Sadakat ve Özen Borcu

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenici, işi sözleşmede belirtilen biçimde, plan ve projesine uygun olarak öngörülen sürede bitirip teslim etmelidir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi bir sonuçtur. Bu sonuca varılabilmesi için bir çok aşamadan geçilmesi gerekmektedir.

Sözleşme, iş görme aşamasına ilişkin olarak başkasının yararına bir hareketi gerektirir¹⁴⁰. Yüklenici işi yürütürken iş sahibinin yararına olan işleri yapmak, zarar verici davranışlardan kaçınmak zorundadır. Bu durum yüklenicinin sadakat ve özen borcunun bir sonucudur¹⁴¹.

Yüklenicinin sadakat borcu eBK’nda açıkça düzenlenmemesine rağmen, TBK’nda düzenlenmiş bulunmaktadır. eBK döneminde de, bütün iş görme edimi içeren borç ilişkilerinde varlığı kabul edilmiş olan bu yüküm, 6098 sayılı yeni TBK’nun 471/I maddesindeki “Yüklenici üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.” düzenlemesi ile yasal bir zemine sahip oldu.

140 Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 488; Tandoğan, Ö.B.İ., C.II, s. 49; Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s.

53; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 85; Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s. 4; Güleç, Beklenilmeyen Haller, s. 30.

141 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 67; Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 488; Tandoğan, Ö.B.İ., C.II, s. 49;

Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 86; Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 58; Şahin, Teslim Borcu, s. 108; Karahasan, Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 194; Dayınlarlı, Temerrüt, s. 34; Yakuppur, Teslim Borcu, s. 38; Duman, İnşaat Hukuku, s. 164; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 347; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 85; Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 249.

Geniş anlamı ile sadakat yükümünün, yüklenicinin inşaat edimini sözleşmeye göre tamamlama dışında, iş sahibinin her alandaki çıkarlarını gözetme ve sözleşme sayesinde elde ettiği pozisyonu kendi çıkarlarına kullanmama yükümlerini içerdiği belirtilmektedir¹⁴². Örneğin yüklenici açısından; inşaat sebebiyle eline geçen iş sahibine ait planları, projeleri, kendi başka işlerinde kullanmama ve iş sahibine ait öğrendiği sırları saklama gibi yükümlülükler söz konusu olmaktadır. Sadakat yükümünün inşaat sözleşmesi sona erdikten sonra da devam edeceği kabul edilmektedir¹⁴³. İnşaat, zamanında ve kusursuz yapılsa dahi iş sahibi, sadakat yükümüne aykırılıktan kaynaklı bir zarara uğramışsa yüklenici açısından bunu tazmin yükümlülüğü doğacaktır¹⁴⁴. Örneğin, taraflarca kararlaştırılmış olmasına rağmen sigortanın yaptırılmaması, alt yüklenicilerin veya yardımcı kişilerin yeterince denetlenmemesi, iş sahibinin aydınlatılmaması gibi yan yükümlülüklerin ihlali durumunda, iş sahibi bu sebeplerden dolayı bir zarara uğramışsa bunun tazmini gerekir¹⁴⁵. Ayrıca zarar olmasa bile, yüklenici bu tip davranışlarından kendisine ait haksız çıkar elde ettiyse, caiz olmayan vekaletsiz iş görme hükümlerine göre (TBK m. 530) elde ettiği çıkarları iş sahibine vermek durumunda olacaktır¹⁴⁶.

Yüklenici inşaatı yaparken kendisinden beklenen özeni göstermekle yükümlüdür. TBK öncesinde özen borcunun ölçüsünü belirleyen eBK’nun 356/1 maddesi, “müteahhidin mesuliyeti, umumi surette işçinin hizmet akdindeki mesuliyetine dair olan hükümlere tabidir” hükmünü içermekteydi. Buna karşılık doktrinde, işçiden daha bağımsız ve işinde uzman olan yüklenicinin sorumluluğunun,

142 Öz, İnşaat, s. 108; Duman, İnşaat Hukuku, s. 164; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 85; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 412; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 134; Güleç, Beklenilmeyen Haller, s. 31.

143 Duman, İnşaat Hukuku, s. 164-165; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 412; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 135.

144 Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 497; Ayan, Temerrüt, s. 35; Şahin, Teslim Borcu, s. 108; Karataş, Taşınmaz Satış Vaadi, s. 193; Duman, İnşaat Hukuku, s. 165; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 350-351; Yavuz, Özel Hükümler, s. 444; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 136; Güleç, Beklenilmeyen Haller, s. 31.

145 Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 497; Eren, Müteahhidin Borçları, s. 76; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 349-350; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 136.

146 Şahin, Teslim Borcu, s. 108; Yavuz, Özel Hükümler, s. 444.

işçinin sorumluluğundan ağır olduğu söylenmekteydi¹⁴⁷. Buna göre; “işçinin sorumluluğunda, iş sahibinin işçinin yeterli uzmanlığı haiz olmadığını biliyor ya da bilmesi gerekip de işçiyi çalıştırıyorsa, bunun sonuçlarına işveren katlanmaktadır.

Buna karşılık; yüklenici, iş sahibinin, kendisinin yeterli uzmanlığa sahip olmadığını bilse dahi sorumluluğu devam eder”¹⁴⁸ şeklinde eski BK zamanında kanun lafzına aykırı olarak ileri sürülen görüşten kaynaklı çelişkili durum, TBK’nda lafzın da uygun hale getirilmesiyle giderilmiştir. Buna göre; TBK’nun 471. maddesinde,

“Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” denilmektedir.

Görüleceği üzere eski kanunda yüklenicinin özen sorumluluğu noktasında, işçinin hizmet akdindeki sorumluluğuna yollama yapılmakta idi. Ancak yeni kanundaki yerinde olan bu düzenlemeyle, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınmıştır. Belirtmek gerekir ki, yüklenici tacirse, TTK’nun 18/II maddesi uyarınca, basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü de vardır.

Özen borcu, inşaatın meydana getirilmesinden önceki safhada olabileceği gibi meydana getirme aşamasına ilişkin olarak da ortaya çıkabilmektedir. Meydana getirme aşmasından önceki özen yükümü kapsamına örnek olarak; yüklenicinin işi üstlenirken öncelikle mesleki bilgi ve tecrübesinin, uzmanlığının ve mali gücünün o iş için yeterli olup olmadığını iyice tartması ve kendisini yetersiz görürse işi almaması durumunu gösterebiliriz¹⁴⁹. Meydana getirme aşamasındaki özen borcunun kapsamına ise, yüklenicinin yardımcı kişi kullanıyorsa yardımcı kişinin seçiminde,

147 Erman, İnşaat, s. 35; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 347; Tunçomağ, C.II, Ö.B.İ., s. 988; Şahin, Teslim Borcu, s. 109-110; Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 58; Yavuz, Özel Hükümler, s. 444;

Güleç, Beklenilmeyen Haller, s. 31; Erzurumluoğlu, Ö.B.İ., s. 173-174; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 85; Kaya, Kat Yapımı Sözleşmesi, s. 48.

148 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s.69; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 86.

149 Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 491-492; Öz, Dönme, s. 278; Kurt, Temerrüt, s. 65; Yavuz, Özel Hükümler, s. 445; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 412; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 85-86.

sevk ve idaresinde, alt yüklenici var ise bunun seçiminde, malzeme kendisi tarafından verilmişse bunun temininde ve malzemenin işe uygunluğunun kontrolünde özenle davranması yükümlülükleri girer¹⁵⁰.

Özen ve sadakat borcunun iki özel görünümü ise TBK m. 472’de karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu maddeye göre, inşaatta kullanılan malzeme iş sahibi tarafından verilmiş ise, yüklenicinin onu özenle kullanıp, hesap verme yükümlülüğü vardır¹⁵¹. Ayrıca iş sahibinin verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın niteliği, eserin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye koyacak biçimde ise, yüklenici iş sahibini haberdar etmekle yükümlüdür. Yüklenici, yalnız malzemenin veya arsanın kusurlu olmasından meydana gelen ayıpları değil, diğer hallerde de iş sahibini bilgilendirmek zorundadır. Özen ve sadakat borcunu ilgilendiren bir diğer anekdot da, inşaatın sözleşmede belirtilen biçimde ve sürede yerine getirilememesi, iş sahibinin yanlış talimatından kaynaklanıyorsa, yüklenici iş sahibini uyarmalıdır.

Buna karşın iş sahibi talimatında ısrar ederse, yüklenicinin yükümlülüğü ortadan kalkacaktır (TBK m. 476). Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere yüklenicinin inşaatı yapma borcuna ek olarak özen borcu yüklenmiştir. Bu özen borcu bağımsız bir borç olmayıp, inşaatı yapma borcunun kapsamı dahilinde olan bir yükümdür¹⁵².

Yüklenicinin özen borcunu yerine getirmemesi sözleşmeye aykırılık sonucunu doğurur. Yüklenici özen borcunun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı TBK m. 112 vd. (eBK m. 96 vd.) hükümlerine göre sorumlu olur. Bu

150 Dayınlarlı, Temerrüt, s. 40; Kaya, Kat Yapımı Sözleşmesi, s. 48; Şahin, Teslim Borcu, s. 109;

Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 493-494; Erman, İnşaat, s. 39; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s.

26; Aral, Ö.B.İ., s. 349-350; Karataş, Taşınmaz Satış Vaadi, s. 193; Yavuz, Özel Hükümler, s.

443; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 349.

151 Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 495; Eren, Müteahhidin Borçları, s. 70-71; Gümüş, Özel Hükümler, C.II, s. 28; Şahin, Teslim Borcu, s. 108; Karataş, Taşınmaz Satış Vaadi, s. 193; Yavuz, Özel Hükümler, s. 443; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 414-415.

152 Öz, İnşaat, s. 107; Şahin, Teslim Borcu, s. 107; Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 347.

nedenden dolayı arsa sahibi zarara uğrarsa bunun tazmini gerekir¹⁵³. Yüklenicinin özen borcunu yerine getirip getirmediğini tayin etme bakımından inşaatın sonunu beklemeye gerek yoktur¹⁵⁴. Söz konusu borç inşaatın yapılması safhasında söz konusu olduğunda, arsa sahibi, teslimin gerçekleştirilmesi safhasına gelinmesini beklemeden ihtar çekmek suretiyle inşaatın özenle yapılmasını, buna uyulmazsa masrafları yükleniciye ait olmak üzere inşaatın yapımının başkasına devredileeceğini yükleniciye bildirebilir (TBK m. 473/II; eBK m. 358/II)¹⁵⁵.