A defesa do particular contra a Administração Pública encontra nos Estados Unidos meios variados e eficientes. Além das ações civis por perdas e danos, utilizadas, inclusive,
contra o funcionário que praticar o ato, existem os remédios judiciais extraordinários, herdados do direito inglês, os writs.
O principal deles é o habeas corpus, que, nos Estados Unidos, obedece a requisitos processuais diversos, devido à regulamentação que à matéria dá cada Estado da Federação. Manteve, no entanto, as principais características do instituto inglês, constituindo basicamente em uma ordem judicial para que, quem mantém uma pessoa em custódia, demonstre à corte a justificativa legal para aquela privação da liberdade. O habeas corpus americano, como o inglês, não somente requer que a autoridade oficial apresente o prisioneiro à corte, mas também inicia o questionamento quanto à justificativa da prisão, podendo resultar numa ordem de relaxamento.
Na América do Norte, o habeas corpus foi introduzido por meio da common law, desde o período colonial, por inspiração do Habeas Corpus Act inglês de 1679. Bem antes, portanto, da denominada “Declaração dos Direitos da Virgínia”, firmada em 1776. Os outros writs também foram rapidamente incorporados e alguns deles, como o certiorari, avigoraram- se na prática tribunalícia norte-americana para aplicações diversas daquelas existentes na Inglaterra.
Sidou (1989, p. 27) nos esclarece o papel que cada um dos writs assumiu no direito norte-americano:
O writ of mandamus constitui ordem judicial afirmativa, tendente a compelir alguém a executar certo dever que a lei impõe, mas para cujo incumprimento não haja estabelecido um remédio adequado na jurisprudência ordinária. Tudo aquilo a que o jurisdicionado tem incontestável direito e cuja execução depende de autoridades públicas ou de corporações, pode, na falta de outro meio jurídico eficiente e oportuno, ser tutelado mediante o mandamus, que admite o deferimento liminar.
Pode ser alternativo, quando expedido no início da causa para que o indivíduo pratique o ato ou diga porque não o faz; ou peremptório, quando expedido após a audiência do indivíduo para que ele pratique o ato, sem alternativa.
Não pode ser concedido contra o Presidente e só em casos excepcionais contra Secretário de Estado. Também não pode ser concedido contra atos legislativos, em relação aos atos discricionários ou políticos, e quando a prática do ato implicar conseqüências manifestamente contrárias ao interesse público. O direito a ser protegido deve ser certo, específico e completo, não cabendo o mandamus no caso de pretensões duvidosas ou condicionadas. Tanto a pessoa física como a jurídica possuem legitimidade para sua impetração, desde que tenham interesse legal, pessoal e direto (REMÉDIO, 2009, p. 31).
Nos Estados Unidos, o mandamus não distingue o direito assegurado, assim procede tanto nos casos da área pública, contra servidores, como em determinadas hipóteses é admitido também contra atos de particulares isolados.
O writ of injuction, no propósito a que visa, vale por uma antítese do instituto precedente, porque serve para impedir em forma proibitiva a execução do ato ou da lei cujo resultado causaria dano irreparável a direito do autor. Embora geralmente sua forma proibitiva (prohibitory) seja posta em evidência, também pode assumir forma positiva (mandatory), para ordenar a prática de certo ato a fim de evitar o dano irreparável.
Aplica-se tanto no campo contratual como na área delitual das obrigações e é o mais lídimo dos interditos. Usa-se pelo particular contra a Administração e vice-versa, assim também como entre particulares. É de efeito negativo; impede que a autoridade ou o particular viole a lei; potencia-se, inclusive, contra os efeitos da coisa julgada, para impedir a execução de sentenças dos tribunais quando ditadas sem a observância de formalidades essenciais. Sua desobediência importa em crime de responsabilidade (contempt of Court). Serve como medida preventiva e conservatória, com o intuito de manter o assunto em status quo e assim evita as futuras demandas por perdas e danos ante obrigações positivas ou negativas. Pode ser concedida sem audiência da parte contrária. É interlocutory, quando provisória ou liminar a medida, e, perpetual, quando, no final do julgamento, conhecido o mérito da relação, se faz definitiva. Posto em confronto com os institutos similares do Direito brasileiro, para proteção dos direitos reais (interditos possessórios) e dos direitos não reais (mandado de segurança), é um e outros ao mesmo tempo.
Nos Estados Unidos, o Poder Judiciário faz largo uso da injunction e do mandamus, tanto na justiça federal como na justiça estadual, para as seguintes questões , citadas por Buzaid (1989, p. 44): a) para prevenir a prática ou continuação do mau uso da propriedade e da posse ou turbação da tranqüilidade; b) relativamente à poluição dos rios; c) em controvérsias do direito do trabalho e do direito sindical; d) para afastar dano decorrente da aplicação de lei inconstitucional, caso em que a injunction é decretada contra funcionário a quem compete aplicá-la; e) direitos autorais, patentes de invenção e marca registrada; f) preservação da propriedade, pendente o litígio; g) matéria tributária.
O writ of certiorari visa a provocar a verificação do ato administrativo quanto à aplicabilidade e interpretação da lei e à capacidade funcional do agente. Tal como o mandamus só se admite quando não exista outro remédio legal. Tradicionalmente é utilizado para ordenar que tribunal inferior submeta a tribunal superior, em revisão, algum processo para examinar se houve ou não violação de direito e, sendo o caso, anular decisões
(avocação). Teve sua admissão bastante restringida na Justiça Federal depois que a Suprema Corte, em 1913, decidiu não poder ele ser usado para obter revisão de uma ordem administrativa. É muito utilizado na Justiça Estadual para rever atos da Administração de natureza quase judicial.
O writ quo warranto é assegurador do direito ao exercício de uma função ou de um título legítimo, integrado no grupo dos direitos políticos; é o específico contra o abuso de poder. Apesar de adequado ao controle da Administração, não se destina a resguardar direito subjetivo. É geralmente pedido em favor e em nome do povo, para protegê-lo de uma usurpação ilegal de cargos públicos ou privilégios, como a concessão, licença ou alvará de serviço público. O objetivo não é adjudicar a alguém o direito à nomeação, mas apenas definir a ilegalidade do título do ocupante do cargo.
O writ of prohibition é neutralizador da atuação judiciária ou administrativa quando invade atribuições cujo conhecimento escapa à sua esfera. Normalmente é utilizado para evitar que as Cortes inferiores julguem sem jurisdição. Raramente é utilizado para controle de ato de órgão da Administração Pública.
O writ of error é espécie de cassação tendente a reapreciar atos dos tribunais dos Estados da Federação, eficaz em seus efeitos, mas entorpecido pela exagerada técnica procedimental, que é complicada, lenta e custosa, com exigências de legitimação da parte e sistema probatório análogo ao remédio ordinário. É, todavia, o típico recurso para efeito da inconstitucionalidade.
Como se observa, o mandado de segurança brasileiro não é nenhum desses writs de per si. Como afirma Nunes (1980, p. 35):
A todos resume: realiza a função do mandamus e da injuction, do certiori e do quo waranto.
Por ele se proíbe ou se ordena a prática de certo ato. O ato é, em regra, administrativo, ainda que emanado das instâncias jurisdicionais da administração.
Pode alcançar também o ato judicial (ato de jurisdição) na destinação que lhe deu o legislador, mas em hipóteses restritas.
Não é remédio de equidade. Não corrige injustiças. É instrumento de contencioso, de legalidade. É meio de defesa do direito, como aqueles writs, por coerção direta.
Previne ilegalidade, faz cessar violação, obsta a que continue a lesão – e desse ponto de vista é também tutelar do interesse geral, na defesa do erário, responsável pela reparação do dano que por ele se evita ou, pelo menos, do dano continuado que, por meio dele, se faz cessar.
Ademais, os writs norte-americanos, com exceção ao habeas corpus, não são de competência exclusiva do Judiciário, uma vez que vários deles podem também ser conhecidos
por outros órgãos não judiciários (REMÉDIO, 2009, p. 30).
Diferentemente do que ocorre no Brasil, os tribunais norte-americanos têm grande poder discricionário para receber ou rejeitar os pedidos de expedição dos writs, que, geralmente, só são concedidos quando não existe um remédio legal adequado. Referindo-se especificamente ao writ of mandamus, Sidou (1989, p. 27):
A jurisprudência tem se fixado em que é a ausência de um remédio legal específico que enseja o writ, donde ser ele um meio suplementar conferido ao titular de um direito provável de plano, mas sem outro instrumento reparatório capaz de prevenir o malogro da justiça. É um remédio extraordinário, ao diverso do nosso mandado de segurança, que é remédio regra.
Como ressaltado no final da citação, o mandado de segurança não se trata de remédio extraordinário. Apesar de seu campo de aplicação residual em relação ao habeas corpus e ao habeas data, ampara um universo muito amplo de liberdades, muito mais extenso do que o dos demais writs. Apesar de existirem instrumentos legais ordinários à disposição para proteger os mesmos direitos, ele pode ser utilizado como primeira alternativa.