hukuku, C.1, s.93; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s.616; ERDOĞAN, Kat Mülkiyeti ve Bundan Doğan Dâvalar, s.49; ERANIL, s.13; ARSLAN / KIRMIZI, s.98-99;
GERMEÇ / REZAKİ, s.148; AYAN, Mülkiyet, s.459; KURT, Ekrem, Kat Maliklerinin Ortak
Giderlere Katılma Yükümlülüğünün Özellikleri, TAAD., Y.4, S.14, Temmuz 2013, s.303.
334 AYAN, Mülkiyet, s.459.
335 YALÇIN, s.161; KARAHACIOĞLU / ALTIN, s.154-155; PULAK, s.107; ŞAKAR, s.33. 336 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.21.
337 2814 Sayılı Kat Mülkiyetinde Değişiklik Kanunu, 14.04.1983 tarihli ve 8018 sayılı Resmî Gazetede
64
ilişkin hükümlerin uygulanması ve kat irtifakı kurulan ve yapımı tamamlanıp bağımsız bölümlerin üçte ikisinin bitirildiği yapılarda kat mülkiyeti hükümlerinin uygulanması (madde 17/2) sebebiyle, kat mülkiyetine ilişkin hükümlerin kıyasen kat irtifakına da uygulanacağını ifade etmektedir338. Kat Mülkiyeti Kanunu’nda kat irtifakına ilişkin bir hüküm bulunmadığı zaman, kat mülkiyetine ilişkin bütün hükümlerin kıyasen uygulanacağını kabul etmek uyuşmazlıkların çözümünde ihtilaflara yol açabilir. Böyle bir durumda kat irtifakının yapısına uygun düşen kat mülkiyeti hükümlerinin uygulanacağını kabul etmek, eğer bu şekilde bir hüküm yoksa Türk Medenî Kanunu ve diğer genel kanunlara bakmak daha doğru bir çözüm yolu olarak gözükmektedir. Örneğin kat irtifakı sahiplerinin kurul olarak toplanmak istemeleri halinde, bu konuyla alakalı kat irtifakına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır; böyle bir durumda kat mülkiyetinin yönetimine ilişkin hükümler kıyasen uygulanabilir339. Son olarak belirtmek gerekir ki, bu hükümler sırasıyla kat irtifakına ilişkin bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda uygulanır. Eğer anagayrimenkulde kat irtifakı ya da kat mülkiyeti tesisi söz konusu değilse KMK. m.9 hükmünün uygulanma şansı yoktur.340 Nitekim Yargıtay da bu yönde karar vermiştir341.
338 ARCAK, Değişik ve Yeni, s.117. 339 ÖZMEN / HAMAMCIOĞLU, s.21. 340 GERMEÇ, Kat Mülkiyeti Hukuku, s.158.
341 YAR. 18. HD., T.,10.02.1998, E.,1997/12164, K.,1998/969. “…Ana gayrimenkulde kat mülkiyeti ve kat irtifakı tesis edilmediği için Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağına dair mahkeme tespiti doğru ise de dâva sırf bu yönden reddedilmeyerek uygulanacak yasa hükümleri belirlenip gerekli araştırma ve inceleme yapıldıktan sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın Kat Mülkiyeti Kanunu’ndan kaynaklanmaması dâvanın reddini gerektirmez. Hâkim, uyuşmazlığa uygulanacak yasa hükümlerini, tarafların istemi ile bağlı olmaksızın resen belirler.” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası – E.T. 14.08.2018).
İKİNCİ BÖLÜM
KAT İRTİFAKININ KURULMASI
§7. KAT İRTİFAKININ KURULMASI I-GENEL OLARAK
KMK. uyarınca, kat irtifakı taraf iradelerine bağlı olarak sözleşme (resmî senet) ve tescil yoluyla ya da paydaşlardan birinin paydaşlıktan çıkarılması yolu ile kurulabilmektedir. Bunlardan ilki bir taşınmaza tek başına malik olan kimsenin iradesine ya da bir taşınmazın müşterek maliki olan kimselerin iradelerine bağlı olarak resmî senet düzenlenmesi ve tescille kat irtifakının kurulmasını gerçekleştirdikleri türüdür (KMK. m.10/1). Diğeri ise, KMK. ek m. 4 uyarınca; “beş veya daha fazla kişi
tarafından üzerinde bir veya birden çok yapı yaptırılmak amacıyla birlikte bir arsa edinilmiş olması ve pay sahiplerinden en az beşte dördünün kat irtifakına geçiş konusunda aldığı karara uyulmaması halinde, karara uymayan pay sahiplerinin gayrimenkuldeki paylarının iptaline ve bu payların, isteyen diğer pay sahipleri adına tesciline Sulh Mahkemesi tarafından” karar verilmesi sonrasında resmi senet ve
tescille kat irtifakının kurulmasıdır. Bu başlık altında son olarak bahsedilen bu iki yöntem dışında mahkeme veya hâkim kararı ile kat irtifakını kurulup kurulamayacağı meselesi de ele alınmıştır1.