Müspet Zararın Tazminine Yönelik Başvurulabilecek Diğer Yollar

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa / iş sahibinin aynen ifadan vazgeçip, sözleşmenin ifa edilmemesi yüzünden uğramış olduğu zararın tazminini istemesi halinde her zaman müspet zararın hesap edilmesi gerekmez. Taraflar, sözleşmenin ifa edilmemesi yüzünden uğranılan zararın tazminine yönelik hükümler belirlemekte serbesttir ve bu kapsamda bazen, uğranılan zarar miktarını ispata gerek kalmaksızın, belirlenen miktarda zararın gerçekleştiği sözleşme ile önceden kabul edilmektedir. Böyle bir durumda meydana gelen zararın daha az olduğu ileri sürülememektedir. Bazen de alacaklının meydana gelen zararının sözleşmede belirlenen miktardan az olduğu iddiasının ileri sürülebilmesi mümkün olmakla birlikte, bunu ispat yükü ters çevrilip borçlu yükleniciye geçmektedir. Bu tür sözleşme hükümleri, ilk durum için seçimlik cezai şart, ikinci durum için ise götürü tazminat kaydı niteliğindedir.

3.2.4.1. Seçimlik Cezai Şart Talebi

TBK m. 179/I (eBK m. 158/I)’e göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.”

513 Ayan, Temerrüt, s. 315; Kurt, Temerrüt, s. 283; Havutçu, Temerrüt ve Müsbet Zararın Tazmini, s.

135; Şahin, Teslim Borcu, s. 361; Duman, İnşaat Hukuku, s. 252.

TBK m. 179’a göre, iş / arsa sahibi ya inşaatın teslimini ya da teslim edilmiş olup da gereği gibi olmayan ifanın sözleşmeye uygun biçimde yapılmasını yahut da seçimlik cezai şartın ifasını talep edebilecektir. Maddede geçen ‘aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça’ ifadesi ile hükmün emredici olmadığı, aksinin kararlaştırılabileceği belirtilmiştir. Buna göre; hiç veya gereği gibi olmayan ifa durumlarındaki borca aykırılıklarda, hem inşaatın teslimi hem de seçimlik cezai şartın istenebileceği sözleşme ile kararlaştırılabilir⁵¹⁴.

Anılan hüküm, sadece teslim borcundaki temerrüt durumları için değil, eserin tesliminin yerine getirildiği fakat kararlaştırılan nitelikte olmadığı hallerde de uygulanır. Bu bağlamda, borçlu edimini zamanında ifa etmiş fakat gereği gibi ifa etmemişse, alacaklı iş sahibi ya cezai şartın ifasını ya da gereği gibi ifa etmemenin yasal sonuçlarını talep edebilecektir⁵¹⁵.

İş sahibinin seçimlik hakkını cezai şarttan yana kullanması halinde yüklenicinin diğer borçları ortadan kalkar. Borca aykırılığın oluşması ile seçimlik cezai şart alacağı ortaya çıkar ve iş sahibi tarafından seçimlik cezai şartın tercih edilmesi ile bu alacak muaccel hale gelir.

Seçimlik cezai şartın istenebilmesi için, aynen ifadan vazgeçilmeli ve sözleşmeden dönülmemelidir. Gecikmiş ifada ısrar eden iş / arsa sahibi seçimlik cezai şart talep edemez. Cezai şart, asıl borca bağlı bir fer’i borç niteliğinde olduğundan, sözleşmeden dönülmesi halinde de istenilmesi mümkün değildir.

Aynen ifadan vazgeçen arsa / iş sahibi kural olarak müspet zararlarının tazminini ister. Ancak iş / arsa sahibi seçimlik cezai şartı istiyorsa ayrıca bir seçim beyanında bulunması gerekir. İş / arsa sahibi, sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle uğradığı zararı seçimlik cezai şart ile karşılayamıyorsa, yüklenicinin kusurunu ispat

514 Şahin, Teslim Borcu, s. 345; Duman, İnşaat Hukuku, s. 927.

515 Şahin, Teslim Borcu, s. 346-347; Kurt, Temerrüt, s. 217-218.

etmek suretiyle kalan kısmı ayrıca talep edebilecektir (TBK m. 180/II; eBK m.

159/II)⁵¹⁶. İş / arsa sahibinin gerçekte uğradığı zarar seçimlik cezai şart miktarından az olsa bile, cezai şartın tamamı talep edilebilecektir.

Cezai şartın niteliği hususunda sözleşmeye konulan kayıtların kelime anlamına göre değil tarafların kastettikleri anlama göre hareket etmek gerekir.

Örneğin sözleşmede yer alan; ‘inşaatı vadesinde teslim edemeyen yüklenici gecikilen her hafta için 1000 TL ödeyecektir’ şeklindeki kaydın ifaya eklenen cezai şart oluğu açıktır. Zira, tarafların iradesi sözleşme konusunun ifasının artık istenmeyeceği yönünde olmayıp, edimin ifası ile birlikte bu ceza miktarının ödenmesi yönündedir.

Bu yoruma ulaşmak, TBK m. 179/II’deki, borca aykırılık hallerinden ‘edimin belirlenen yer ve zamanda ifa edilmemesi’ hali özel olarak düzenlendiğinden dolayı zorluk teşkil etmez. Bu bakımdan belirtilebilir ki; sözleşmede, ‘inşaatın teslim edilmemesi halinde yüklenici 200.000 TL ödeyecektir’, ‘yüklenici borca aykırı davranması durumunda 300.000 TL ödemek zorundadır’, ‘ifanın yapılmaması durumunda yüklenici 100.000 TL öder’ gibi genel ifadeler yer almışsa bu cezayı seçimlik cezai şart olarak kabul etmek gerekir⁵¹⁷. Nitekim, TBK m. 179/II kapsamında ifaya eklenen cezai şartın söz konusu olabilmesi için belirlenen yer veya zamanda ifanın yapılmaması şeklinde özel bir borca aykırılık halinin zikredilmesi gerekir⁵¹⁸. Ancak tarafların sözleşmede yer verdikleri cezaya ilişkin hükümlerden hangi cezanın kastedildiği her zaman bu kadar kolay anlaşılamayabilir. Bu durumlarda, tarafların iradeleri güven prensibi dahilinde yorumlanmalı ve amaçladıkları cezanın vasfı bulunmalıdır⁵¹⁹.

516 Dirican, Cezai Şart, s. 113; Şahin, Teslim Borcu, s. 349; Eren, Genel Hükümler, s. 1187; Duman, İnşaat Hukuku, s. 937.

517 “(...) Sözleşmeye aykırılık halinde ödenmesi kararlaştırılan cezai şart seçimlik ceza niteliğindedir.

Gecikme halinde ödenecek ceza ise ifaya eklenen ceza niteliğindedir. (...)” Yargıtay 15. HD’nin 18.10.1989 T. 4097 E. 4315 sayılı K. için bkz. Uygur, İnşaat Hukuku, C.II, s. 371.

518 Şahin, Teslim Borcu, s. 348; Eren, Genel Hükümler, s. 1185.

519 Kurt, Temerrüt, s. 230; Gümüş, Özel Hükümler, C.II, s. 69.

3.2.4.2. Müspet Zararın Götürü Tazminat Olarak Belirlenmesi

Cezai şartın aksine götürü tazminat kanun tarafından düzenlenmiş bir kurum değildir. Götürü tazminat, tarafların, ifanın gecikmesi halinde alacaklının uğrayacağı zararı tahmin ederek, borçlunun ödeyeceği tazminat miktarını önceden kararlaştırmaları olarak tanımlanmaktadır⁵²⁰. Götürü tazminatın, müspet zararın klasik tazmin yöntemine göre farkı, iş sahibinin zararın miktarını ispat külfetinde olmamasıdır.

Sözleşmede, yüklenicinin edimi ifa etmemesi durumunda ödeneceği kararlaştırılan tutarın niteliğinin seçimlik cezai şart mı yoksa götürü tazminat mı olduğunun belirlenmesi gerekir. Götürü tazminatın söz konusu olduğu durumlarda, iş/arsa sahibinin yükleniciden bu tazminatı talep edebilmesi için öncelikle, yüklenicinin tazminat borcunun doğmuş olması gerekir⁵²¹. Götürü tazminat kararlaştırılan hallerde iş / arsa sahibi sadece zararın miktarını ispat etme külfetinden kurtulur, iş sahibinin uğradığı fiili zararın kararlaştırılan miktarda olmadığını yüklenici ispat etmelidir⁵²². İş sahibi zararın miktarını ispatlamak zorunda değildir fakat cezai şarttan farklı olarak, zararın varlığı gerekir. Ayrıca, cezai şart talebi için, iş / arsa sahibinin yapıyı ihtirazi kayıt ileri sürerek teslim alması gerekirken (TBK m.

179/II), götürü tazminat bakımından buna gerek yoktur⁵²³. Tüm bunlara ek olarak, götürü tazminat niteliği itibariyle bir tazminat olduğundan, cezai şarta ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla dahi götürü tazminata uygulanması mümkün değildir⁵²⁴.

520 Kurt, Temerrüt, s. 228-229; Şahin, Teslim Borcu, s. 340, Ozanoğlu, Gecikme Cezası, s. 90.

521 Kocaağa, Götürü Tazminat, s. 153; Kurt, Temerrüt, s. 229; Şahin, Teslim Borcu, s. 340.

522 Kocaağa, Götürü Tazminat, s. 150; Ozanoğlu, Gecikme Cezası, s. 85; Kurt, Temerrüt, s. 229;

Dirican, Cezai Şart, s. 67.

523 Kurt, Temerrüt, s. 230; Şahin, Teslim Borcu, s. 340.

524 Şahin, Teslim Borcu, s. 342; Ozanoğlu, Gecikme Cezası, s. 91; Kocaağa, Götürü Tazminat, s. 154;

Dirican, Cezai Şart, s. 68.

Sözleşme hükmünde yer alan kaydın götürü tazminat mı yoksa cezai şart mı olduğu hususu belirlenirken tarafların sözleşmede kullandıkları ifadeler yanıltıcı olabileceğinden, yorum yapılarak tarafların bu kaydı sözleşmeye koymaktaki gerçek amaçlarının tespit edilmesi gerekir⁵²⁵. Doktrindeki hakim görüşe göre⁵²⁶; ifanın sözleşmeye uygun biçimde gerçekleştirilmesi için borçlu üzerinde bir baskı unsuru oluşturma amacı ön planda ise, cezai şart söz konusu olur. Zararın miktarını belirlemek konusunda ispat kolaylığı sağlama amacı ön planda ise, bu durumda götürü tazminat söz konusudur.

3.3. İŞ SAHİBİNİN SÖZLEŞMEDEN DÖNÜP MENFİ ZARARININ TAZMİNİNİ TALEP ETMESİ

Öncelikle belirtmek gerekir ki, sözleşmeden TBK m. 123-125 uyarınca dönme hakkı (geriye etkili fesih hakkı) arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini ani edimli bir sözleşme türü olarak kabul etmeyen görüşler tarafından ya sınırlı olarak kabul edilmekte ya da hiç kabul edilmemektedir. Zira, söz konusu görüşlere göre sözleşme ya sürekli-geçici karmaşığı bir borç ilişkisi doğurmaktadır⁵²⁷ ya da sürekli bir borç ilişkisi doğurmaktadır⁵²⁸. Sözleşmenin, sürekli geçici bir borç ilişkisi doğurduğunu kabul eden görüşe göre sözleşmeden dönme mümkün olmakla birlikte sürekli borç ilişkisine ait kurallar da göz önünde tutulmalıdır. Sözleşmenin, sürekli borç ilişkisi doğurduğunu kabul eden görüşe göre ise, TBK m. 475’in kıyasen uygulanması sonucu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, yüklenici açısından önemli bir zararın doğacağı durumlarda sadece ileriye etkili olarak sonlanabilir.

Bunun sonucu olarak, sözleşme sonlanana kadar yapılan ifa kısımları geçerlidir ve

525 Kurt, Temerrüt, s. 230-231; Gümüş, Özel Hükümler, C.II, s. 69; Karataş, İnşaat, s. 386; Şahin, Teslim Borcu, s. 342; Ozanoğlu, Gecikme Cezası, s. 90; Kocaağa, Götürü Tazminat, s. 154.

526 Kurt, Temerrüt, s. 230; Kocaağa, Götürü Tazminat, s. 153; Ayan, Temerrüt, s. 296; Şahin, Teslim Borcu, s. 344. Bu yönde, Yargıtay 15. HD’nin 08.07.2004 T., 2003/6165 E, 2004/3813 K. ve 04.10.1988 T., 88 E./3118 K. sayılı ilamları için bkz. Kocaağa, Götürü Tazminat, s. 155.

527 Serozan, Dönme, s. 175-176; Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, 4. Cilt, İstanbul 1980, s. 466, 477, 483; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 220-221.

528 Erman, Müteahhidin Temerrüdü, s. 215; Erman, İnşaat, s. 101; Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 156.

iadesi söz konusu olmaz. Ancak, bu çalışma, eser sözleşmelerinin ve dolayısıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin hukuki niteliği bakımından ani edimli bir borç ilişkisi doğurduğu esası benimsenerek hazırlanmıştır. Bu açıdan, yüklenicinin temerrüdü halinde alacaklı iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkının mevcut olmadığını belirterek, sözleşmenin ancak ileriye etkili olarak feshedilebileceğini savunan görüşe katılmamaktayız⁵²⁹.

Kabul ettiğimiz ani edimli sözleşme görüşü uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde aynen ifa talebinden vazgeçen iş / arsa sahibinin kullanabileceği seçimlik haklarından bir diğeri sözleşmeden dönmedir. Bu bağlamda, sözleşmeden dönme hakkını kullanan iş / arsa sahibi menfi zararının tazminini talep edebilecektir (TBK m. 125/III).

3.3.1. Dönme Beyanının Hukuki Niteliği, Muhtevası ve Dönme Hakkının