765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda rüşvet suçuna iştirak edenler açısından etkin pişmanlık hali öngörülmemişti.
Suça iştirak eden kişiler, rüşvet olgusu resmi makamlar tarafından öğrenilmeden, pişmanlık göstererek durumdan yetkili makamları haberdar etmesi durumunda TCK m. 254/3 uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilecektir.
TCK m. 254/3'te açıkça belirtildiği üzere suça iştirak edenlerin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için yetkili makamların haberdar edilmiş olması gerekli ve yeterlidir.
II. MUHAKEME
Ceza soruşturması ve kovuşturması kural olarak Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Buna göre, suç şüphesinin ortaya çıkması ile Cumhuriyet Savcısı emrindeki kolluk birimlerinden de yararlanarak soruşturmayı yürütür. Cumhuriyet Savcısı soruşturma sonucunda, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturacak delilin bulunduğu kanaatine varırsa, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben iddianame düzenler. İddianamenin kabulü ile de kovuşturma aşamasına geçilir. Görevli ve yetkili mahkemece de yine Ceza Muhakemesi Kanunu'nda kabul edilen kurallara göre kovuşturma aşaması yürütülerek neticelendirilir527.
Soruşturmaların ve kovuşturmaların Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre yürütülmesi kural olsa da hukuk sistemimizde, her daim çeşitli endişelerle özel soruşturma usulleri öngörülmüştür. Kamu görevlilerinin yargılanması açısından hukuk sistemimizde bulunan en temel kanun 02.12.1999 tarih ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'dur. 4483 sayılı Kanun’un 1'inci maddesinde kanunun amacının, "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenleme" olduğu belirtilmiştir. Ancak aynı Yasa’nın 2'nci maddesinin 2'nci fıkrasında " görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin
527
ÜNVER Yener/HAKERİ Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Cilt 2, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s.3 vd.
132 kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler" saklı tutulmuştur.
4483 sayılı Yasa’nın 2'nci maddesinin 2'nci fıkrasından anlaşılacağı üzere, kamu görevlisinin görevi ve sıfatı sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usulü öngörülebileceği gibi suçun niteliğinden ötürü de farklı soruşturma ve kovuşturma usulü öngörülebilir. İşte rüşvet suçu da niteliğinden ötürü 19.04.1990 tarih ve 3628 sayılı Mal Bildirimde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nda istisna tutulmuştur. 3628 sayılı Yasa’nın 17'nci maddesinin 1'inci fıkrasına göre, "bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nda yazılı suçlarla, irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz". Bu hükme göre rüşvet fiilleri bakımından soruşturma ve kovuşturma yapmak için kamu görevlisinin kurumundan izin alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Suç haberi alan savcılık, doğrudan soruşturma yapabilecektir528. Hemen belirtmek gerekir ki, 3628 sayılı Yasa’nın 17'nci maddesinin ikinci fıkrasında, "müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar" hakkında 1'inci fıkra hükmünün uygulanmayacağı belirtildiği gibi 3'üncü fıkrasında da özel kanunlarda bazı kişilerin, görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi tutularak 1'inci fıkra kapsamı dışında tutulabileceği belirtilmiştir.
Cumhuriyet Savcısı eylemin hukuki nitelemesini rüşvet suçu kapsamında yaparak doğrudan soruşturmaya başlayıp soruşturma neticesinde iddianame düzenleyerek kamu davası açmış ve fakat kovuşturma aşamasında hukuki nitelemenin değiştiği (örneğin görevi kötüye kullanma kapsamında kalsa) kanaati oluşmuşsa sorun nasıl çözülecektir?
Öğretide savunulan bir görüşe göre, eylem rüşvet suçu kapsamında değerlendirilerek kamu davası açılmış ancak kovuşturma aşamasında hukuki nitelemenin değiştiği kanaati hasıl olmuş ve bu yeni niteleme 4483 sayılı Yasa kapsamında kalmışsa, yargılamaya devam olunarak sanığa ek savunma hakkı verilmek suretiyle hüküm kurulmalıdır529.
528
DÜNDAR Nihat, "3628 Sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu Kapsamına Giren Suçlar ve Soruşturulması", Türk İdare Dergisi, Haziran 1992, S.395, s.203.
Ancak 3628 sayılı yasanın 19/1 hükmüne göre, Cumhuriyet Savcısı 17'inci madde de yazılı suçlar öğrendiğinde doğrudan doğruya ve bizzat soruşturmaya başlayabilecektir. Ancak aynı hüküm uyarınca Cumhuriyet Savcısı, durumu kamu görevlisinin atamaya yetkili amirine veya 8'inci maddede sayılan mercilere bildirecektir.
529
133 Diğer bir görüşe göre savcılık teşkilatının bugünkü durumu ve halka sunulan yargı hizmetlerinin kalitesi dikkate alındığında, böyle bir durumda mahkeme durma kararı vererek dosyayı izin için idari merciye göndermelidir530.
Yargıtay ise eski tarihli kararlarında, mahkemenin durma kararı vererek dosyayı idari merciye göndermesi gerektiğini belirtirken531, yakın tarihli kararlarında sanığa ek savunma hakkı verilmek suretiyle yargılamanın sonuçlandırılması gerektiğini belirtmektedir532.
Rüşvet suçunda 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 12 ve 14'üncü maddeleri uyarınca Ağır Ceza Mahkemeleri görevlidir533.
530
ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 979-980.
531
Bu yasaya (MMHK) göre, memur olan failin 3628 sayılı yasa ile getirilen ayrıcalık dışında görevinden dolayı veya görev sırasında bir başka deyimle görev suçu işlemesi halinde MMHK hükümleri uyarınca kovuşturma yapılması zorunludur. Bu durumda 3628 sayılı yasanın 17. maddesinde sınırlı biçimde sayılı suçlar nedeniyle C. Savcısı tarafından doğrudan doğruya açılan davalarda yapılan soruşturma sonucunda suç niteliğinin değişmesi halinde gündeme gelen suç MMHK.'ya göre kovuşturulması gereken suçlardan ise, mahkemece CUMUK.'un 253/4.maddesi uyarınca durma kararı verilerek gereği yapılmak üzere dosya MMHK uyarınca görevli idare kuruluna gönderilmelidir Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 09.12.1991
tarih ve 5-315/343 sayılı kararı, ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014,
s. 979.
532
3628 sayılı Yasanın 17. maddesinde sayılan suçlar nedeniyle iddianame ile açılan davaların yargılanması sırasında, suç niteliğinin değişmesi halinde, idare kurulundan karar alınmasına gerek bulunmadığı gibi 4483 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen makamlardan da soruşturma izni alınmasına gerek bulunmamaktadır. Zira ceza davasının konusu iddianamede belirtilen maddi vakalar ile sınırlıdır. Mahkeme iddianamede yazılı hukuki nitelendirme ile bağlı olmayıp, değişen suç niteliğine göre ek savunma hakkı tanınmak suretiyle hüküm kurulabileceğinden dosyanın idare kuruluna veya izin mercilerine gönderilmesine gerek bulunmamaktadır Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 19.12.2000 tarih ve 257/263 sayılı kararı, karar için bkz. YAŞAR/GÖKCAN/ARTUÇ, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2014, s.7657,
(...) izin alınmadan soruşturulacak bir suçtan iddianame ile dava açılması ve kovuşturma aşamasına geçilmiş olması halinde, yeniden soruşturma aşamasına dönülmesi düşünülemeyeceği gibi, suçun niteliğini belirleme yetkisinin soruşturma ve iddianame tanzimi sırasında C. Savcısına tanınan haklardan olduğu, somut olayda da sanıkların eylemlerinin rüşvet alma ve irtikap suçlarını oluşturduğu iddiasıyla 3628 sayılı Yasa uyarınca yapılan soruşturma sonunda açılan kamu davasında suç niteliğinin değişip, eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kanısına ulaşılsa dahi, 4483 sayılı Yasaya göre soruşturma izni alınmasına gerek bulunmayıp, iddianame ile dava açılması nedeniyle yargılamaya devam edilmesi gerektiği, esasen ceza davasının konusunun iddianamede belirtilen maddi vakıalarla sınırlı olduğu, mahkemenin iddianamede yazılı hukuki nitelendirme ile bağlı bulunmadığı, değişen suç vasfına göre ek savunma hakkı vermek suretiyle hüküm kurabileceği... Yargıtay 5’inci Ceza Dairesi’nin 13.03.2014 tarih ve 2014/2668 E. -
2014/2776 K. sayılı kararı, karar için bkz. EKİNCİ/USLU/CİĞERCİ, s.31,
(...) sanığa isnat olunan eylemin 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin olup, 4483 sayılı kanun hükümlerine tabi bulunmadığı ve Sincan Kaymakamlığı İlçe İdare Kurulunca verilen 25.09.2007 tarih ve 498/K-23 sayılı Kararının davaya konu ceza soruşturmasında hukuki değerden yoksun olduğu gözetilip, buna göre sanık E.'ın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması Yargıtay 5’inci Ceza Dairesi’nin 28.05.2013 tarih ve 5843/5808 sayılı
kararı, karar için bkz. ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 979.
533
İddianamede cezaevi dışında bulunan sanığın, cezaevinde kule nöbetçisi olan Hasan Bozkurt'a elindeki bıçağı içeri alması karşılığında para teklif ettiğinin ileri sürülmesi karşısında, eylemin rüşvet verme suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin kanıtları takdir ve değerlendirmenin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek esas hakkında hüküm kurulması...
Yargıtay 4’üncü Ceza Dairesi’nin 07.06.2011 tarih ve 7111/7898 sayılı kararı
İddianamedeki anlatıma göre, sanığın, orman muhafaza memuru olan müştekilerin ormanda suçüstü yaparak el koyduğu eşeği kendisine teslim etmeleri için para teklif etmesi şeklindeki eylemin 765 sayılı TCK.'nun 213'üncü maddesinde yazılı rüşvet suçunu oluşturup oluşturmayacağı, davaya bu haliyle bakmanın ve
134 Rüşvet suçu resen takip edilir. Bir başka deyişle takibi şikayete bağlı değildir.
6352 sayılı Yasa ile Türk Ceza Kanunu'nun 252'nci maddesinin 10'uncu fıkrasında yabancı unsurlu rüşvet fiillerinin Türkiye'de yargılanması için gereken koşullar açıklanmaktadır. Söz konusu madde şu şekilde düzenlenmiştir:
"Dokuzuncu fıkra kapsamına giren rüşvet suçunun yurt dışında yabancı tarafından işlenmekle birlikte;
a) Türkiye’nin,
b) Türkiye’deki bir kamu kurumunun,
c) Türk kanunlarına göre kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisinin, d) Türk vatandaşının,
tarafı olduğu bir uyuşmazlık ya da bu kurum veya kişilerle ilgili bir işlemin yapılması veya yapılmaması için işlenmesi halinde, rüşvet veren, teklif veya vaat eden; rüşvet alan, talep eden, teklif veya vaadini kabul eden; bunlara aracılık eden; rüşvet ilişkisi dolayısıyla kendisine menfaat temin edilen kişiler hakkında, Türkiye’de bulundukları takdirde, resen soruşturma ve kovuşturma yapılır".
6352 sayılı Yasa ile getirilmiş olan bu hükümle soruşturma veya kovuşturma yapılabilmesi için fiilin Türkiye'de işlenmesi aranmamış, suç faillerinin yurt içinde bulunmaları yeterli görülmüştür. Bu düzenleme ile yurt içinde bulunan fail veya faillerin Türk ya da yabancı olduğuna bakılmaksızın haklarında resen soruşturma ve kovuşturma yapılabilecek, Adalet Bakanı’nın talebi aranmayacaktır534.
Yabancı unsurlu rüşvet suçları için getirilmiş olan onuncu fıkra hükmü, diploması veya yasama dokunulmazlığına sahip olanlarca işlenen rüşvet alma ve verme suçları bakımından bu dokunulmazlığa ilişkin milletlerarası anlaşma hükümlerini ortadan kaldırmamaktadır. Zira Avrupa Konseyi Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi'nin 16'ncı maddesinde, "bu Sözleşme'nin düzenlemeleri, herhangi bir sözleşmenin, protokolün veya statünün ve onların uygulama metinlerinin, dokunulmazlıkların kaldırılması hakkındaki düzenlemelerine halel getirmez" denilmiştir535.
Kamu kurumları kural olarak, suçtan doğrudan zarar gördüklerinde kamu davasına müdahil olarak katılma hakkına sahiptir. Bununla birlikte 3628 sayılı Yasa’nın 18'inci
delilleri takdir etmenin Ağır Ceza Mahkemesinin görevine dahil olduğu gözetilerek mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken ... Yargıtay 2’inci Ceza Dairesi’nin 2011/24975 E. - 2011/43136 K. sayılı
kararı, kararlar için bkz. ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 980.
534
YAŞAR/GÖKCAN/ARTUÇ, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2014, s.7628,
ÖZBEK/KANBUR/ DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 1058.
535
ÖZGENÇ, İrtikâp, Rüşvet ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, s.148, YAŞAR/GÖKCAN/ARTUÇ, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2014, s.7628,
135 maddesini 2'nci fıkrasında, " ... rüşvet ... suçlarında veya bu suça iştirak etmekten sanık olanlar hakkında, yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet Başsavcılığınca, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Düzenleme ile Maliye Bakanlığı veya ilgili kamu kurumlarının kamu davasına katılma hakları bulunmaktadır536.
3628 sayılı Yasa kapsamına giren suçlar açısından Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlara verilen davaya katılma hakkı açısından mahkemelere takdir hakkı tanınmamış, talep olması durumunda katılma kararı verilmesi zorunlu kılınmıştır. Temyiz aşamasında da bu konu üzerinde durulmakta talep olması halinde katılma kararı verilmektedir537.
536
YAŞAR/GÖKCAN/ARTUÇ, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2014, s.7658,
Sanıklar Salih, Ömer, Ahmet ve Abdulkadir haklarında rüşvet almak ve vermek suçlarından da kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Yasanın 14 ve 18. maddelerine göre hazinenin bu suçun zarar göreni olduğu gözetilip, hazine vekilinin17/02/2006 günlü dilekçe ile yaptığı katılma talebinin kabulüyle davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanması gerektiği gözetilmeden, 21/02/2006 günlü oturumda bu suçlara dair katılma taleplerinin reddine karar verilmesi... Yargıtay 5’inci Ceza Dairesi’nin 08.02.2012 tarih ve 2011/7868 E. 2012/325 K. sayılı kararı, Sanık hakkında rüşvet vermeye teşebbüs suçundan iddianame ile kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddelerine göre Hazinenin bu suçun mağduru ve suçtan zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 234/1-b maddesi gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği, diğer yandan aynı Kanunun 260/1. maddesine göre de kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar olmamış bulunup da katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olanların kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu gözetilerek hükmün bildirilmesinin gerektiği, ancak dosyada Hazinenin duruşmadan haberdar edildiğine ve temyiz hakkını kullanabilmesi için hükmün tebliğ edildiğine ilişkin bilgi ve belgeye rastlanmadığının anlaşılması karşısında; evvela davanın Hazineye haber verildiğini ve hükmün tebliğ edildiğini gösteren bilgi ve belgeler var ise dosyasına eklenmesi, aksi halde anılan tebligat noksanlığı giderilerek Hazine tarafından hükmün temyiz edilmesi durumunda bu konuda ek tebliğname düzenlendikten sonra iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine ... Yargıtay 5’inci Ceza Dairesi’nin
24.06.2013 tarih ve 2012/8710 E. 2013/7015 K. sayılı kararı, kararlar UYAP bilişim sisteminden temin
edilmiştir. (ERİŞİM TARİHİ: 01.01.2015).
537
Zimmet suçundan zarar gören ve kovuşturma aşamasında duruşmadan haberdar edilmeyen müşteki Hazine vekilinin katılma talebinin bu suçtan kurulan hükümlerle sınırlı olarak 3628 sayılı Kanunun 17 ve 18. maddeleri ile CMK'nın 237/2, 260. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak kabulü ile dosyanın esastan incelenmesine karar verildikten sonra... Yargıtay 5’inci Ceza Dairesi’nin 18.06.2013 tarih ve 2012/7521
136