Görevi kötüye kullanma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 257'nci559 maddesinde düzenlenmiştir. 257'nci maddeye göre,
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır".
Görevi kötüye kullanma suçu, genel, tali ve tamamlayıcı bir suçtur. Bu itibarla, kamu görevlisinin görevinin gerekleri ile bağdaşmayan fiilin başka bir suçu oluşturmadığı durumlarda, görevi kötüye kullanma suçunun oluşabileceğini kabul etmek gerekir. Bir başka deyişle, kamu görevlisinin görevin gereklerine aykırı davranışı şayet başka bir suçu oluşturmuyorsa, genel nitelikli görevi kötüye kullanma suçundan dolayı faili cezalandırmak mümkün olabilecektir560.
257'nci maddenin birinci fıkrasında kamu görevlisinin icrai hareketle, görevinin gereklerine aykırı davranmak suretiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız menfaat sağlaması; ikinci fıkrasında ise kamu görevlisinin görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermek suretiyle kişilerin
557
ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2015, s.1058.
558
Zimmet ve rüşvet suçlarında etkin pişmanlık hükümlerinin yer verilmesine rağmen irtikap suçunda yer verilmemesi öğretide eleştirilmektedir. Bkz. TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2008, s.806,
YENİDÜNYA, s. 125.
559
257'inci maddenin 3'üncü fıkrası 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır.
560
ÖZGENÇ, İrtikâp, Rüşvet ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, s.160 -161,
ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2015, s.1059-160, ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2014, s.993-994.
145 mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız menfaat sağlaması yaptırım altına alınmıştır.
257'nci maddenin üçüncü fıkrası 6352 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılmadan önce kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması, yapmaması gereken bir işi yapmaması için menfaat sağlaması durumu görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmekteydi. Daha önce de değinildiği gibi 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerin ardından artık kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması, yapmaması gereken işi yapmaması için menfaat temin etmesi durumunda eylem, rüşvet suçu kapsamında değerlendirilecektir.
Rüşvet suçu çok failli suç olduğu halde görevi kötüye kullanma suçu tek failli suçtur. Bir başka deyişle rüşvet suçunda rüşvet alan kamu görevlisi de rüşvet veren kişi de suçun failiyken, görevi kötüye kullanma suçunda sadece kamu görevlisi suçun failidir.
Rüşvet suçunda kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması amacıyla rüşvet alan fail ile rüşvet veren failin özgür iradeleri ile yapılan rüşvet anlaşması sonucu kamu görevlisine menfaat sağlanırken görevi kötüye kullanma suçunda kamu görevlisi ile kişi arasında herhangi bir anlaşma bulunmamaktadır.
Görevinin gereklerine aykırı hareket eden kamu görevlisinin cezalandırılabilmesi için, görevin gereklerine aykırı davranış sonucunda kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması gerekir. Nitekim yasa koyucu da 257'nci maddenin gerekçesinde " kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir" demek suretiyle kamu görevlisinin görevi kötüye kullanma suçundan ötürü cezalandırılabilmesi için somut olayda objektif cezalandırılabilme şartlarından561 birinin gerçekleşmesi gerektiğini belirtmiştir. Rüşvet suçunda ise böyle bir cezalandırılabilme şartı aranmamış, aksine anlaşmanın yapılmış olması durumunda dahi faillerin rüşvet suçunun tamamlanmış halinden sorumlu olacağı kabul edilmiştir.
561
Objektif cezalandırılabilme şartları, suçun haksızlık unsurlarının dışında kalan ve failin cezalandırılabilmesi için gerekli olan koşullardır. İşlenen fiil haksızlık teşkil etme özelliğini taşımakla birlikte, objektif nitelikteki bu şartlar gerçekleşmedikçe kişiye ceza verilememektedir. Bu sebeple, objektif cezalandırılabilme şartları cezalandırılabilirliğin alanını daraltan bir işlev görmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. KOCA/ÜZÜLMEZ, s.347 vd.
146 Görevi kötüye kullanma suçunda objektif cezalandırılabilme şartlarından herhangi biri gerçekleşmişse, failin sorumluluğu tamamlanmış suçtan olacak; bu şartlar gerçekleşmediği sürece faile ceza verilemeyecektir. Bir başka deyişle görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüs mümkün değildir562. Oysa daha önce de belirtildiği üzere rüşvet suçuna teşebbüs mümkündür.
Daha önce de belirtildiği üzere rüşvet suçunda soruşturma ve kovuşturma 3628 sayılı Mal Bildirimde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'na göre yapılır. Görevi kötüye kullanma suçunda ise soruşturma ve kovuşturma 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'a göre yapılır. Bu nedenle kamu görevlisi hakkında görevi kötüye kullanma suçundan soruşturma yapabilmek için izin merciinden 4483 sayılı Yasa uyarınca izin istenmelidir563.
Rüşvet suçunda olduğu gibi görevi kötüye kullanma suçunda da suçun mağduru toplumu oluşturan tüm bireylerdir. Ancak görevi kötüye kullanma suçunun işlenmesi ile herhangi bir kişi de mağdur edilmiş ve zarar görmüş olabilir. İşte toplumu oluşturan herkes gibi bu kişi de suçun mağduru olacaktır564.