Suçun Nitelikli Halleri

a)Türk Ceza Kanunu'nun 252/7'inci Maddesinde Belirtilen Nitelikli Hal

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarına ilişkin ağırlatıcı nedenler birbirinden ayrı olarak düzenlenmişti.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 212'nci maddesinin 3'üncü fıkrasında “memurun mensup olduğu dairenin ilgili bulunduğu sözleşme veya taahhütlere girişilmiş veya

418

ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2015, s.1046.

419

TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2014, 953.

420

ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2015, s.1046.

421

101 memuriyet, maaş, nişan veya sair rütbe, derece veya kademeler verilmiş veya kanun ve nizama aykırılık veya hakkı ihlal eden bir hal meydana gelmiş” olması durumu; 219'uncu maddenin 1'inci fıkrasında “emir ve idare yetkisine sahip olanlar ile hakim ve savcılar tarafından işlenmiş” olması durumunu; 219'uncu maddenin 2'nci fıkrası ile de, “mahkemeler ile adalet dairelerinde veya sair resmi dairelerde kendilerine kanuni bir görev verilen veya 211'inci maddede gösterilen kişilerin rüşvet fiilleri, kesin yargı hükmüne tesir etmiş" olması durumu hem basit hem de nitelikli rüşvet alma suçları için, ağırlatıcı nedenler olarak öngörülmüştü422.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 214'üncü maddesinde ise "kendisine rüşvet teklif edilen kimse, emir ve idare yetkisine sahip olanlar ile hakim ve savcılardan veya resmi daireler tarafından özel bir vazifeyle görevlendirilenlerden biri veya noter, avukat, dava vekili" olması durumu rüşvet veren açısından ağırlatıcı neden olarak kabul edilmişti.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 219'uncu maddesinin 3'üncü fıkrasında ise, rüşvet alma suçları açısından, alınan rüşvet veya kabul edilen vaat ya da taahhüdün değerinin hafif veya pek hafif olması durumu cezayı azaltan neden olarak kabul edilmişti423.

Hemen belirtmek gerekir ki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda rüşvet suçu açısından, rüşvet suçuna konu menfaatin değerinin azlığı indirim nedeni olarak kabul edilmemiştir. Yasa koyucunun, zimmet ve rüşvet suçları arasında ikna edici bir neden ortaya koymaksızın, zimmet suçu açısından malın değerinin azlığını indirim nedeni olarak kabul etmesi ve fakat rüşvet suçu açısından bunu kabul etmemiş olması öğretide haklı olarak eleştirilmektedir424.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 252'nci maddesinin 7'nci fıkrasına göre, "rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması halinde, verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır".

5237 sayılı TCK'nın 252/7 hükmünde yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir denilmek suretiyle 765 sayılı TCK'nın 219/1 hükmüne göre kapsam genişletilmiştir. Maddede sayılan kişilere görevlerinin gereği bir işin yapılması veya yapılmaması için menfaat sağlanması durumunda nitelikli hal uygulanabilecektir425. Hemen belirtmek gerekir ki, maddede sayılan bu kişiler tarafından bir başkasına rüşvet verilmesi durumu nitelikli hal olarak değerlendirmemiştir426.

422

ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 961.

423

ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 961.

424

TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2014, s.958.

425

ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 962.

426

102 Öğretide TCK m. 252/7'de belirtilen bu nitelikli halin rüşvet veren faile uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır.

Savunulan bir görüşe göre, TCK m. 252/7'de belirtilen bu nitelikli hal sadece rüşvet alan fail için değil, kamu görevlisinin bu sıfatını bilmesi koşuluyla menfaat sağlayan, vaatte bulunan veya rüşvet anlaşması yapan diğer kişi hakkında da uygulanması gerekir427.

Bir başka görüşe göre ise, TCK m. 252/7 hükmü ile sadece rüşvet alan failler açısından ceza artırımı öngörülmüş, rüşvet veren failler açısından herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle hüküm rüşvet veren fail açısından uygulanamaz428.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu yakın tarihli bir kararında " Maddenin yedinci fıkrasında, rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak kabul edilerek önceki düzenlemeye paralel olarak verilecek cezanın üçte birden yarısına kadar artırılacağı öngörülmüştür. Rüşvet veren açısından bu hükmün uygulanmayacağı da açıktır429" demek suretiyle TCK m. 252/7'de belirtilen nitelikli halin rüşvet veren faile uygulanmayacağını belirtmiştir.

Tanıkların TCK m. 252/7 kapsamına alınmamış olması öğretide eleştirilmektedir430. 5237 sayılı Tük Ceza Kanunu'nun 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının d bendine göre, "yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar anlaşılır".

Özel hukuka ilişkin bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş olan tarafların, anlaşmak suretiyle, uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın bu özel kişilerce incelenerek karara bağlanmasına tahkim denir. Tahkim anlaşması ile uyuşmazlığı çözmek için görevlendirilen kişilere de hakem denir431. İşte hakem olarak belirlenmiş bu kişilerin rüşvet sözleşmesinin rüşvet alan tarafında bulunması durumunda 252/7 uyarınca belirlenecek cezada artırım yapılacaktır432.

427

ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2015, s.1048,

TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2014, s.958, PARLAR/HATİPOĞLU, Türk Ceza

Kanunu Yorumu, s.3915.

428

EKİNCİ/USLU/CİĞERCİ, s.93.

429

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18.09.2012 tarih ve 5MD-420/1771 sayılı kararı, karar için bkz.

ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 969-971.

430

SOYASLAN, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2006, s. 519.

431

KURU Baki/ARSLAN Ramazan/YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku (Ders Kitabı), Değiştirilmiş 20. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s.847, PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES

Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, Yetkin

Yayınları, Ankara 2011, s.736.

432

Spor müsabakalarında görev yapan hakemler açısından özel norm olan 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'un 11 vd. yer alan yer alan hükümlerin uygulanması gerekir.

103 Hemen belirtmek gerekir ki bir uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülebilmesine yasa imkan tanımalıdır (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 407 vd. maddelerinde olduğu gibi). Bir başka deyişle, yasalarda tahkim sözleşmesinin yapılamayacağının belirtildiği durumlarda (Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 408'inci maddesinde taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklarda ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olmadığının belirtilmesinde olduğu gibi), taraflar tahkim sözleşmesi yapsa ve uyuşmazlığın çözümü için kişi belirleseler bile, yasaların öngördüğü anlamda bir tahkim sözleşmesi olmadığı için, TCK m.252/7'de bulunan nitelikli hal uygulanmayacaktır.

Bilirkişi, belirli bir konuda özel bilgisi veya uzmanlığı nedeniyle yargılama yasaları (HMK veya CMK gibi) uyarınca adli merciler tarafından görevlendirilen kişidir. Görevlendirme ile ilgili kararın görevlendirilen kişiye usulüne uygun tebliği ile bilirkişilik sıfatı kazanılmış olur433. Usulüne uygun olarak görevlendirilen bilirkişilere rüşvet verilmesi veya bu yönde vaatte bulunulması ya da anlaşmaya varılmış olması durumunda nitelikli hal uygulanabilecektir434.

Noter; resmi işlem ve belgelerin düzenlenmesi, onaylanması gibi konularda 1512 sayılı Noterlik Kanunu çerçevesinde görev yapan kişidir. TCK m.252/7'de sadece noterden söz edildiği için, noter olmadığında görev yapan noter vekilinin veya imza yetkisi ile çalışan noter başkatibinin nitelikli hal kapsamında görülmemesi gerekir435.

Nitelikli halin uygulanabilmesi için noterlik sıfatının kazanılmış olması gerekir. 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 30'uncu maddesine göre, "noter sıfatı, noterliğe atama kararının tebellüğü ile kazanılır. Kendi sınıfında veya yukarı sınıfta başka bir noterliğe atanan veya nakledilen noter, atama yahut nakledilme kararını tebellüğ ettiği tarihte yeni noterlik sıfatını kazanmakla beraber eski noterlik sıfatı da sona erer".

Yeminli mali müşavir; 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu kapsamında ve yeminli mali müşavir sıfatı ve yetkisi ile faaliyet gösteren kişidir. Yasanın 9'uncu maddesindeki; en az 10 yıl serbest muhasebeci mali müşavirlik yapma, yeminli mali müşavirlik sınavını verme ve ruhsatını alma koşullarını taşıyanlar 11'inci maddeye göre mesleğe kabul edildikten sonra Asliye Ticaret

433

YAŞAR/GÖKCAN/ARTUÇ, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2014, s.7649.

434

ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 962.

435

104 Mahkemesi’nde yemin ederek göreve başlamaktadırlar. Yeminli mali müşavirler 3568 sayılı Yasanın 2 ve 12'nci maddelerinde belirtilen işleri yapmaya yetkilidirler436.

252'nci maddenin 7'nci fıkrasında belirtilen nitelikli halin uygulanabilmesi için faildeki bu sıfatların yasaya uygun olarak kazanılması ve suç işlendiği sırada da var olması gerekir. Kamu görevlisinde var olan bu sıfatının suç işlendikten sonra ortadan kalkmasının bir önemi bulunmamaktadır437.

b) 2918 Sayılı Yasada Kabul Edilen Nitelikli Hal

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun Ek 11'inci maddesinde; "bu kanunun 114'üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilen suç veya ceza tutanağının tanzim ile görevlendirilenlerin ika edecekleri suçlardan Türk Ceza Kanunun 181, 209, 211, 212, 228, 240'ıncı maddelerinde yazılı fiilleri yapanlar hakkında belirtilen maddelerde geçen cezalar yarı nispetinde artırılarak hükmolunur ve bu suçları işleyenlerin meslekle ilişkileri kesilir" denmek suretiyle maddede belirtilen suçlar açısından nitelikli hal öngörülmüştür.

2918 sayılı Yasanın 114'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında suç ve ceza tutanağını düzenlemekle görevli kişilerin kimler olduğu belirtilmiştir. Maddeye göre, "bu kanunda yazılı trafik suçlarını işleyenler hakkında yetki sınırları içinde Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı personeli ile Ulaştırma Bakanlığının ve Karayolları Genel Müdürlüğünün ilgili birimlerinin il ve ilçe kuruluşlarında görevli ve yetkili kılınmış personelince tutanak düzenlenir".

Anlaşılacağı üzere trafik suç ve ceza tutanaklarını düzenlemeye yetkili kişilerin, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 212'nci maddesinin karşılığı olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 252'nci maddesindeki rüşvet suçunu işlemeleri durumunda verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır 438.

436

YAŞAR/GÖKCAN/ARTUÇ, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2014, s.7649, ARTUK/GÖKCEN

/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 963-964.

437

YAŞAR/GÖKCAN/ARTUÇ, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2014, s.7649.

438

YAŞAR/GÖKCAN/ARTUÇ, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2014, s.7650,

ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 964;

17.10.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4199 sayılı Kanunla değişik 2918 sayılı Yasaya eklenen ek 11. madde gereğince, trafik polisi olup suç tutanağı düzenleme yetkisi bulunan sanıklar hakkında hükmolunan cezaların yarı oranında artırılması gerektiğinin gözetilmesi karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır. Yargıtay 5’inci Ceza Dairesi’nin 14.02.2013 tarih ve 488/1194 sayılı kararı,

17.10.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4199 sayılı Kanunla değişik 2918 sayılı Kanuna eklenen ek 11. madde gereğince, trafik polisi olup suç tutanağı düzenleme yetkisi bulunan sanığa hükmolunan cezaların yarı oranında artırılması gerektiğinin gözetilmesi. Yargıtay 5’inci Ceza Dairesi’nin 03.07.2012 tarih ve

7017/7741. sayılı kararı, kararlar için bkz. ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel

105