İşi Bizzat Yapmak veya Yönetimi Altında Yaptırmak Borcu

TBK m. 471/III c.1’e göre, yüklenici kural olarak eseri şahsen meydana getirmek ya da kendi yönetimi altında yaptırmak zorundadır. Bu düzenleme, yüklenicinin şahsını ve onun kişisel yeteneklerini göz önünde bulundurarak sözleşme ilişkisine giren iş sahibi nezdinde, kural olarak bu özelliklerin önemsiz olmadığı düşüncesine dayanmaktadır⁹⁷. Ancak yüklenicinin inşaatı meydana getirme ediminin kişisel nitelikte olduğunun kabulü uygulama açısından fiziki ve mantıki imkansızlık dolayısıyla düşünülemese de, yüklenicinin eseri kural olarak kendi denetimi altında yaptırması gerektiği kabul edilmektedir. Zira, uygulamada yüklenici, inşaatın gerçekleştirilmesinde bilfiil bedensel olarak ve/veya fikri emek vererek çalışmayıp, çalışacak kişileri bir araya getirir ve onları uygun şekilde yönetir. TBK m. 471/III c.2 hükmü ile ise, işin mahiyetine göre yüklenicinin kişisel özelliklerinin önemi yoksa, yüklenicinin işi başkasına da yaptırabileceği ifade edilmek suretiyle, eserin yüklenici tarafından şahsen veya şahsi denetimi altında meydana getirilmesine ilişkin kurala istisna getirilmiştir.

95 Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 506; Karataş, Taşınmaz Satış Vaadi, s. 191; Kurt, Temerrüt, s. 64;

Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 245; Duman, İnşaat Hukuku, s. 203; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 414;

Güleç, Beklenilmeyen Haller, s. 34-35; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 97.

96 Kurt, Temerrüt, s. 63-64; Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 73; Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 506;

Aral, Ö.B.İ., s. 346; Eren, Müteahhidin Borçları, s. 69; Karataş, Taşınmaz Satış Vaadi, s. 192;

Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 245-246; Duman, İnşaat Hukuku, s. 203; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s.

97; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 147.

97 Aral, Ö.B.İ., s. 336; Kurt, Temerrüt, s. 56-57; Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 71; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 74-75.

İnşaat yapımının yüklenicinin şahsi denetimi altında meydana getirildiği durumlarda yüklenicinin, istihdam ettiği şahıslar ile arasında bir bağımlılık ilişkisi vardır. Yüklenici, bu kişileri seçmede, çalıştırmada ve denetlemede gereken özeni göstermelidir. Burada çalıştırılan işçiler, mühendisler, mimarlar, müdürler TBK m.

116 uyarınca ifa yardımcısı konumundadırlar⁹⁸.

TBK m. 471/III c.1’e göre sözleşmenin, yüklenicinin kişisel beceri ve sair özellikleri göz önünde tutularak belirli bir yüklenici ile kurulması halinde, yüklenicinin söz konusu maddedeki inşaatı şahsen veya şahsi yönetimi altında meydana getirme borcunun ihlali durumunda, sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir durum söz konusu olur. Bu durumda iş sahibinin bir zararı meydana gelirse, iş sahibi ya TBK m. 116’ya dayanarak ya da sözleşmenin müsbet ihlali gerekçesiyle TBK m.

112’ye (eBK m. 96) dayanarak yükleniciden tazminat talebinde bulunabilir⁹⁹.

Kanun koyucu, TBK m.471/III c.2 hükmüyle, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özelliklerinin önem arz etmediği hallerde, yüklenicinin işi başkasına yaptırmasına cevaz vermiştir. Bu durumda yüklenici, işin tamamını veya bir kısmını alt yükleniciye yaptırabilir.

İnşaat sözleşmelerinde işin tamamen veya kısmen alt yükleniciye yaptırılabilmesi hususunda geçen süreç içerisinde görüş farklılığı olmuştur. İnşaat sözleşmelerinin kuruluşunda yüklenicinin kişisel özelliklerinin önemli olduğuna ilişkin görüş sonraları, yüklenicinin şahsi yeteneklerinin sözleşme açısından kural olarak belirleyici olmadığı şeklinde değişiklik göstermiştir¹⁰⁰.

98 Öz, İnşaat, s. 52; Kurt, Temerrüt, s. 58; Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 72; Yavuz, Özel Hükümler, s.

447; Duman, İnşaat Hukuku, s. 169-170; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 91.

99 Şenocak, İfa Yardımcıları, s. 113; Kurt, Temerrüt, s. 58.

100 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 71; Duman, İnşaat Hukuku, s. 169; Yavuz, Özel Hükümler, s. 446;

Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 248-249; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 91. Kurt, Temerrüt, s. 60, dn, 159 ve 160’da belirtildiği üzere Yargıtay 15. HD.’nin 07.07.1975 T., 3149 E., 3436 Sayılı Kararı’nda; “(...) Sosyal ve ekonomik hayatın akışına göre, apartman yapımı kişisel yetenek

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, anahtar teslimi olarak adlandırılan sözleşmelerdendir. İnşaatın bir bütün olarak yapımının üstlenildiği bu sözleşmelerde yüklenicinin, işi alt yüklenicilere bırakabileceği kabul edilmektedir¹⁰¹. Zaten bir binanın tamamının yapımını üstlenen bir yüklenicinin, inşaatla ilgili bütün işlerin uzmanı olması beklenemez. O halde, işin tamamını yerine getirmeyi üstlenen yüklenici, işin bazı kısımlarını veya tamamını çeşitli alt yüklenicilere yaptırabilir.

Örneğin; kaba inşaatın, boya işlerinin veya elektrik işlerinin yapımı gibi işler o alanlarda çalışan alt yüklenicilere devredilebilir. Yargıtay’ın görüşü de bu doğrultudadır¹⁰².

Alt yüklenici; yüklenicinin, kendi nam ve hesabına yaptığı “alt eser sözleşmesi” ile eseri meydana getirme borcunun ifasını tamamen veya kısmen bıraktığı ifa yardımcısıdır. İşin uzmanı olan alt yüklenici, kural olarak, işin görülmesinde yükleniciden bağımsız hareket eder. Ancak bunun aksinin kararlaştırılması da mümkündür. Yüklenicinin alt yükleniciye işi gördürmeye yetkili olduğu hallerde, onun alt yüklenicinin eylemlerinden ötürü iş sahibine karşı sorumluluğu, TBK m. 116 (eBK m. 100) hükmüne dayalıdır¹⁰³. Yüklenici, sadece alt yüklenicilerin değil, alt yüklenicilerin istihdam ettiği kişilerin veya alt yüklenicilerin isteyen bir şey olmakla eser sözleşmesinde esas tutulacak kişisel nitelikler arasında yüklenicinin özel mesleki bilgisi, kuvvetle güven vermesi, özel krediye layık olması, tecrübesi, denenmiş olması ve ünü gibi kişisel ve malvarlığına ilişkin özellikler sayılabilir.(...)” şeklinde bir görüş söz konusu iken, aynı daire 01.01.1995 T., 1995/15-652 E., 3436 K. sayılı kararında ise; “(....) somut olayda, yüklenici normal bir apartman inşaatı işini yüklenmiş olup bu işin yerine getirilmesi özel veya üstün bir beceriyi gerektirmediğinden, ölümü, sözleşmenin sona ermesini gerektirmez.(...)”

şeklindeki ifade ile görüşte değişikliğe gitmiştir.

101 Tandoğan, Ö.B.İ., C.II, s. 80; Erman, İnşaat, s. 40-41; Ayan, Temerrüt, s. 27; Kurt, Temerrüt, s. 60;

Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 73; Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 100; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s.

77 vd.; Duman, İnşaat Hukuku, s. 170; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 91. Karşı görüşte: Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 273.

102 Yargıtay 15. HD. 10.12.1990 T., 2197 E./2583 K. sayılı kararında, “(...) Sözleşmede inşaatın bizzat davacı tarafından yapılacağı taraflarca kararlaştırılmış değildir. Davacı kendi mesuliyeti altında inşaatın bir bölümünü üçüncü kişilere de yaptırabilir. Bu işte davacının şahsi mahareti etkili görülmemiştir.(...)” hükmüne yer verilmiştir. Karar için bkz. Kurt, Temerrüt, s. 60, dn. 163.

103 Tandoğan, Ö.B.İ., C. II, s. 77; Şenocak, İfa Yardımcıları, s. 59-60; Kurt, Temerrüt, s. 61;

Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 92; Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 99-100; Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 65; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 79-80; Duman, İnşaat Hukuku, s. 171; Yavuz, Özel Hükümler, s. 450; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 354-355; Erzurumluoğlu, Ö.B.İ., s. 173;

Güleç, Beklenilmeyen Haller, s. 34.

başvurduğu ikinci derecede alt yüklenicilerin inşaat sözleşmesine aykırı eylemlerinden ötürü de, iş sahibine karşı TBK m. 116 (eBK m. 100) çerçevesinde sorumludur¹⁰⁴.