6352 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan önce etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılabilmesi "soruşturma başlamama" kriterine bağlanmıştı. Madde gerekçesinde etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesi için kamu görevlisi hakkında, "idarî de olsa, herhangi bir soruşturmaya girişilmemiş" bulunulmasının gerektiği belirtilmesine rağmen, "soruşturmaya başlamama" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği tartışmaya sebep olmuştu. Bazı yazarlar, yasa koyucunun da madde gerekçesinde belirttiği gibi, idari de olsa her hangi bir soruşturmaya başlanmışsa etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmayacağını savunurken505; diğer bazı yazarlar, gerekçede açıkça idari soruşturma belirtilmiş olsa da gerekçenin bağlayıcı olmadığını, kanundaki soruşturma ibaresinin sadece adli anlamda soruşturma olarak anlaşılması gerektiğini, idari soruşturmaya başlanmış olmasının etkin pişmanlık hükümlerinin
uygulanmasına engel olmayacağını savunmaktaydı506. Bu dönemde Yargıtay, yasada
belirtilen soruşturma ibaresini sadece adli soruşturma olarak kabul etmiş ve bu yönde istikrarlı şekilde karar vermiştir507.
6352 sayılı Yasa ile "soruşturmaya başlamama" ibaresi terk edilmiş ve yerine "durumun resmi makamlarca öğrenilmemiş" olması kıstası getirilmiştir. Değişiklik gerekçesinde de belirtildiği üzere, rüşvet olgusu ilgili idare yetkilileri tarafından öğrenilmesi halinde, henüz ceza soruşturması başlatılmamış olsa bile, durum resmi makamlarca öğrenilmiş olduğu için, kişi hakkında artık etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacaktır508509.
505
ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2008, s. 926, GÜNAY Erhan, Öğreti ve Uygulamada Yeni Türk Ceza Kanunundaki Etkin Pişmanlık ve Gönüllü Vazgeçme, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s.112 .
506
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2008, s.823-824, SOYASLAN, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2006, s. 518, ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2011, s.966.
507
(...) 5237 sayılı TCK'nın 254/3 maddesindeki "rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi halinde hakkında bu suçtan dolayı ceza hükmolunamaz" şeklindeki düzenleme karşısında, sanık Fatma Zengin ve Hacı Ahmet Özey'in suça konu eylemler ile ilgili olarak, soruşturma makamlarını kendilerinin haberdar etmesi gözetilerek haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin karar yerinde tartışılmaması... Yargıtay 5’inci Ceza Dairesi’nin 03.07.2012 tarih ve 2009/10339 E.- 2012/7705 K.
sayılı kararı,
(...) 5237 sayılı TCK'nın 254/2. maddesindeki "rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunamaz" şeklindeki düzenleme karşısında, sanık Yusuf'un pişmanlık göstererek soruşturma makamlarını haberdar etmesi gözetilerek haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin karar yerinde tartışılması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi... Yargıtay 5’inci Ceza Dairesi’nin 15.10.2012 tarih ve
2012/8112 E.- 2012/10274 K. sayılı kararı, kararlar için bkz. kararlar için bkz. KOCA, Zimmet-İrtikap-
Rüşvet- Nüfuz Ticareti ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, s.431.
508
ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s .977, ÖZGENÇ, İrtikâp, Rüşvet ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, s.108, EKİNCİ/USLU/CİĞERCİ, s.109; bazı yazarlar kamu
127 6352 sayılı Yasa ile "durumun resmi makamlarca öğrenilmemiş" olması kıstasının getirilmiş olması öğretide başka tartışmalara neden olmuştur:
Bazı yazarlar, yapılan bu değişiklik ile, fail hakkında CMK hükümleri uyarınca bir soruşturma başlatılmadığı halde, durumun resmi makamlar tarafından bilindiği ileri sürülmek suretiyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel olunabilme ihtimali bulunduğunu, böylesine soyut ve belirsiz bir kavrama yer verilerek etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama alanının resmi makamların keyfi değerlendirilmesine bırakıldığını belirtmiştir510.
Diğer bazı yazarlar, yasa koyucu uluslararası yükümlülüklerimiz ve yolsuzlukla mücadele etme gereği nedeniyle rüşvet suçunun kapsamını genişlettiğini ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma alanını daralttığını, ancak suçla mücadele etmenin tek yönteminin suçun kapsamının genişletilmesi, ceza miktarının artırılması veya etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma alanının daraltılması olmadığını belirterek; gerek suç yolunda gerekse suç tamamlandıktan sonra faille köprüler kurulması gerektiğini ve maddi gerçeğin ortaya çıkması için her daim hukuki müesseselere ihtiyaç olduğunu, rüşvet fiilinin ağırlığı ve toplumda meydana getireceği tehlikeler göz ardı edilmeden idari tahkikat, cezai soruşturma veya yargılama makamları önünde kovuşturma aşamalarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının mümkün olduğunu, bu sebeplerle soruşturma ve kovuşturma başladıktan sonra da farklı oranlarda cezada indirim sebebi olarak etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlenmesi suça katılan şeriklerin ve maddi gerçeğin ortaya çıkması bakımından yararlı olacağını belirtmiştir511.
Nihayet bir başka yazar, 6352 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan önce kabul edilen soruşturmaya başlamama kriterinin hak ve nefaset uygun olmayan kararlar vermeye açık olduğunu, rüşvet anlaşması yaparak menfaat temin eden kamu görevlisinin veya kamu görevlisine menfaat temin ederek işini gördüren kişinin, rüşvete konu eylemin resmi makamlarca öğrenilmesinden hemen sonra ve ancak olayın soruşturma makamlarına intikalinden önce etkin pişmanlıkta bulunarak durumu soruşturma makamlarına ilettiğinde
görevlisinin çalıştığı kurumun yanı sıra bu kurumun hiyerarşik ve/veya vesayet ilişkisi gereği ilgili, ilişkili veya bağlı bulunduğu kurumun da idari makamlar içerisinde düşünülmesi gerektiğini belirtmektedir. Bkz.
ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2015, s. 1052-
1053.
509
Hemen belirtmek gerekir ki öğretide, madde metninde yer alan durumun resmi makamlarca öğrenilmemesi ifadesinin soruşturmaya başlamadan önce şeklinde anlaşılması gerektiği de savunulmaktadır. Bkz.
SOYASLAN, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 760.
510
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2014, s.959.
511
ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2015, s. 1052- 1053.
128 ceza almaktan kurtulma ve haksız karar verilmesini sağlama imkanına sahip olduğunu, 6352 sayılı Yasa ile resmi makamlarca öğrenilmeme kriterinin getirilmiş olmasının yerinde ve gerekli bir değişiklik olduğunu belirtmiştir512.
254'üncü maddenin 1'inci fıkrasında, rüşvet alan kamu görevlisi açısından, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması menfaatin sağlanmış olup olmamasına göre ikili şekilde düzenlenmiştir.
Rüşvet anlaşması yapılmış ve fakat rüşvet suçuna konu menfaat kamu görevlisine sağlanmamışsa, kamu görevlisinin durumu yetkili makamlara bildirmesi yeterlidir (TCK m.254/1-2'nci cümle). Bu durumda kamu görevlisi henüz para ve sair bir menfaat temin edilmediğinden bunların yetkili makamlara teslimi ve müsaderesi de söz konusu değildir513.
Rüşvet anlaşması yapılmış ve bu anlaşma uyarınca menfaat rüşvet alana sağlanmışsa, rüşvet alanın, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, rüşvet konusu şeyi soruşturmaya yetkili makamlara aynen teslim etmesi gerekir (TCK m.254/1-1'inci cümle).
"Yetkili makamlar" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği öğretide tartışmalıdır:
Bir görüşe göre, yetkili makamlar ifadesinden "adli soruşturma yapmaya yetkili makamlar (CMK m.158)" anlaşılmalıdır514.
Diğer bir görüşe göre, "yetkili makam" ibaresi geniş yorumlanarak adli veya idari soruşturma yapmaya yetkili merciler ile kamu görevlisinin bağlı bulunduğu idari makamlar da yetkili makamlar içerisinde değerlendirilmelidir515.
Nihayet bir başka görüşe göre, yetili makamlardan kastedilen valilik, kaymakamlık, emniyet müdürlükleri ve Cumhuriyet Savcılıklarıdır516.
Rüşvet alan failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilesi için aldığı para ve sair menfaati "aynen" teslim etmesi gerekir. Kısmi teslim cezasızlık nedeninden yararlanmak açısından yeterli olmadığı gibi teslim güvencesi veya taahhüdü de cezasızlık nedeninin yararlanmak için yeterli değildir517.
512
KOCA, Zimmet-İrtikap-Rüşvet- Nüfuz Ticareti ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları s.425.
513
ÖZGENÇ, İrtikâp, Rüşvet ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, s.109, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2014, s.959.
514
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2014, s.959-960.
515
ÖZGENÇ, İrtikâp, Rüşvet ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, s.108, EKİNCİ/USLU/CİĞERCİ, s.109; bazı yazarlar kamu görevlisinin çalıştığı kurumun yanı sıra bu kurumun hiyerarşik ve/veya vesayet ilişkisi gereği ilgili, ilişkili veya bağlı bulunduğu kurumun da idari makamlar içerisinde düşünülmesi gerektiğini belirtmektedir. Bkz. ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2015, s. 1054.
516
SOYASLAN, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s. 760.
517
ÖZGENÇ, İrtikâp, Rüşvet ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, s.108, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2014, s.959, ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2015, s. 1053-1054, EKİNCİ/USLU/CİĞERCİ, s.109.
129 Üzerinde durulması gereken bir diğer husus, rüşvet alan failin, rüşvete konu menfaati aynen değil de para karşılığını teslim etmesi durumunda etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağıdır. Öğretide rüşvete konu malın parayla ölçülebilen bir değer olması halinde, para karşılığının teslim edilmesinin aynen teslim olarak kabul edilebileceği belirtilmektedir518.
Rüşvet alan failin, rüşvet ile elde ettiği menfaati, yetkili mercilere başvurmaksızın rüşvet anlaşmasının diğer tarafı olan kişiye teslim etmesi etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasını sağlamaz. Zira rüşvet anlaşmasının diğer tarafı da suçun failidir ve cezai sorumluluğu da devam etmektedir. İade mutlaka yetkili makamlara yapılmalıdır. Bu durumda menfaat temini ile rüşvet suçu tamamlandığından gönüllü vazgeçmeden de söz edilemez. Rüşvet alan failin iyi niyetli bu davranışı, TCK m. 61 kapsamında suçun temel cezası belirlenirken göz önünde bulundurulabilir519.
TCK m. 254/1'de, 254/2 ve 3'ten farklı olarak "pişmanlık duyarak" ifadesine yer verilmemiştir. Ancak öğretide, yasa metninde bu ifadeye yer verilmese de, rüşvet konusu menfaatin aynen tesliminin bizzat rüşvet alan failin iradesi, rızası ve pişmanlığı ile yapılması gerektiği belirtilmektedir. Buna göre, kamu görevlisi rüşvete konu malı iade etmeden onun adına bir başkasının iade etmesi, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli değildir. Fakat rüşvet alan fail, avukatı, çocukları gibi kimseleri yönlendirmek suretiyle bu iadeyi yapabilir, failin iadeyi bizzat yapmaması pişman olmadığı anlamına gelmez520.
Rüşvet alan failin etkin pişmanlık hali bütün şartları ile mevcut olsa da rüşvet fiili suç olma vasfını devam ettirecektir. Bir başka deyişle fiilden ötürü rüşvet alan faile ceza verilmeyecek ve fakat diğer yaptırımlar uygulanabilecektir. Bu itibarla cezayı kaldıran şahsi sebebin varlığına rağmen rüşvete konu menfaat müsadere edilmelidir. Keza rüşvet alana ceza verilmese de rüşvet verenin cezai sorumluluğu devam edecektir521.