Taşınmazın Tapuya Kayıtlı ve Kamu Mallarından Olup Olmadığının Tespit

Kamulaştırmayı yapacak idare öncelikle kamulaştırma konusu taşınmaz hakkında 2942 sayılı Kanunun “Kamulaştırmadan önce yapılacak işlemler ve idari şerh” başlıklı 7. maddesi uyarınca bir araştırma yapacaktır. Bu araştırmada ilk olarak söz konusu taşınmazın tapu sicilinde kayıtlı olup olmadığını tespit edecektir259. Taşınmazın tapu sicilinde kayıtlı olmadığının belirlenmesi halinde, Kadastro Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde taşınmazın niteliğine ve daha sonra zilyetliğe ilişkin araştırma yapacaktır. Taşınmazın üzerindeki zilyedliğin o yerde mülkiyet hakkını kazanmaya yetecek nitelik ve niceliğe sahip olup olmadığının da ayrıca tespiti gerekecektir260. Bununla birlikte Yargıtay tarafından da belirtildiği üzere, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri kamu düzenine ilişkin olduğundan, eksik yapılmış araştırma yargılama sırasında tamamlanmalıdır261.

259 _{Taşınmaz tapu kütüğüne kayıtlı ise 19. madde hükmü uygulanamaz, 10. maddeye veya 18. maddeye} göre kamulaştırma yapılır. Yargıtay'ın bir kararında, "taşınmaz, dosyadaki belge ve bilgilere göre tapuya kayıtlı taşınmazlardan olup, içinde yer aldığı bölgedeki kadastro işleminin iptali nedeniyle malik hanesi boş bırakılmıştır. Böyle bir taşınmaz Kamulaştırma Kanununun 19. maddesi kapsamında olmadığı gibi hakkında Türk Medeni Kanununun 639 ve sonra gelen maddelerinin de uygulanmasına olanak bulunmayan taşınmazlardandır. Bu niteliği ve statüsü dikkate alındığında kamulaştırılmasına karar verilen dava konusu taşınmazla ilgili kadastral ihtilafların sonuçlanmasının beklenmesi gerekli olup, ... zilyetliğin davacılara ait olduğunun kabulü ile bloke edilen bedelin davacılara ödenmesine karar verilmesi doğru görülmemiştir”. şeklinde karar vermiştir. Y18HD, E. 1994/3044, K. 1994/5765, KT. 28.04.1994. KY.

260 _{Tutar – Pulak, c. 2, s. 1773, 1774.}

261 _{"Kamulaştırma Kanunu hükümleri kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan, eksik yapılmış tahkikat} yargılama sırasında tamamlanmalıdır". Y18HD, E. 2003/3598, K. 2003/4152, KT. 20.05.2003. KY.

İdarenin, öncelikle, kamulaştırılması kararlaştırılan taşınmazın, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun262 16. maddesinde sayılan kamu mallarından olup olmadığını tespit etmesi gerekmektedir.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 16. maddesi şu hükmü taşımaktadır:

“Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden:

A) Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrılan ödenek veya yardımlarla yapılan resmi bina ve tesisler, (Hükümet, belediye, karakol, okul binaları, köy odası, hastane veya diğer sağlık tesisleri, kütüphane, kitaplık, namazgah, cami genel mezarlık, çeşme, kuyular, yunak ile kapanmış olan yollar, meydanlar, pazar yerleri, parklar ve bahçeler ve boşluklar ve benzeri hizmet malları) kayıt, belge veya özel kanunlarına göre Hazine, kamu kurum ve kuruluşları, il, belediye köy veya mahalli idare birlikleri tüzelkişiliği, adlarına tespit olunur.

B) Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır.

Bu sınırlandırma tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmezler.

Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir. C) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır.

D) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, özel kanunları hükümlerine tabidir”.

Kamu malı, kamu kuruluşlarının mülkiyetinde veya denetiminde ve kamu hukukuna tabi olan taşınmaz olarak tanımlanabilir263. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 16. maddesi uyarınca kamu malları; kamunun ortak kullanmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle, devletin hüküm ve tasarrufu atında bulunan

262 _{RG. 09.07.1987, sy. 19512.}

sahipsiz yerlerdir264. Cami, mezarlık, mera, yaylak, kışlak, harman yerleri, deniz, göl ve madde metninde sayılan mallar kamu malı niteliğine haizdirler. Ancak Kadastro Kanununa atıf yapılarak belirleneceği düzenlenen kamu malları bu kapsamla sınırlı değildir. İdarece yapılacak tespit ile özel mülkiyete elverişli olmayan ve ancak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 30. maddesine göre idareler arası taşınmaz devrine konu olabilecek kamu mallarının nelerden oluştuğunun belirlenmesi gerekir265.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 18/2. maddesi uyarınca, “orta malları, hizmet

malları, ormanlar ve devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile Kanunlar uyarınca Devletekalan taşınmaz mallar, tapuda kayıtlı olsun olmasın kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez.”

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 715. maddesi266 _{uyarınca da, “sahipsiz}

yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz”.

Sonuç olarak, hem Kadastro Kanunu hem de Medeni Kanun uyarınca, kamu malları zamanaşımı ile kazanılamaz ve bu taşınmazlar özel mülkiyete de konu olamaz. Bu nedenle kamulaştırılmaları da mümkün değildir267.

2942 sayılı Kanunun 19. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, idare kamulaştırılacak taşınmazın kamu malı niteliğinde olup olmadığını öncelikle belirlemelidir. Fakat söz konusu maddede idarenin bu hususu nasıl belirleyeceği

264

"3402 sayılı Kadastro Kanununun 16. maddesinde Kamu malları, hizmet malları, orta malları, sahipsiz mallar ile genel sular ve ormanlar olmak üzere dört guruba ayrılmış…" Bkz. YHGK, E. 2006/5-227, K. 2006/265, KT. 03.05.2006, YKD, c. 32, Kasım 2006, sy. 11, s. 1733 -1738.

265 _{Şengül, s. 96.} 266

EMK, m. 641. 267

"İdare Mahkemesince davacının zilyetliğinde bulunduğu çekişmesiz olan taşınmazın kamulaştırılması ile ilgili olarak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 19. maddesinde belirtilen işlemlerin yapılmadığı, taşınmaz malın bedelinin takdir ettirilip milli bankalardan birine yatırılmadığı sadece taşınmazın mütemmim cüzlerine değer takdir ettirilerek bankaya yatırıldığı gerekçesiyle kamulaştırma işlemi iptal edilmiş, bu karar davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir. ... Dava dosyasının incelenmesinden dava konusu taşınmazın tapulama dışı bırakıldığı, orman sayılan yerlerden iken 3091 sayılı Yasa uyarınca orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin hazineye ait olduğunun tartışmasız bulunduğu ve ... Barajı Projesi ile kamu hizmetine tahsis edildiği anlaşıldığından ve tescile tabi olmayan bu tür kamu mallarının ... zilyetlikle iktisabı düşünülemeyeceğinden mahkemece aksi yönde verilen kararda isabet görülmemiştir". D6D, E. 1990/2427, K. 1991/1340, KT. 03.06.1991. KY.

konusunda bir düzenleme yapılmamıştır. Bununla birlikte idareler, Özel İdare Müdürlüğü, Belediye, Mal Müdürlüğü veya Defterdarlık, Tapu Sicil Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü, Orman İşletme Müdürlüğü, muhtarlıklar gibi ilgili yerlere sormak suretiyle bu hususu tespit edebilir. Araştırma ve inceleme sonucu kamu malı niteliğinde olduğu anlaşılan taşınmaz kamulaştırmaya konu edilemez268. Bu takdirde kamulaştırma yerine 2942 sayılı Kanunun 30. maddesi uyarınca taşınmazın devri talep edilir269.

2. Taşınmazın Zilyedinin Mevcut ve İktisap İddiasının Olup Olmadığının