KAMULAŞTIRMA YOLUYLA İRTİFAK HAKKI TESİSİ

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 4. maddesi, kamulaştırma yoluyla taşınmazın belirli bir kesimi, yüksekliği, derinliği veya kaynak üzerinde irtifak hakkı kurulabileceğini düzenlemektedir. Fakat 19. maddede kamulaştırma yoluyla tesis edilecek irtifak hakkının tapuya tescilinin nasıl yapılacağı konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. İrtifak hakkının tapuya tescil edilmesi için taşınmazın tapuya kayıtlı olması gerekmektedir.

Yargıtay 18. Hukuk Dairesi konuya ilişkin bazı kararlarında; irtifak hakkının tapuya tescil edilmesi için taşınmazın tapuya kayıtlı olması gerektiğini, taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığı takdirde taşınmaza ilişkin irtifak hakkının tapuya tescilinin olanaksız olduğunu, irtifak hakkı tesisi ile yetinilerek, tescil talebinin rededilmesi gerektiğini ifade etmiştir317.

315 _{Ayrıntılı açıklama için bkz. Şengül, s. 336-339.} 316

“Dava konusu taşınmaz, zilyedinin davalı olduğundan bahisle Kamulaştırma Kanununun 19. maddesine göre davacı DSİ Genel Müdürlüğü adına tescil edilmiştir. Bundan sonra vaki itiraz üzerine dava konusu taşınmazın davalı tarafından iktisabının mümkün olmadığı tespit edilerek zilyetlik şerhinin iptaline karar verilmiş ve bu karar da 31.07.1998 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı idare, kamulaştırma bedelinin sebepsiz olarak ödendiğini bu tarihte öğrenmiş ve belirtilen tarihten itibaren de Borçlar Kanununun 66. maddesinde belirtilen 1 yıllık süre içerisinde istirdat davasını açmıştır. Davanın dayanağı Borçlar Kanununun sebepsiz iktisaba dayanan hükümleridir. Davanın bu nedenle kabulü yerine, reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir”. Y5HD, E. 1999/21114, K. 2000/601, KT. 31.01.2000. KY. Aynı yönde bkz. Y5HD, E. 1999/12935, K. 1999/14459, KT. 30.09.1999. KY.

317 _{Y18HD, E. 2006/2873, K. 2006/4110, KT. 15.05.2006. KY. Aynı yönde bkz. Y18HD, E.} 2003/9688, K. 2004/300, KT. 22.01.2004. KY.

Yargıtay aynı yönde bir kararında ise şu ifadelere yer vermiştir: "2942 sayılı Yasa mülkiyet kamulaştırması hakkında olduğu kadar, irtifak hakkı kamulaştırmasına ilişkin de hükümler içermektedir. Yasanın 4. maddesi kamulaştırma yolu ile irtifak hakkı tesis edilebileceğini öngördüğüne göre, mülkiyet kamulaştırılmasına ilişkin kuralların kısmen de olsa kıyas yoluyla irtifak kamulaştırmaları hakkında da uygulanması gerekir. Dava dilekçesinde herhangi bir ayrım yapılmadan Kamulaştırma Yasasının 19. maddesi uyarınca irtifak hakkı tesisi istenmiş olmasına ve dava dilekçesine zilyedlikle ilgili belgenin de eklenmiş bulunmasına göre, davanın öncelikle 19. maddesinin 1. fıkrası kapsamında değerlendirilmesinin istendiği anlaşılmaktadır. 19. maddenin ilk iki fıkrası tapu kaydı bulunmayan taşınmaz mülkiyetinin idare adına tescili ayrıca zilyedinin şerh verilmesini öngörmektedir. Bu yöntemin irtifak kamulaştırmalarında da uygulanarak idarenin zilyed adına hareketle, mülkiyeti tapu siciline zilyed lehine tescil ettirip, üzerine irtifak hakkı tesisi imkanı bulunmamaktadır. İrtifak tesisi için taşınmazın tapuya kayıtlı bulunması gerekir. Taşınmaz ada parsel numarası aldığına göre, kadastro tespit çalışmaları yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda 19. maddenin üçüncü fıkrasının kıyas yoluyla uygulanarak davalıya Kadastro Kanunu hükümleri dairesinde tapuya tescil yada Medeni Kanunun zilyedlikle iktisap hükümleri dairesinde aynı usul ve şekile göre dava açarak, taşınmaz malı kamulaştırma tarihinde iktisap etmiş olduğunu ispat etmesi için, süre verilmeli ve bu dava sonucunda tescil gerçekleşirse, tapuda davacı lehine irtifak hakkının tesciline karar verilmelidir"318.

318

Y18HD, E. 1999/8243, K. 1999/8861, KT. 29.06.1999. KY. Bu karar üzerine, 2942 sayılı Kanunun 19. maddesinin tapuda kayıtlı olmayan taşınmazın kamulaştırmayı yapan idare adına tesciline ve zilyedinin tapuya şerh verilmesini düzenlediği, irtifak tesisi ile ilgili bir hüküm içermediği gerekçesiyle davayı reddeden Şuhut Asliye Hukuk Mahkemesi, verdiği karar ile ilk kararında direnmiştir. Söz konusu direnme kararı temyiz üzerine Yagıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından bozulmuştur. Bkz. YHGK, E. 2000/1848, K. 2000/38, KT. 02.02.2000. KY. (Bu kararlar 4650 sayılı Kanunla getirilen değişik öncesine aittir.) “İrtifak hakkının tapuya tescil edilebilmesi için de taşınmazın tapuda kayıtlı olması zorunludur. İrtifakla ilgili kamulaştırma, taşınmazın zemininin mülkiyetine ilişkin bulunmadığından idarenin zilyet adına hareketle mülkiyeti tapu siciline onun lehine tescil ettirip üzerine irtifak tesisi imkanı da yoktur. ... Bu durumda irtifakın geçtiği taşınmaz tapuda kayıtlı olmadığına göre bunun üzerinden geçen irtifakın tapuya tescilinin olanaksız olduğu gözetilmeden tescil kararı verilmesi doğru görülmemiştir”. Y18HD, E. 2004/6165, K. 2004/6385, KT. 23.09.2004. KY; Y18HD, E. 2004/4406, K. 2004/5461, KT. 28.06.2004. KY; Y18HD, E. 2005/1324, K. 2005/2738, KT. 24.03.2005. KY; “Dava konusu taşınmaz tapuda kayıtlı değildir. Bu itibarla da irtifak bedellerinin belirlenmesinde önem arz eden taşınmazların tamamının yüzölçümlerinin miktarını tespit olanağı yoktur. İrtifak hakkı bedellerinin artırılması davası tapuda kayıtlı olmayan bir taşınmaza ilişkin ise, taşınmazın mülkiyet hakkı olarak mal sahibi adına tapuya tescil edilmesi, bedel artırma davası için ön mesele teşkil eder. Davacıya dava konusu taşınmazın mülkiyet hakkını kazandığına dair Türk Medeni Kanununun 639. maddesine dayanarak dava açıp alacağı ilamı ibraz etmesi için süre verilmesi ve tespit edilen mülkiyet hakkı kapsamı içinde kalınarak irtifak hakkı bedelinin hesaplanması gerektiğinin düünülmemesi doğru görülmemiştir”.

Bazı yazrlarca, kamulaştırmayı yapan idarenin zilyed adına tescil davası açmasının ve mülkiyeti irtifakın geçtiği bölümle sınırlı olsa dahi, tapu siciline zilyed lehine tescil ettirmesinin mümkün olmadığı, kamulaştırma yoluyla üzerinde irtifak tesis edilmek istenen taşınmaz tapuda kayıtlı olmadığı için, irtifak hakkının tek başına tapuya tescilinin mümkün olmadığı belirtilmiştir319.

Aksi yöndeki görüşe göre ise, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların ve üzerinde bulunan bina ve ağaçların kamulaştırılması mümkün olduğu gibi bu taşınmazların üzerinde kamulaştırma yolu ile irtifak hakkı tesisi de mümkündür. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin bu hususu açık bir şekilde kabul etmekte olduğu320 ve uygulamada da idareler tarafından tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde kamulaştırma yolu ile irtifak hakkı tesisi kurulduğu ifade edilmiştir321.

Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde bir ayni hak niteliğinde olan kamulaştırma yolu ile irtifak hakkı tesisinin mümkün olmadığı da belirtilerek, kamulaştırmanın hızlı yapılması kuralı uyarınca irtifak hakkının tesisi ve tescili hususunda değişik bir uygulamanın geliştirildiği ifade edilmiştir322. Söz konusu bu uygulamaya göre, “idare tarafından, tapuda kayıtlı olmayan taşınmazın, zilyedi, zilyetliğinin başlangıç tarihi, süresi, hudutları, krokisi ve yüzölçümü belirlenirken, üzerine tesis edilecek irtifak hakkının güzergahının ve yüzölçümünün de belirlenmesi halinde; irtifak hakkı karşılığı olan kamulaştırma bedeli, taşınmaz tapuda kayıtlıymış gibi, idare tarafından belirlenen taşınmazın tamamının (yani sadece irtifak hakkı kurulan bölümün değil) yüzölçümü esas alınarak belirlenir. İrtifak hakkının tapuya tescili de, taşınmazın idare adına tescili ve zilyedin tapuya şerh verilmesi gibidir. Ancak burada taşınmaz üzerine tesis edilen irtifak hakkı idare adına tapuya kaydedilirken, mülkiyet hanesi boş bırakılacaktır. Sadece zilyedi tapuya şerh edilecek ve daha sonra zilyet

Y5HD, E. 2001/12606, K. 2001/13412, KT. 20.06.2001. KY. Aynı yönde bkz. Y5HD, E. 2001/5783, K. 2001/6970, KT. 18.04.2001. KY; Y5HD, E. 2000/22183, K. 2001/1003, KT. 25.01.2001. KY.

319 _{Böke, s. 598.} 320

Ayvacık Asliye Hukuk Mahkemesi, 28.05.2003 tarihli, 2000/6 Esas, 2003/14 Karar sayılı kararı ile “2942 sayılı Yasanın 19/7 maddesi gereğince, dava konusu taşınmaz üzerindeki 100 metrekarelik pilon yerinin davacı adına tapuya tesciline ve aynı taşınmaz üzerindeki 5227 metrekarelik kısım üzerinde de yine davacı şirket yararına irtifak hakkı kurulmasına” karar vermiştir. Yargıtay 5. Hukuk Dairesi ise temyiz üzerine bu kararı sadece idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden düzelterek onamıştır. Y5HD, E. 2004/14190, K. 2004/446, KT. 26.01.2004. KY.

321 _{Yıldırım – Başsorgun, s. 696, 697.} 322 _{Yıldırım – Başsorgun, s. 697.}

taşınmazın mülkiyetinin kendisine ait olduğunu gösteren ve adına tescilini belirleyen kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz ederse, boş olan mülkiyet hanesi doldurulacaktır” 323.

2942 sayılı Kanunun 19. maddesine 5177 sayılı Kanunun 35. maddesi ile eklenen ek fıkra uyarınca, başkası adına tapulu, sahipsiz ve/veya zilyedi tarafından iktisap edilmemiş yerin kamulaştırmasında binaların asgarî levazım bedeli, ağaçların ise 11. madde çerçevesinde takdir olunan bedeli zilyedine ödenir 324.

Yargıtay’a göre, "kamu malı olan mer’anın; 2942 sayılı Kanunun 19. maddesine 5177 sayılı Kanun ile eklenen ek fıkrada açıkça ayrık tutulduğu, anılan hükümde sayılan ve farklı bir hukuki statüsü bulunan “sahipsiz yer” kavramının mer’ayı kapsamadığı; dolayısıyla mer’a üzerinde, Kanunun tarif ettiği biçimde muhtesat oluşturulması ve bedelinin ödenmesi olanağının bulunmadığı, duraksamaya yer olmaksızın görülmektedir. Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, mer’a vasfı ile sınırlandırılan taşınmaz üzerinde davacı tarafından yetiştirilen kavak ağaçlarının kamulaştırmasız el koyma karşılığının talep edildiği davanın reddine dair verilen direnme kararı usul ve yasaya uygundur"325.

323 _{Yıldırım – Başsorgun, s. 697. Yıldız'a göre de, “Tapusuz taşınmaz üzerinde irtifak hakkı} kurulduğunda mülkiyet sayfası açık bırakılır, beyanlar sayfasında zilyedi gösterilerek tescil edilir. Sonradan mahkeme kararı ile zilyetlik kesinleşirse açık bırakılan mülkiyet sayfası doldurulur ve tapu senedi ilgilisine verilir”. Yıldız, s. 128. Uygulamada bu konuda yaşanmakta olan sıkıntıların kamulaştırma kanunu tasarı taslaklarında ve tasarısında 19. maddeye eklenecek bir fıkra ile giderilmesi düşünülmektedir. Bu fıkra: "Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesis edilmesi halinde ise, İdare tarafından irtifak hakkına ilişkin kamulaştırma bedelinin bankaya yatırıldığına dair makbuzun mahkemeye ibrazı halinde, üzerinde irtifak hakkı tesis edilecek taşınmaz malın mülkiyet hanesi açık bırakılmak ve zilyedi tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle tapu kütüğüne tescil edilmesi ve bilahare zilyet tarafından bu taşınmaz malın mülkiyetinin kendisine ait olduğuna dair adına tescile hüküm veren mahkemenin kararının ibrazı halinde, bu taşınmaz malın açık bırakılmış olan mülkiyet hanesi doldurularak ilgilisi adına tescil edilmesi gerektiği de belirtilerek mahkemece bu taşınmaz mal üzerinde İdare adına irtifak hakkı tesis ve tescil edilmesine ve kamulaştırma bedelinin zilyedine ödenmesine karar verilir ve bu karar ilgili tapu dairesine ve paranın yatırıldığı bankaya bildirilir”. TEİAŞ Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği, Kamulaştırma Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarı Taslağı, m. 4; Tasarı, m. 4. 324 _{RG. 05.06.2004, sy. 25483.}

325 _{YHGK, E. 2006/5-227, K. 2006/265, KT. 03.05.2006. YKD, c. 32, Kasım 2006, sy. 11, s. 1733 -} 1738. Yargıtay, Dicle Asliye Hukuk Mahkemesinin 03.03.2005 tarihli ve 2003/116 Esas, 2005/30 Karar sayılı, “taşınmazın orman sayılan yerlerden olması ve büyük bölümünün su altında kalması nedenleri ile orman olan bir yerin devletin hüküm ve tasarrufunda olduğundan, tescile konu olamayacağından açılan davanın reddine” şeklindeki kararı bozarak, 2942 sayılı Kanunun 19/son maddesine 5177 sayılı Kanun ile eklenen fıkra uyarınca, zemini orman sayılan yerlerden olan taşınmaz üzerinde yetiştirilen meyve ağaçlarının 11. madde çerçevesinde takdir olunan bedeline hükmedilmesi gerektiğine karar vermiştir. Y5HD, E. 2006/1307, K. 2006/5553, KT. 04.05.2006. KY.

Bu hususlar dışında, 4650 sayılı Kanun öncesi eski kamulaştırma usulüne ilişkin Yargıtay kararları da kısmen yeni kamulaştırma usulüne uygunluğu oranında emsal kabul edilebilir326.

G. TEMYİZ VE YARGILAMA GİDERLERİ

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10. maddesinin sekizinci fıkrası ile bir idareye ait taşınmazın diğer bir idareye devrini düzenleyen 30. maddesinin dördüncü fıkrasında hüküm altına alındığı üzere, bu maddelerde düzenlenen davalarda kamulaştırılan taşınmaza ilişkin olarak idare lehine mahkemece verilen tescil kararları kesin olup, temyiz edilemez. 19. maddede ise bu madde hükmü gereği verilecek kararların da kesin olacağı belirtilmemiştir. Kamulaştırma bedelinin tespitinde 10. maddeye atıfta bulunulduğu gibi açık ya da zımni bir göndermede de bulunulmamıştır327. Yargıtay da bir kararında bu yönde hüküm kurmuştur328: “mahkemenin tescile ilişkin kararlarının kesin olması, sadece kamulaştırılan tapulu taşınmazların (yasanın 10. maddesine göre) tesciline ilişkin hükümler bakımından söz konusu olup, tapuda kaydı bulunmayan taşınmazların 19. madde uyarınca idare adına tesciline ilişkin kararların kesin olacağına dair yasada bir hüküm yer almadığından bu tür tescil kararlarının temyizinin mümkün olduğunun kabulü gerekir”.

Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların kamu mallarından olup olmadığının, mülkiyete konu teşkil edip edemeyeceğinin belirlenmesi, zilyedinin Türk Medeni Kanunu hükümleri çerçevesinde mülkiyeti kazanıp kazanmadığının tespiti gibi araştırma ve incelemelerin yapılacak olması gözetildiğinde bu taşınmazların tesciline ilişkin kararların Yargıtay'ca da denetlenmesi için temyiz yolunun kanun koyucu

326 _{YHGK, E. 1993/863, K. 1995/150, KT. 07.04.1995. KY; Y18HD, E. 1993/10252, K. 1993/12721,} KT. 22.11.1993. KY; Y18HD, E. 1993/3020, K. 1993/3885, KT. 29.03.1993. KY; Y18HD, E. 1993/6119, K. 1993/8326, KT. 25.06.1993. KY; Y18HD, E. 1994/3044, K. 1994/5765, KT. 28.04.1994. KY; Y18HD, E. 1995/5255, K. 1995/6038, KT. 18.05.1995. KY; Y18HD, E. 1996/9341, K. 1996/10641, KT. 28.11.1996. KY; Y18HD, E. 1996/2680, K. 1996/6111, KT. 17.06.1996. KY; Y18HD, E. 1996/12441, K. 1996/788, KT. 29.01.1996. KY; Y18HD, E. 1997/2960, K. 1997/3624, KT. 10.04.1997. KY; Y18HD, E. 1997/2152, K. 1997/3821, KT. 14.04.1997. KY; Y18HD, E. 1997/10843, K. 1998/280, KT. 22.01.1998. KY; Y20HD, E. 1999/1216, K. 1999/3615, KT. 13.04.1999. KY; Y5HD, E. 1988/22228, K. 1989/8590, KT. 24.04.1989. KY; Y5HD, E. 1991/16767, K. 1991/28110, KT. 25.09.1991. KY.

327 _{Tutar – Pulak, c. 2, s. 1784.}

328 _{Y18HD, E. 2003/9688, K. 2004/300, KT. 22.01.2004. KY. Aynı yönde bkz. Y18HD, E. 2004/6165,} K. 2004/6385, KT. 23.09.2004. KY; Y18HD, E. 2004/4406, K. 2004/5461, KT. 28.06.2004. KY.

tarafından bilerek açık tutulduğunun söylenebileceği ifade edilmiştir. Bununla birlikte 4650 sayılı Kanunla değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 25. maddesinde tescil kararlarının niteliği bakımından bir ayrım yapılmadan, mahkemece verilen tescil kararı ile mülkiyetin idareye geçeceğinin düzenlendiği, bu hükmün 19. maddeye göre verilen tescil kararının da kesin olduğu görüşünü desteklediği belirtilmiştir. Sonuç olarak ise, “4650 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde verilen kararların kesin olduğu, ancak taşınmazın özel mülkiyete konu olabilmesi, tapunun oluşumu ve tapu siciline ilişkin yasa kurallarından kamu düzeni ile ilgili bulunanlara açıkça aykırılık teşkil eden sonuca götüren tescil kararlarının temyiz konusu edilebileceği ve Yargıtay’ca resen incelenebileceğinin” kabul edilmesinin en uygun çözüm olacağı görüşüne ulaşılmıştır329.

Yargılama giderlerine ilişkin olarak, kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davasında yaptığımız açıklamalar bu davada da geçerlidir.

IV. KAMU KURUMLARI ve TÜZEL KİŞİLERİ ARASINDA TAŞINMAZ DEVRİNE İLİŞKİN BEDEL TESPİTİ VE TESCİL DAVASI

A. İDARELER ARASINDA TAŞINMAZ DEVRİNE İLİŞKİN

UYUŞMAZLIKLAR VE ÇÖZÜMÜ