Tanım

Ülkemizde duyulan ihtiyaçlar karşısında uygulamada giderek gelişen bir sözleşme tipi olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” gerek eski gerekse yeni Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş değildir. İsimsiz (atipik) sözleşmelerden¹ olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tarafların karşılıklı edimleri dikkate alınarak, arsa sahibinin, arsasının belirli paylarının mülkiyetini devri ya da devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin arsa üzerine bir bütünlük taşıyan bağımsız bölümler inşa etmeyi ve bunlardan sözleşme gereğince arsa sahibine ait olan bağımsız bölümleri teslim etmeyi üstlendiği bir sözleşme olarak tanımlanabilir (TBK m. 470; eBK m.

355) ². Söz konusu sözleşme, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş bulunan eser

1 Atipik sözleşmeler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: Fahrettin Aral, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2000, s. 49 vd.; Efrail Aydemir, Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara, Adalet Yayınevi, 2009, s. 30; Erden Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, Ankara, AÜHF Yayınları, 1971, s. 127; Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku: Özel Borç İlişkileri, Cilt: I/1, 6. Tıpkı Basım, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2008, s. 75; Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, Yenilenmiş 10. Baskı, İstanbul, Beta Yayınları, 2012, s. 11 vd.

2 Bilal Kartal, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara, 1993, s. 15; Hasan Erman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Gözden Geçirilmiş 2. Basım, İstanbul, DER Yayınları, 2007, s. 1;

Gürkan Coşkun, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Hak Kazanan Üçüncü Kişinin Hukuki Durumu, Ankara, Yetkin Yayınları, 2010, s. 25; İbrahim Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, Ankara, Yetkin Yayınları, 2013, s. 270; Turan Şahin, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunu İfada Temerrüdü, Ankara, Seçkin

sözleşmesi ile taşınmaz satımı sözleşmesinin unsurlarını taşıdığından dolayı bu sözleşme türlerine değinmekte fayda vardır.

Eser (istisna) sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nun 470. maddesinde (eBK m. 355) “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Eser sözleşmesinde yüklenici, sadece bir iş görme faaliyetinde bulunmayı değil, aynı zamanda iş görme faaliyetinin sonucunu, yani sözleşmede kararlaştırılan eseri meydana getirmeyi taahhüt etmektedir³. Eser sözleşmesinin unsurları, sözleşmenin Kanun’daki tanımından hareketle, bir eserin meydana getirilmesi, bunun karşılığında bedel ödenmesi ve tarafların eserin meydana getirilmesine karşılık bedel ödeneceği konusunda anlaşmaları olarak tespit edilebilir⁴.

TBK m. 470’deki tanım dikkate alındığında “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” nin yüklenicinin meydana getirme borcu bakımından eser sözleşmeleri ile örtüştüğünü fakat bunun karşılığında iş sahibinin karşı edim borcunu bedel olarak değil, sahip olduğu belirli arsa paylarının mülkiyetini yükleniciye geçirerek yerine getirdiği görülmektedir. İş sahibinin karşı ediminin bu özelliğinden mütevellit atipik (isimsiz) sözleşmeler grubuna giren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, doktrince Yayıncılık, 2012, s. 102; Yavuz, Özel Hükümler, s. 483; Mehmet Deniz Yener, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Temerrüdü ve Sonuçları, İstanbul, Beta Yayınları, 2011, s.

3; Kemal Kanber, “İnşaattaki Bozukluktan Doğan Sorumluluk”,ABD, Y. 1997, S.3, s. 36.

3 Eser sözleşmesine ilişkin çeşitli tanımlar için bkz.: Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt II, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010, s. 1; Aral, Ö.B.İ., s. 325 Yavuz, Özel Hükümler, ;

; Turgut Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul, Kazancı Yayınevi, 1989, s. 435

s. 3; Hüseyin Altaş, Eserin Teslimden Önce Telef Olması, Ankara, Yetkin Yayınları, 2002, s. 43, Serkan Ayan, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2008, s. 23; İzzet Karataş, Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi ve Yüklenicinin Temliki İşleminden Kaynaklanan Davalar, Ankara, Adalet Yayınevi, 2009, s. 183; Yusuf Büyükay, Eser Sözleşmesi, Ankara, Yetkin Yayınları, 2013, s. 27.

4 Leyla Müjde Kurt, Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, Ankara, Yetkin Yayınları, 2012, s. 27; Aydın Zevkliler / K. Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 13. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2013, s. 454 vd.; Haluk Tandoğan, “İstisna Akdi Kavramı, Unsurları ve Benzeri Akitlerden Ayırt Edilmesi”: İmran Öktem’e Armağan, Ankara, AÜHF Yayınları, 1970, s. 315; Yavuz, Özel Hükümler, s. 435 vd.; Erman, İnşaat, s. 14 vd.; Öz, Dönme, s. 7 vd.;

Mustafa Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt 2, İstanbul, Beta Yayınları, 2002, s. 62 vd; Şahin, Teslim Borcu, s. 30-31; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 28 vd.

“çift tipli karma sözleşmeler” olarak adlandırılan sözleşme türüne girmektedir⁵. Zira, yüklenicinin arsa sahibinin arsası üzerine bağımsız bölümler inşa etme taahhüdü karşılığında, arsa sahibi de arsasının belirli paylarının mülkiyetini yükleniciye devretme borcu altında olmaktadır. Görüldüğü üzere, iş sahibi satım sözleşmesinin, yüklenici ise eser sözleşmesinin karakteristik edimini yerine getirmeyi taahhüt etmektedirler.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eser sözleşmesinden diğer bir farkı da şudur: Eser sözleşmesine objektif olarak tespiti mümkün olan belirli maddi veya maddi olmayan sonucun meydana getirilmesi konu olabilirken, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ise ancak maddi olan şeyler ve bu kapsamda yalnızca inşaat konu olabilir⁶.

TBK m. 470 (eBK m. 355)’de geçen “meydana getirme” unsuru genel manadaki eser sözleşmesinde sadece olumlu bir eylem olarak yapma, inşa etme gibi anlamları kapsamayıp, olumsuz manada olan bir yapının yıkımı gibi işleri de kapsayabilmektedir. Fakat konumuz açısından değerlendirdiğimizde, kanun maddesinde geçen “meydana getirme” tabirini yalnızca inşaatı oluşturacak sonuca götüren her türlü eylem oluşturur. Yıkım, ortadan kaldırma, yapıyı değiştirme gibi fiiller bu manada çalışmamızın konusu dışında kalmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de genel manadaki eser sözleşmesinde olduğu gibi, sonucun gerçekleşmesi yolunda gerekeni yapma, bir tür hazırlık çalışması niteliğindedir⁷. Bu

5 Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, taraflardan her birinin edimi başka bir sözleşme çeşidine özgü olup, bu edimlerin karşılıklı olarak değişilmesi söz konusudur. Bu sebepten, karma sözleşmeler içerisinde çift tipli (mahiyetli) sözleşmeler grubuna giren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile taşınmaz maldaki belli bir payın mülkiyetinin yükleniciye geçirilmesi (satış vaadi) ve yüklenicinin de taşınmazda bir eser meydana getirmeyi üstlenmesi durumu mevcut olmaktadır.

Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 11, 17; Tandoğan, Ö.B.İ., C.I/1, s. 69 vd.; Özer Seliçi, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1978, s. 7; Erman, İnşaat, s. 6; Kurt, Temerrüt, s. 37. Çitt tipli karma sözleşmeler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 81.; Yavuz, Özel Hükümler, s. 485; Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.I, 3. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2013, s. 8.

6 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 13; Yavuz, Özel Hükümler, s. 483-484.

7 Öz, Dönme, s. 9; Özer Seliçi, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1977, s. 26; Şahin, Teslim Borcu, s. 104.

yüzden faaliyetlerin devam süresi de, hizmet süresinden farklı olarak, eser sözleşmesine tipini veren bir özelliğe sahip değildir. Örneğin, bu ölçütten yola çıkılarak beş yıl süre ile bir bahçeyi düzenlemeyi taahhüt eden bahçıvanın taraf olduğu ilişkinin, eser sözleşmesi değil, hizmet sözleşmesi olduğu belirlenebilir.

Ancak bazı durumlarda süreyi esas almak yanıltıcı olabilir. Burada; her işin bağımsız olarak değerlendirilmesi gerekip, çalışmanın iş sahibine bağımlı olarak yapılıp yapılmadığı, yapılan işin niteliği gibi unsurlar göz önüne alınarak, hukuki ilişkinin türü belirlenmelidir.

Yüklenicinin iş sahibine bağımlılığı, işçinin işverene olan bağımlılığından çok daha azdır. Alanında uzman bir kişi ve serbest meslek sahibi olan yüklenici, faaliyetlerini iş sahibinin belirleyeceği yoldan değil, kendi mesleki bilgileriyle yürütecektir. Esasen iş sahibini bu faaliyetlerden çok, ortaya çıkacak sonuç ilgilendirir. Bu bakımdan eser sözleşmesinde hizmet sözleşmesindeki “işçinin işverenin emir ve talimatlarına uyma borcu” ağırlığında bir talimatlara uyma borcu söz konusu değildir. Nitekim yasa bazı durumlarda yükleniciye iş sahibinin yanlış talimatlarına itiraz etme ve onu uyarma borcu dahi yüklemiştir (TBK m. 472/III, 476;

eBK m. 357/III, 361). Bu bakımdan taraflar arasındaki bağlılık ilişkisinin derecesi eser ve hizmet sözleşmelerini ayıracak bir ölçüt olarak kullanılabilir⁸. Bu farkın bir sonucu olarak, eser sözleşmesinde yapılacak iş için gerekli araçları sağlama yükümlülüğü yükleniciye ait iken (TBK m. 471/IV, eBK m. 356/III), hizmet sözleşmesinde bu yükümlülük işverene yüklenmiştir (TBK m. 413, eBK m. 331).

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde diğer asli edimi oluşturan arsa paylarının devri ise hukuki geçerlilik yönünden taşınmaz satışı yahut satış vaadi şeklinde gerçekleştirilir. Taşınmaz satışının konusunu genel olarak, niteliği gereği yerinde sabit (bir yerden başka bir yere taşınamayan) arazi, arsa, ev gibi eşya ile kat

8 Turgut Öz, İnşaat Sözleşmeleri ve İlgili Mevzuat, 2. Bası, İstanbul, Yamaner Yayınları, 2006, s. 9;

Tandoğan, Ö.B.İ., C.II, s. 35-36; Tandoğan, İstisna Akdi, s. 325; Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 474;

Gümüş, Özel Hükümler, C.II, s. 12; Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 11; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s.

43.

mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler ve tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar (üst hakkı, kaynak hakkı gibi) oluşturur (TMK m. 704, 998).

Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, resmi biçimde yani tapu sicil memurları tarafından düzenlenecek bir sözleşmeyle yapılması gerekir. Düzenlenen resmi senedin sözleşmenin temel öğelerini (esaslı unsurlarını) de eksiksiz içermesi gerekir. Yani sözleşmede, satış konusu taşınmaz mal, satış bedeli ve taşınmazla paranın değiştirilmesi iradesi açıklıkla yer almalıdır⁹.

Taşınmaz satış vaadi ise, sözleşmenin taraflarına bir taşınmazın satımı sözleşmesinin yapılmasını istemek hakkı sağlayan bir ön sözleşmedir.¹⁰ TBK m.

237/II hükmüne göre, taşınmaz satış vaadi resmi şekilde yapılmalıdır. Ancak, Noterlik Kanunu m. 60/3 hükmü uyarınca taşınmaz satış vaadini noterler düzenleme yoluyla yapabilmektedirler. Buna karşın doktrindeki baskın görüş uyarınca, tapu sicil memurları da taşınmaz satış vaadi düzenleme yetkisine sahiptirler¹¹. Taşınmaz satış vaadi, yalnız bir tarafa veya her iki tarafa asıl satış sözleşmesinin yapılmasını isteme hakkı verir. Bunun üzerine, asıl satış sözleşmesinin tapu memuru huzurunda yapılması gerekir. Alıcının sözleşme hükümlerine uygun olarak tapuda satış yapılmasını istemesine karşın satıcı buna yanaşmıyorsa, alıcı, TMK m. 716/I uyarınca tescile zorlama davası açarak taşınmazın kendisine devrini isteyebilir. Bu davada verilen hüküm satıcının tescil talebi yerine geçer¹². Taşınmaz satış vaadi alacaklısı bu hakkını, TBK m. 183’e göre başkalarına devredebilir. Tapu Kanunu m.

26/V uyarınca, taraflardan birininin talep etmesi halinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu siciline şerh verilebileceği ifade edilmiş ve aynı kanunun 26/VI hükmü uyarınca da şerh verilmesinden itibaren beş yıl içinde esas satış sözleşmesinin

9 Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 58; Aral, Ö.B.İ., s. 178; Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 33.

10 Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 64; Karataş, Taşınmaz Satış Vaadi, s. 2.

11 Yavuz, Özel Hükümler, s. 125; Karataş, Taşınmaz Satış Vaadi, s. 29.

12 Tandoğan, Ö.B.İ., C. I/1, s. 248-250; Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 65.

yapılmaması halinde şerhin tapu sicil memuru tarafından kendiliğinden (re’sen) silineceği belirtilmiştir.

Burada önem arz eden bir hususa da değinmekte fayda vardır. İnşaat sözleşmelerine uygulanacak hükümler açısından sadece özel hukuk hükümlerine tabi inşaat sözleşmeleri ile hem özel hukuk hem de kamu hukuku hükümlerine tabi kamu inşaatlarıyla ilgili inşaat ihalesi sözleşmelerinin birbirinden ayırt edilmesi gerekir¹³. Biz bu çalışma yönünden konuyu sadece özel hukuk hükümlerine tabii inşaat sözleşmeleri yönünden sınırlandırıyoruz.