1.1.5. Sözleşmenin Hukuki Niteliği
1.1.5.5. Karma – İki Tipli İsimsiz Bir Sözleşmedir
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kanunlarda açıkça düzenlenmediği için isimsiz (contrats innommes) bir sözleşmedir59. Her ne kadar bu sözleşmeden TMK m. 1009’da “arsa payı karşılığı inşaat, (....) sözleşmelerinden doğan haklar ile (....) haklar tapu kütüğüne şerh edilebilir” denilerek bahsedilmişse de bu kısa düzenleme, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini açıklamayıp, yalnızca bu sözleşme türünün tapu kütüğüne şerh edilebileceğini belirttiğinden söz konusu sözleşmenin isimli bir sözleşme olmasını sağlamamaktadır.
Konumuz olan sözleşme, yasada düzenlenmiş bulunan sözleşme türlerinde öngörülenin aksine birbirine karşılık gelen asli edim unsurlarını taşımamaktadır.
Zira, arsa payı karşılığı inşaat yapımı sözleşmesinde, taşınmaz satımı ve eser (inşaat) sözleşmesi bir araya getirilerek karma bir şekilde düzenlenmektedir. Eser sözleşmesinde eseri meydana getirene (yükleniciye), bu yaptığı iş karşılığı iş sahibi tarafından bir ücret ödenmesi gerekmekte ve semen (para) borcu olarak adlandırılan bu edim borcu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, meydana getirilen inşaatın belirli paylarının (bağımsız bölümlerinin) yükleniciye devredilmesi suretiyle ifa edilmiş olmaktadır. Yani, yüklenicinin eser sözleşmesindeki edimine karşılık iş sahibi tarafından sunulan edimin türü değişmektedir. Taşınmaz satımında ya da taşınmaz satış vaadinde yer alan karşı edim sözleşmede belirmektedir fakat bu durum, arsa paylarının devri sözleşmesinin bir para karşılığında yapılmamasından dolayı sözleşmeyi satım sözleşmesi kapsamına da almamaktadır. Sözleşme gereği yüklenicinin inşaatı yapması, arsa sahibinin de arsa paylarının devrini yüklenmesi, bir mal değişimi niteliğinde olmadığı için söz konusu sözleşme trampa sözleşmesi olarak da nitelendirilemez.
59 Tandoğan, Ö.B.İ., C.I/1, s. 11; Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 271; Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s.
23; Yavuz, Özel Hükümler, s. 484; Halis Yaşar, “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde 3. Kişinin (Alıcı) Hak ve Sorumlulukları, TBB Dergisi, Y. 2012, S. 102, s. 290.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kendine özgü nitelikleri olan ve sözleşmenin taraflarına kendi hükümleri içinde yükümlülükler yükleyen bir sözleşmedir. Bu sonuç Borçlar Hukuku’ndaki sözleşme özgürlüğü ilkesinden doğmaktadır. Sözleşme özgürlüğü, hukuk düzeninin sınırları içinde fertlerin irade beyanlarıyla diledikleri hukuki sonuçları ortaya çıkarabilme özgürlüğüdür60. Borçlar Hukuku’nda, Eşya ve Roma Hukuku’nda olduğu gibi ‘numerus clausus (kapalı sayı)’
özelliği yoktur. Tarafların yapabilecekleri sözleşmelerin, önceden kanun veya diğer hukuk kurallarınca düzenlenmesi şart değildir. Taraflar hukuk düzeninin sınırları içinde kalmak koşuluyla diledikleri tip ve kapsamda sözleşme yapabilirler. Buna düzenleme ya da tip serbestisi adı verilmektedir61.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, taşınmaz satımı ve eser sözleşmesinin karakteristik edimleri mevcut ise de, bu edimleri haiz olan sözleşmeler birleşme ile bağımsızlıklarını yitirmekte ve her sözleşmeye kendine ait hükümlerin uygulanmasıyla da çözüm sağlanamamaktadır62.
Birleşik sözleşme olarak adlandırılan sözleşme türlerinde ise temel olan, birbirinden bağımsız ve ayrı tipteki sözleşmelerin varlıklarına zarar vermeden bir arada düzenlenmeleridir63. Birinin geçerliliği diğerinin geçerli olmasına bağlıdır. Bu tip sözleşmelerde, her bir sözleşme bütün olarak diğer bir veya birden fazla sözleşme ile birleştirilmiştir. Birleştirme ile sözleşmelerin bağımsızlıkları korunmaktadır. Her iki sözleşmeye kendine özgü hükümler uygulanmaktadır64. Bu bakımdan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri birleşik sözleşmelerden de değildir.
60 Eren, Genel Hükümler, s. 16; Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 22; Yavuz, Özel Hükümler, s. 6;
Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s. 77; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 238.
61 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 22; Eren, Genel Hükümler, s. 17; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 178;
Yavuz, Özel Hükümler, s. 6.
62 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 23.
63 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 23; Yavuz, Özel Hükümler, s. 11; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 238.
64 Erman, İnşaat, s. 5; Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 23; Yener, Arsa Payı, s. 5; Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 271; Yavuz, Özel Hükümler, s. 11; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 239.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini kendine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşme olarak da değerlendiremeyiz. Zira, söz konusu sözleşme eser sözleşmesi ile taşınmaz satımının asli unsurunu içermektedir. İş sahibinin ediminin ücret yerine arsa payı devri şeklinde gerçekleşmesi, sözleşmeyi kendine özgü yapısı olan sözleşme kapsamına sokmamaktadır65.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin hangi tür sözleşme grubuna ait olduğu hususu tartışmalı olmakla birlikte, baskın görüş iki tipli karma bir sözleşme olduğu yönündedir66. Bu durumun; kanunca düzenlenen çeşitli sözleşme tiplerine ait unsurların, kanunun öngörmediği şekilde bir araya gelerek sözleşmeye niteliğini vermesinden kaynaklandığı ifade edilmektedir67.
Karma – iki tipli sözleşmelere uygulanacak hükümler hakkında çeşitli görüşler ileri sürülmektedir. Bunlardan “çeşitli tiplerin birbirini bertaraf etmesi”
olarak adlandırılabilecek görüşe göre, karma sözleşmeye, unsurunu taşıdığı sözleşmelere ait hükümler uygulanmaz. Bu görüşe göre, bu tip sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklara Borçlar Hukuku’nun genel hükümleri uygulanmalıdır. Bu düşünce biçimi yargıcın karar serbestisini sınırladığı belirtilerek eleştirilmiştir68.
65 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 23.
66 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 23; Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 60. vd.; Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 271; Coşkun, Üçüncü Kişinin Hukuki Durumu, s. 26; Yener, Arsa Payı, s. 4;
Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 30; Duman, İnşaat Hukuku, s. 57; Yavuz, Özel Hükümler, s. 485;
Helvacı, Kat İrtifakı, s. 290.
67 Coşkun, Üçüncü Kişinin Hukuki Durumu, s. 26; Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 26; Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 271; Yavuz, İnşaat Hukuku, s. 485. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.06.1982 T., 1979/15-1619, 1982/565 sayılı kararında da bu husus “Arsa payı karşılığında bina yapımı sözleşmesi karma bir akittir. Yapım işine eser sözleşmesi ve arsa intikali işine taşınmaz mal satım hükümleri uygulanır” denilmek suretiyle açıklanmıştır. (Karar için bkz. www.kazanci.com).
68 Erman, İnşaat, s. 6; Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 27-28; Yavuz, Özel Hükümler, s. 12; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 240.
Bir diğer görüş olan “soğurma (emme) görüşü” ne göre ise, hangi tipe ait unsur daha önemli ise, sözleşmeye o hükümler uygulanmalıdır. Bu tür bir düşünce ve uygulamanın taraf iradeleri ile bağdaşmayacağı yönünde eleştiriler mevcuttur69.
“Birleştirme görüşü” uyarınca ise, her sözleşmeye ait hükümler, ilgili olduğu tipe uygulanmalı ve her tipe ait unsurlar önce birbirinden ayrılmalı, sonra her birini ilgilendiren hukuki sonuçlar birleştirilmelidir. Bu görüş de, karma sözleşmenin bünyesinde taşıdığı sözleşme tiplerine ait unsurların basit bir toplamından ibaret olmayıp, bir sentezinden meydana geldiği belirtilerek eleştirilmiştir70.
Doktrinde genel kabul gören “yaratma (kıyas) görüşü” ne göre ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri için taşınmaz satımı ile eser sözleşmesine ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanabilecektir. Hükümlerin uygulanmasında çatışma çıktığı zaman, tarafların sözleşmedeki amaçları ve karşılıklı menfaatleri göz önünde tutularak hakkaniyet çerçevesinde karar verilecektir. Eğer bir sonuç alınamazsa örf ve adet hukukuna gidilecek, bundan da bir sonuç alınamadığı takdirde hakim TMK m.1 bağlamında hukuk kuralı yaratacaktır71.
69 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 28; Erman, İnşaat, s. 6; Yavuz, Özel Hükümler, s. 12; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 240.
70 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 28; Erman, İnşaat, s. 6; Yavuz, Özel Hükümler, s. 12-13; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 240.
71 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 28; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 240; Coşkun, Üçüncü Kişinin Hukuki Durumu, s. 26-27; Yener, Arsa Payı, s. 5; Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 138; Yavuz, Özel Hükümler, s. 13; Baygın, İstisna Sözleşmesinde Ücret, s. 143; Erman, İnşaat, s. 7; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 11; Şahin, Teslim Borcu, s. 121-122. “(...) Arsa payı karşılığında kat yapımı çift tipli bir karma sözleşmedir. İlke olarak her bir edimin alındığı sözleşmelerden her birinin kuralları doğrudan doğruya uygulanır. Ancak değişik sözleşme tiplerine ilişkin kurallar birbirine ters düşerse karşılıklı çıkarların tartılmasına göre hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşılmak gerekir. (...)”. Yargıtay 15. HD.’nin 25.12.1975 T. 1975/4714 E. 1975/5159 K. sayılı kararının tam metni için bkz. YKD., Y. 1976, s. 268.