İfaya Eklenen Cezai Şart

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşaatın tamamlanarak vadesinde teslim edilmemesi halinde yüklenicinin cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmışsa, kural olarak, ifaya ekli cezai şart söz konusudur (TBK m. 179/II). Bu halde, alacaklı iş sahibi hem ifayı hem de cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Ancak bu düzenlemeyi getiren TBK m. 179 hükmü emredici bir hüküm olmadığından, taraflar borcun tam

ve gereği gibi ifasının sağlanması adına da seçimlik cezai şart yerine ifaya eklenen cezai şart kararlaştırabilirler⁴⁸⁵.

Borcun belirlenen yer ve zamanda ifa edilmemesi hali için kararlaştırılan cezai şartın ifaya ekli bir cezai şart olduğu kanuni karine olarak kabul edilir (TBK m.

179/II; eBK m. 158/II). Bu iki ihtimalin, yani yer ve zaman açısından ifaya aykırılık teşkil eden hallerin dışında kalan aykırılık halleri için belirlenen cezai şart kayıtlarına, ifaya eklenen cezai şart değil, TBK m. 179/I (eBK m. 158/I)’de düzenlenen seçimlik cezai şart hükümleri uygulanacaktır⁴⁸⁶.

İfaya eklenen cezai şartın istenebilmesi için, iş sahibi ya edimin aynen ifasını tercih etmeli ya da sözleşmeyi ileriye etkili olarak feshetmelidir. Bu ikinci halde, fesih anına kadar işlemiş olan cezai şart yükleniciden talep edilebilir. Gecikme tazminatı talebinden farklı olarak, ifaya eklenen cezai şartın aynen ifa talebinden sonra istenebilmesi için bu hakkın saklı tutulması gerekir (TBK m. 179/II; eBK m.

158/II)⁴⁸⁷. Aynen ifanın talep edildiğinin kabulü gereken durumlarda ise teslime kadar cezai şartın talep edilebilmesi mümkündür. İfanın çekinceyle (ihtirazi kayıtla) kabul edilmesi halinde ise teslimden sonra dahi cezai şartın istenilebilmesi mümkündür. Cezai şart talebinin teslimden sonra ileri sürülebilmesini sağlayan ihtirazi kayıt beyanı herhangi bir şekle tabi değildir. İspat açısından ise yazılı yapılması yerinde olmaktadır.

İfaya eklenen cezai şart talebinde yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düşmesi zorunlu ise de⁴⁸⁸, cezai şartın istenebilmesi açısından temerrüde düşmede

485 Kurt, Temerrüt, s. 218; Şahin, Teslim Borcu, s. 324; Yener, Arsa Payı, s. 61.

486 Şahin, Teslim Borcu, s. 325; Kurt, Temerrüt, s. 219.

487 Yener, Arsa Payı, s. 67; Aral, Ö.B.İ., s. 364; Dayınlarlı, Temerrüt, s. 136; Şahin, Teslim Borcu, s.

330; Günay, Cezai Şart, s. 226; Karataş, İnşaat, s. 365; Yakuppur, Teslim Borcu, s. 105; Ayan, Temerrüt, s. 200; Kurt, Temerrüt, s. 225; Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 304; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 285.

488 Şahin, Teslim Borcu, s. 326-327; Gökyayla, Ek İş, s. 347; Aral, Ö.B.İ., s. 364; Gümüş, Özel Hükümler, C.II, s. 74; Kurt, Temerrüt, s. 219; Eren, Genel Hükümler, s. 1185.

kusurlu olması gerekip gerekmediği noktasında tartışmalar vardır. Hakim olan görüşe göre⁴⁸⁹, cezai şart istenebilmesi için sözleşmede aksi öngörülmedikçe yüklenicinin teslim borcu yükümlülüğünü ihlal ederken kusurlu olması şartı aranır.

Cezai şart asıl borca bağlı bir borç olduğundan, asıl borç mevcut olduğu sürece geçerlidir ve talep edilebilir. Asıl borca ilişkin sözleşmeden dönülmesi üzerine, sözleşme kurulduğu andan itibaren ortadan kalkacağından cezai şart talebi de ortadan kalkar. Ancak TBK’da cezai şartın düzenlendiği hükümler emredici nitelikte olmadıklarından, taraflar sözleşme özgürlüğü kapsamında dönme halinde dahi işlemiş olan cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler⁴⁹⁰.

Yargıtay’ın istikrar kazanan görüşü uyarınca, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ifaya ekli cezai şart, yüklenicinin temerrüdünün doğumu ile başlar ve yüklenici tarafından yapı teslim edilinceye kadar işlemeye devam eder⁴⁹¹.

İş sahibi, yükleniciyi temerrüde düşürdükten sonra aynen ifa istediğini bildirmemiş ve yüklenici de inşaatı tamamlamak yönünde harekette bulunmamış olsa dahi, alacaklı iş sahibi sonraki bir tarihte, inşaat tamamlanıp teslim edilmiş olmamak kaydıyla, ifaya eklenen cezai şartı talep edebilir. Zira, temerrütte alacaklıya tanınan

489 Yakuppur, Teslim Borcu, s. 105; Şahin, Teslim Borcu, s. 327; Günay, Cezai Şart, s. 118; Kurt, Temerrüt, s. 224; Tandoğan, Ö.B.İ., C.II, s. 135; Aral, Ö.B.İ., s. 364; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 72; Öz, İnşaat, s. 138; Erman, İnşaat, s. 80; Ayan, Temerrüt, s. 199; Yener, Arsa Payı, s. 61; Dayınlarlı, Temerrüt, s. 134; Duman, İnşaat Hukuku, s. 376. Kusurun aranmayacağı görüşünde: Eren, Genel Hükümler, s. 1186-1187; Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 310; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 214.

490 Şahin, Teslim Borcu, s. 329; Kurt, Temerrüt, s. 226, dn. 193; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 215;

Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 287.

491 Yargıtay 15. HD. 13.03.1996 T. 665 E. 1346 sayılı K. için bkz. Uygur, İnşaat Hukuku, C.II, s. 390;

Yargıtay 15. HD. 30.05.2001 T. 2001/1991 E. 2001/2889 K.: “(...) Kural olarak ifaya ekli ceza, sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden başlayarak işin teslim edildiği tarihe kadar olan süre için ödenir. (...)” (Karataş, İnşaat, s. 363). Bu görüşte: Yener, Arsa Payı, s. 62; Tandoğan, Ö.B.İ., C.II, s. 135; Şahin, Teslim Borcu, s. 335; Dayınlarlı, Temerrüt, s. 132; Ayan, Temerrüt, s. 197;

Aral, Ö.B.İ., s. 363-364; Gümüş, Özel Hükümler, C.II, s. 174; Kurt, Temerrüt, s. 222-223. Aksi görüşteki Erman’a göre, sözleşmede aksine hüküm yoksa yükleniciyi temerrüde düşürmek için gerekli ihtar yapılmasa bile teslim gününün geçirilmesiyle birlikte ceza işlemeye başlar. (Erman, İnşaat, s. 80. Aynı görüşte: Duman, İnşaat Hukuku, s. 376).

seçimlik haklar noktasında, alacaklının bir tercihte bulunmaması onun aynen ifa istediğini göstermektedir. Buradaki sessiz kalma, zımnî olarak, taraflar arasında temerrüdü sonlandırıcı bir ikale anlaşmasının mevcut olduğu anlamına gelmez⁴⁹².

İş / arsa sahibi, cezai şart olarak talep ettiği tutardaki kadar zararı olmasa bile, sözleşmede kararlaştırılan miktarı isteyebilir. Yani, yüklenici cezai şartı, gecikmenin iş sahibi nezdinde fiili bir kayba sebep olup olmamasından bağımsız olarak borçlanmaktadır⁴⁹³. Bununla birlikte, iş sahibi gecikme sebebiyle kira gelirlerinden yoksun kalmış veya artan vergiler sebebiyle cezai şartı aşan zararlara uğramış olabilir. Bu aşan miktarları, cezai şart ile giderilemeyen zararın mevcudiyetini ve yüklenicinin temerrütte kusurlu olduğunu kanıtlayarak talep edebilir (TBK m.180;

eBK m. 159)⁴⁹⁴.

Cezai şart alacağı, kural olarak, muaccel olduğu tarihten itibaren beş yıllık zamanaşımına tabidir (TBK m. 147). Yüklenici, yapıyı teslim etmemede ağır kusurlu ise, yani kastı yahut ağır ihmali varsa, cezai şart alacağının zamanaşımı süresi, bu alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren on yıldır (TBK m. 146).

492 Şahin, Teslim Borcu, s. 339-340; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 214, dn. 564. Aksi görüşte:

Dirican, Cezai Şart, s. 99.

493 Eren, Genel Hükümler, s. 1187; Kurt, Temerrüt, s. 224; Kocaağa, Götürü Tazminat, s. 150;

Dirican, Cezai Şart, s. 27; Karataş, İnşaat, s. 318; Günay, Cezai Şart, s. 75; Şahin, Teslim Borcu, s.

322; Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 310; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 303; Duman, İnşaat Hukuku, s. 376.

494 Eren, Genel Hükümler, s. 1187; Yener, Arsa Payı, s. 68; Erman, İnşaat, s. 88; Kurt, Temerrüt, s.

224; Şahin, Teslim Borcu, s. 350-351; Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 310; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 213; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 303.

3.2. İŞ SAHİBİNİN AYNEN İFADAN VAZGEÇİP MÜSPET