İş Sahibinin Arsa Paylarının Devrini Yüklenmesi

Eser Sözleşmesinde ücret, sözleşmenin esaslı bir unsurudur. Yapılan işin karşılığında ücret ödenmemesi kararlaştırılmış veya işin niteliği gereği ücret ödenmiyorsa, bu bir eser sözleşmesi olamaz²⁴. Ücret eBK’nun 355. maddesinde

21 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 18; Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 270.

22 Bu yükümlülük, İmar Kanunu hükümleri ve mülkiyet hakkıyla olan bağlantısı sebebiyle kural olarak malikindir. Uygulamada ise sözleşmede aksi kararlaştırılarak bu yönde çıkarılacak vekaletname ile, inşaat ruhsatı alma yükümlülüğünün yükleniciye bırakıldığı görülmektedir. İlker Hasan Duman, Açıklamalı – İçtihatlı İnşaat Hukuku, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2006, s. 301-302.

23 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 19; Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 273-274; Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 476-477.

24 Zevkliler/Gökyayla, Ö.B.İ., s. 473; Eren, İnşaat Sözleşmeleri, s. 56; Kurt, Temerrüt, s. 45; Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 8; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 32; Duman, İnşaat Hukuku, s. 69; Turgut Uygur, Açıklamalı – İçtihatlı İnşaat Hukuku, Sözleşmeden Doğan Borçlar ve Eser Sözleşmesi, C.I, Ankara, Adil Yayınevi, 1997, s. 258. Böyle bir durumda ortada vekalet sözleşmesinin mi yoksa inşaat sözleşmesi benzeri isimsiz bir sözleşmenin mi olduğu konusu doktrinde tartışmalıdır. Aral’a göre bu durumda ortada inşaat sözleşmesi benzeri isimsiz bir sözleşme vardır. (Aral, Ö.B.İ., s. 333).

Uygur’a göre de böyle bir durumda isimsiz sözleşme fikrinin benimsenmesi yerindedir. (Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 258). Bu yönde: Duman, İnşaat Hukuku, s. 68. Selimoğlu ise, bu durumda ortada isim konulamayan bir sözleşmenin olduğunu ve buna eser sözleşmesine ilişkin özel hükümlerin değil, niteliklerine uygun düştüğü ölçüde vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmektedir. (Yaşar Engin Selimoğlu, İstısna Eser Sözleşmesi, Ankara, Adalet

‘semen’ sözcüğü ile ifade edilmişti. 6098 sayılı yeni TBK’nda ise doktrindeki eleştirilere paralel olarak ‘semen’ teriminin kullanılmasından vazgeçilerek ‘bedel’

terimi tercih edilmiştir. Bu düzenlemenin kanun gerekçesinde, semen teriminin satış bedelini ifade etmede yerinde olduğu fakat yükleniciye ödenecek karşılığın ‘bedel’

terimi ile ifade edilmesi gerekliliği belirtilmiştir.

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde bedel, para yerine yükleniciye devredilecek arsa paylarıdır²⁵. Ancak belirtelim ki bedelin kısmen arsa payı kısmen de para olarak verilmesi sözleşmenin adını ve vasfını değiştirmez. Böyle bir durumda yine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi mevcuttur²⁶. Sözleşme ile bedel karşılığı olarak verilen arsa, bir taşınmaz parçasıdır. Başka ifadeyle kapalı bir çizgi ile sınırları belli edilen toprak kesimidir²⁷. Taşınmaz malların nitelik ve mülkiyetini düzenleyen TMK’nda ve diğer ilgili kanunlarda arsanın tanımı yapılmamıştır.

Literatürde ise arsa; üzerinde bina, ağaç olmayan genişçe toprak parçası olarak tanımlanmıştır²⁸. 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanununun 1610 sayılı Kanun ile değişik 12. maddesinde, “Belediye sınırları içinde belediyece parsellenmiş arazi arsa sayılır. Belediye sınırları içinde veya dışında bulunan parsellenmiş araziden hangilerinin bu kanuna göre arsa sayılacağı Bakanlar Kurulu kararı ile belli edilir”

hükmü yer almıştır. Buna göre, yasal olarak bir arazi parçasının arsa sayılabilmesi için belediye sınırları içinde ve belediyece parsellenmiş olması gerekir. Eğer bu nitelikleri taşımıyorsa, Bakanlar Kurulunca arsa olduğuna dair karar verilmesi halinde kanunen arsa sayılacaktır. Bakanlar Kurulu’nun bu konu ile ilgili olarak

Yayınevi, 2010, s. 16-17). Eren ise, sorunun olayın somut özelliklerine göre çözümlenmesi ve şüphe halinde isimsiz sözleşme görüşünün benimsenmesi gerektiğini savunmaktadır. (Eren, İnşaat Sözleşmeleri, s. 52).

25 Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 31; Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri, s. 272; Duman, İnşaat Hukuku, s. 69;

Uygur, İnşaat Hukuku, C.I, s. 257; Yavuz, Özel Hükümler, s. 483.

26 Aydemir, İnşaat Hukuku, s. 32.

27 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 20; Yavuz, Özel Hükümler, s. 483.

28 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 20.

19.08.1972 gün ve 7/4897, 16.05.1974 gün ve 7/8258, 26.05.1976 gün ve 7/12074 ve 15.02.1983 gün ve 83/6122 sayılı kararlarını örnek verebiliriz²⁹.

Bu tanım ve ayrımdan hareketle, bir arazi parçasının kat yapım sözleşmesine konu olabilmesi ve bedel yerine kabul edilebilmesi için arsa niteliğinde olması gerektiği koşulu akla gelebilir. Halbuki arzın, teoride ve kanundaki tanıma uygun bir yer olması şart değildir. Sözleşmede belirtilen ve taraflarca üzerinde anlaşılan amacın gerçekleşmesine hukuken ve fiilen elverişli bulunması yeterlidir³⁰.

Arsa paylarının devri yükümlülüğü taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri uyarınca yapılacaktır. İş sahibinin bu borcu, işin başında ifa edilebileceği gibi, inşaatın yapılma aşamasına uygun olarak kademeli biçimde de yerine getirilebilir. İş sahibinin arsa paylarını devir borcu ile, işin sözleşme uyarınca yapılması için iş sahibinin arsayı yükleniciye teslim etmesi birbirinden farklı şeylerdir. Bu sonuncu durumda, arsa paylarının yükleniciye devri söz konusu olmayıp, inşaatın başlaması için yükleniciye engelsiz teslimi söz konusudur.

Yüklenici, arsa paylarının devrine hak kazanabilmek için, sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmelidir. Tarafların asıl amacı taşınmaz üzerinde müşterek mülkiyetin kurulması olmayıp, paylarına özgülenen ve bağımsız bölümleri içeren kat mülkiyetinin veya en azından kat irtifakının kurulmasıdır. Ancak taşınmazda kat mülkiyeti veya irtifakı³¹ kurulmadan da yüklenici adına arsa

29 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 20’den naklen.

30 Kartal, Kat Karşılığı İnşaat, s. 20.

31 Kat irtifakı, bir arsa üzerindeki, yapımına başlanmış olup da henüz tamamlanmamış veya yapımına henüz başlanmamış olan yapıların kat mülkiyetine konu olabilecek nitelikte kat, daire, iş bürosu, dükkan gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olan bölümleri üzerinde, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından kurulan arsa payına bağlı bir haktır. (KMK m.

2/c, m. 1/2 , m. 3/3) Bu hak her paydaşa, diğer paydaşlardan hakka konu olan ortak arsa üzerinde, sözleşmeye ve plana uygun bir şekilde kat mülkiyetine çevrilmek üzere yapı inşa etmelerini isteme ve inşa edilecek yapıyı kat mülkiyetine çevirtebilmek yetkisi verdiği gibi, aynı zamanda kat irtifakı sahibi olan gayrimenkulün diğer paydaşlarını da yapıyı inşa etme borcu altına sokar. (Serap Helvacı, “Kat İrtifakı İle Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımının Karşılaştırılması”, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e Armağan, İstanbul, İÜHF, Mitos Yayınları, s. 288).

paylarının devir ve tesciline karar verilmekte, böylece sözleşmenin amaca uygun yorumlandığı ifade edilmektedir.³²