Türk Ceza Kanunu'nda rüşvet suçu

T. C.

SELÇUK ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

TÜRK CEZA KANUNU'NDA RÜŞVET SUÇU

YÜKSEK LİSANS TEZİ

Hüseyin EROL

Danışman

Yrd. Doç. Dr. Murat AKSAN

V

KISALTMALAR

CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu

CMUK : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu C. Savcısı : Cumhuriyet Savcısı

Çev. : Çeviren

DMK : Devlet Memurları Kanunu

dnt. : Dipnot

DPT : Devlet Planlama Teşkilatı

Dr. : Doktor

DSİ : Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü

E. : Esas

ETCK : Eski (765 sayılı) Türk Ceza Kanunu HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu

İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

K. : Karar

KİT : Kamu İktisadi Teşebbüsleri

m. : Madde

MÖ. : Milattan Önce MS. : Milattan Sonra

OECD : Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü Prof. : Profesör

RG : Resmi Gazete

S. : Sayı

s. : Sayfa

TCK : Türk Ceza Kanunu

TODAİ : Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü TRT : Türkiye Radyo Televizyon Kurumu

VI TSK : Türk Silahlı Kuvvetleri

TÜBİTAK : Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu UYAP : Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi

vb. : ve benzeri vd. : ve devamı vs. : ve sair

Y. : Yıl

VII

İÇİNDEKİLER

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL BİLGİLER

II. TÜRK HUKUKUNDA KAMU GÖREVLİSİ...4

A. GENEL OLARAK ...4

B. ANAYASA AÇISINDAN ...5

C. İDARE HUKUKU AÇISINDAN ... 10

1. Genel Olarak ... 10

2. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Açısından ... 11

D. CEZA HUKUKU AÇISINDAN ... 13

1. Genel Olarak ... 13

2. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu Açısından ... 14

3. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Açısından ... 19

4. Özel Ceza Yasaları Açısından Kamu Görevlisi ... 26

5. Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Kanunu Açısından ... 33

III. RÜŞVET KAVRAMI ... 37

IV. RÜŞVETİN NEDENLERİ ... 39

A. EKONOMİK NEDENLER ... 40

B. YÖNETİMSEL NEDENLER ... 41

C. SOSYAL VE KÜLTÜREL NEDENLER ... 43

D. BİREYSEL VE PSİKOLOJİK NEDENLER ... 44

E. YASALAR VE UYGULAMADAN KAYNAKLANAN NEDENLER ... 45

V. RÜŞVET SUÇUNUN TARİHİ GELİŞİMİ... 45

A. İLKÇAĞDAKİ GELİŞİM ... 46

1. Genel Olarak ... 46

2. Eski Yunan Hukuku'nda Rüşvet ... 47

3. Roma Hukuku'nda Rüşvet ... 48

a) Genel Olarak ... 48

b) Cumhuriyet Devri (MÖ. 510-MS. 1'inci Yüzyılın İlk Yarısı) ... 48

VIII

B. ORTAÇAĞDAKİ GELİŞİM ... 51

1. Genel Olarak ... 51

2. Germen Hukuku'nda Rüşvet ... 51

3. Kilise Hukuku'nda Rüşvet ... 52

a) Genel Olarak ... 52

b) Dini Yargı İşlerinde Rüşvet ... 52

c) Ruhani Mevkilerin ve Sair Menfaatlerin Alım-Satımı ... 53

C. İSLAM HUKUKUNDA RÜŞVET ... 53

D. OSMANLI HUKUKU’NDA RÜŞVET ... 57

E. CUMHURİYET DÖNEMİNDE RÜŞVET ... 61

İKİNCİ BÖLÜM

RÜŞVET SUÇUNUN YAPISI, UNSURLARI VE ÖZEL GÖRÜNÜŞ

ŞEKİLLERİ

II. RÜŞVET SUÇUNUN YAPISI ... 70

III. RÜŞVET SUÇU İLE KORUNAN HUKUKSAL YARAR ... 73

IV. RÜŞVET SUÇUNUN UNSURLARI ... 76

A. MADDİ UNSURLAR ... 76

1. Fail ... 76

a) Rüşvet Veren Fail ... 76

b) Rüşvet Alan Fail ... 76

2. Mağdur ... 82

3. Konu ... 82

4. Fiil ... 85

a) Rüşvet Anlaşması ... 86

b) Görevin İfasıyla İlgili Olarak Bir İşin Yapılması veya Yapılmaması ... 93

c) Rüşvet Alma ... 97

d) Rüşvet Verme ... 99

5. Suçun Nitelikli Halleri ... 100

a)Türk Ceza Kanunu'nun 252/7'inci Maddesinde Belirtilen Nitelikli Hal ... 100

b) 2918 Sayılı Yasada Kabul Edilen Nitelikli Hal ... 104

B. MANEVİ UNSUR ... 105

C. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU ... 106

D. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ ... 108

1. Teşebbüs ... 108

IX

3. İştirak ... 117

V. KUSURLULUĞU ETKİLEYEN NEDENLER ... 120

A. HUKUKA AYKIRI VE FAKAT BAĞLAYICI BİR EMRİN YERİNE GETİRİLMESİ ... 120

B. HAKSIZ TAHRİK ... 121

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ETKİN PİŞMANLIK-MUHAKEME-YAPTIRIM-BENZER SUÇLAR

İLE AYRIMI

A. GENEL OLARAK ... 122

B. RÜŞVET ALAN FAİLİN ETKİN PİŞMANLIĞI ... 126

C. RÜŞVET VEREN FAİLİN ETKİN PİŞMANLIĞI ... 129

D. RÜŞVET SUÇUNA İŞTİRAK EDEN FAİLİN ETKİN PİŞMANLIĞI ... 131

II. MUHAKEME ... 131

III. YAPTIRIM... 136

A. CEZAİ YAPTIRIM ... 136

B. GÜVENLİK TEDBİRLERİ ... 137

1. Müsadere ... 137

2. Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakma ... 138

3. Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbiri Uygulanması ... 139

IV. RÜŞVET SUÇUNUN BENZER SUÇLAR İLE AYRIMI ... 141

A. İRTİKAP SUÇU İLE AYRIMI ... 141

B. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU İLE AYRIMI ... 144

C. NÜFUZ TİCARETİ SUÇU İLE AYRIMI ... 146

D. ŞİKE VE TEŞVİK PRİMİ SUÇLARI İLE AYRIMI ... 151

SONUÇ ... 154

1

GİRİŞ

En eski uygarlıklardan ve siyasal örgütlenmelerden bu yana var olan rüşvet olgusu, günümüz modern devlet yapılanmalarında son derece karmaşık bir hal almıştır. Hukuk tarihimiz açısından rüşvet suçu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile ilk defa modern bir sistematik ile düzenlenmiştir.

Rüşvet suçu açısından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile getirilen sistem ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda kabul edilmiş olan sistemin, özellikle yapısal açıdan, büyük farklılıklar içerdiği söylenebilir.

Rüşvet suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler başlıklı dördüncü kısmının Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar isimli birinci bölümünde 252, 253 ve 254. maddelerinde düzenlenmiştir. 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Yasanın 87 ve 88'inci maddeleri ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 252 ve 254'üncü maddelerinde, öğretide yapılan eleştiriler ve uygulamada ortaya çıkan sorunlar da dikkate alınarak çok önemli değişiklikler yapılmıştır.

6352 sayılı Yasa ile 252'inci maddede yapılan değişikliklerle rüşvet suçunun kapsamı genişletildiği gibi teşebbüs ve iştirak kurumları açısından özel düzenlemeler yapılmıştır.

Yine 254'üncü maddede yapılan değişikliklerle rüşvet suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama alanı daraltılmıştır.

Rüşvet suçu, çalışmamızda üç ana bölümde incelenmiştir.

Birinci bölüme ilk olarak, rüşvet suçunun Türk Ceza Kanunu'nda Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar bölümünde yer alması sebebiyle, kamu idaresi ve kamu görevlisi kavramları açıklanmaya çalışılacaktır. Daha sonra rüşvet kavramı, rüşvet suçunun sebepleri ve tarihi gelişimi üzerinde durulacaktır.

İkinci bölümde ilk olarak, gerek 765 sayılı Türk Ceza Kanunu açısından gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu açısından genel bilgilere yer verilecektir. Genel bilgilerin ardından rüşvet suçunun yapısı ve rüşvet suçu ile korunan hukuksal yarar açıklanmaya çalışılacaktır. Daha sonra 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikler de göz önünde bulundurularak rüşvet suçunun unsurları ve özel görünüş şekilleri üzerinde durulacaktır.

Üçüncü bölümde ise rüşvet suçunda etkin pişmanlık, muhakeme usulü ve yaptırım konuları üzerinde durulduktan sonra rüşvet suçunun benzer suçlar ile ayrımı açıklanacaktır.

2

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL BİLGİLER

I. CEZA HUKUKU AÇISINDAN KAMU İDARESİ KAVRAMI

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlığını taşıyan dördüncü kısmının birinci bölümünde "Kamu İdaresi Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar"a yer verilmiştir. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda kamu idaresi kavramı açıklanmamıştır. Araştırma konumuz olan rüşvet suçunun da bu bölümde düzenlendiği dikkate alındığında kamu idaresi kavramına açıklık getirilmesi gerekmektedir.

Sözlük anlamıyla kamu, "bir ülkedeki halkın bütünü, halk, amme"1yi ifade ederken; idare, "yönetim, yönetme, çekip çevirme"2yi ifade etmektedir.

Öğretide kamu idaresi kavramının dar ve geniş anlamda olmak üzere ikili şekilde tarifi yapılmaktadır. Şöyle ki; geniş anlamda kamu idaresi, devletin yasama organı ile kurmuş olduğu hukuk düzenini yargı organı ile koruması ve yürütme organı ile yasa hükümlerini yürütmesi ayrıca yürütmenin devamı olarak idari faaliyetleri yerine getirmesi şeklinde tarif edilirken, dar anlamda kamu idaresi, devletin yasama, yürütme ve yargı organları dışında kalan genel ihtiyaçları karşılamak için devam eden faaliyetleri şeklinde tarif edilmektedir3.

Ceza hukuku anlamında kamu idaresi kavramının geniş yorumlanması ve sadece devlet organlarıyla sınırlı tutulmaması gerekmektedir4. Bir başka deyişle ceza hukukunda kamu idaresi kavramıyla, sadece teknik ve dar anlamıyla kamu idaresi kastedilmemektedir. Kamu idaresi kavramı, devletin üç temel fonksiyonu konumundaki yasama, yürütme ve yargı faaliyetlerinin yanı sıra, devletin ve diğer tüm kamu kurumlarının faaliyetlerini de kapsamaktadır5. Anlaşılacağı üzere kamu idaresi kavramı, toplumun kamusal hayatını kapsayan bütün fonksiyonlarını ifade eder6.

1

Güncel Türkçe Sözlük bkz. http://tdkterim.gov.tr/bts/?katagori=verist&kelime =r%FC%FEvet&ayn = tam. (ERİŞİM TARİHİ: 07.09.2014)

2

Güncel Türkçe Sözlük bkz. http://tdkterim.gov.tr/bts/?katagori=verist&kelime =r%FC%FEvet&ayn = tam. (ERİŞİM TARİHİ: 07.09.2014)

3

YARSUVAT Duygun, "Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümlerin Genel Prensipleri", İÜHFM, 1964, C.

XXX, S. 3-4, s. 666 - 668.

4

TOROSLU Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2005, s. 271.

5

SOYASLAN Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5.bası, Yetkin Yayınevi, Ankara 2005,s. 492.

6

ERMAN Sahir/ÖZEK Çetin, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Dünya

Yayıncılık, İstanbul 1992, s.1, ALPTEKİN Seda Işık, Türk Hukukunda ve Uluslararası Boyutu İle Rüşvet Suçu, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, http://tez2.yok.gov.tr, İstanbul 2008, s.17 (ERİŞİM TARİHİ: 07.09.2014).

3 Kamu idaresine karşı suçlar devlet idaresine karşı, kamu hizmetlerini bozucu nitelikte olan suçlardan görülmektedir7. Kamu idaresine karşı işlenen fiillerin ceza yasalarında yaptırım altına alınması ile toplum yararına yürütülen devlet fonksiyonlarının kişiler lehine yürütülmesinin önüne geçilmekte ve kamu hizmetlerinin ülkede yaşayan herkese ayrım gözetmeksizin, eşit ve tarafsız şekilde ulaştırılması sağlanmaktadır8. Bu şekilde kamu idaresinin hukuk kuralları içerisinde hareket etmesi ve toplumun her kesiminin kamu idaresinin güvenilirliğine inanması, işleyişinin herkese eşit mesafede ve adil olduğuna güvenmesi amaçlanmaktadır9.

Devletin faaliyet alanı kamu idaresine karşı suçların kapsamını ve sayısını belirlemektedir. Zira devlet bu başlık altında yaptırım altına aldığı fiiller ile en başta kendisini koruma içgüdüsü ile hareket etmektedir. Bu sebeple devletin faaliyet alanının sınırları genişledikçe yaptırım altına alınan fiillerin kapsamı ve sayısı da genişlemektedir.

Yakın zamanlara kadar devletin faaliyet alanı çok dar olduğundan devlet aleyhine işlenen suçların sayısı da buna paralel olarak sınırlıydı. Devletin XIX. yüzyılın ikinci yarısından itibaren büyük bir gelişme kaydettiği, faaliyet ve müdahale sahalarını aşırı şekilde genişlettiği ise bir gerçektir. Devlet faaliyetlerinin artması ile beraber, bu faaliyetlerle korunan menfaatlere karşı işlenen suçların sayıları çoğalmış ve mahiyetleri girift bir hal almıştır10.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde bu başlık altında düzenlenen rüşvet ve irtikap gibi suçlarda zarara uğrayan şahısların, istemeyerek, manevi bir cebir altında bulundukları gerekçesi ile bölüm başlığının devlet idaresi ve şahıslar aleyhine işlenen suçlar olması gerektiği fikri de ileri sürülmüştür11.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda bölümün adının “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karsı Suçlar” başlığını taşıması yerindedir12. Zira bölümde düzenlenen suçlarla bir yandan kamu idaresine vatandaşlar tarafından duyulan güven ve saygı duygusu korunmak

7

GÖZÜBÜYÜK A. Pulat, Mukayeseli Ceza Hukuku Bakımından Devlet İdaresine Karşı Cürümler, Adalet

Dergisi, Mayıs 1968, S.5, s.227.

8

ERMAN/ÖZEK, s.2.

9

SEVCAN Aysel, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, Türk Ceza Kanununun 2 Yılı

Sempozyumu Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul 2008, s. 486.

10

YARSUVAT, Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümlerin Genel Prensipleri, 1964, s. 665, ARTUK

Mehmet Emin/GÖKCEN Ahmet/YENİDÜNYA Ahmet Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler,

Yenilenmiş Gözden Geçirilmiş14. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s.793-794.

11

KARADELİ Vedat, "Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Suçlar -Zimmet, İrtikap, Görevi Kötüye Kullanma", Ankara Barosu Dergisi, 1984, S. 4, s.572.

12

ÜZÜLMEZ İlhan, "Yeni Ceza Kanunu'nda İrtikap Suçu (m.250)", Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006, C.14, S.2, s.273, YENİDÜNYA A. Caner, “2004 Türk Ceza Kanunu’nun Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karsı Suçlar’a İlişkin Bölümü Hakkında Bir Değerlendirme”, Kazancı Hukuk, İşletme, ve Maliye Bilimleri Dergisi, Ocak 2005, S. 5, s. 121.

4 istenmiş, diğer yandan kamu görevlisinin mensubu olduğu idareye karşı göstermek zorunda olduğu sadakat yükümüne aykırı davranışları önlenmek istenmiştir13.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar bölümünde zimmet, irtikap, görevi kötüye kullanma gibi sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilecek suçlar olduğu gibi nüfuz ticareti, görevi yaptırmamak için direnme, kamu görevinin usulsüz üstlenilmesi gibi herkes tarafından işlenebilecek suçlar da bulunmaktadır.

II. TÜRK HUKUKUNDA KAMU GÖREVLİSİ

Ülkemizde yıllardır kullanılan ve benimsenen bir kavram olan “memur” kavramı, Avrupa Birliği uyum süreci ile başlatılan Anayasa değişiklikleri ve takiben gerçekleştirilen kanun reformu sürecinde ceza kanunu bakımından yerini “kamu görevlisi” ifadesine bırakmıştır14.

Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı suçların büyük bir bölümü sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilmektedir. Bu bölümde yer alan bazı suçlar açısından failin kamu görevlisi olması cezayı artıran nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla kamu görevlisi kavramının açıklanması en başta bu bölümde yer alan suçlar açısından önem arz etmektedir. Ayrıca yapılan kamu görevlisi tanımının Türk Ceza Kanunu'nun 5’inci maddesi uyarınca özel ceza yasaları ile ceza içeren yasalar açısından da uygulanacağı yönünde tereddüt bulunmamaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki kamu görevlisi kavramı, ceza hukuku dışında birçok hukuk dalını da ilgilendirmektedir. Ancak Türk Hukuku'nda tüm hukuk dalları için geçerli bir kamu görevlisi tanımına yer verilmemiştir. Kanun koyucu, değişik hukuk dallarında kamu görevlileri ile ilgili birçok hüküm öngörmesine rağmen, kamu görevlisiyle ilgili genel bir tanım yapmaktan kaçınmıştır15.

Kamu görevlisi kavramı Anayasa Hukuku, İdare Hukuku ve Ceza Hukuku açısından öneminden ötürü hukuk teorisinde sürekli ilgi çekmiş ve güncelliğini korumuştur. Hiç kuşkusuz ki, kamu görevlisi kavramını sadece bir hukuk dalı açısından açıklamaya çalışmak

13

YENİDÜNYA, s. 121.

14

DÖNMEZ D. Burcu, "Türk Ceza Kanunu'nda 'Kamu Görevlisi' Kavramı", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011, S.94, s.96.

15

5 doğru değildir. Bu sebeple kavram ilk olarak Anayasa ve İdare Hukuku açısından incelenecek daha sonra Ceza Hukuku açısından daha ayrıntılı şekilde açıklanmaya çalışılacaktır.

B. ANAYASA AÇISINDAN

Tarihsel açıdan her anayasa koyucunun kamu görevlisi kavramına yaklaşımı farklı olmuştur. Bu nedenle her anayasanın bu kavrama yaklaşımını ayrı ayrı incelemek yerinde olacaktır.

1924 Anayasası’nda kamu görevlilerine ilişkin ayrıntılı bir hüküm bulunmamaktadır. 1924 Anayasası kamu görevlileri konusunu "Memurlar" başlığı altında 92, 93 ve 94’üncü maddelerinde düzenlemiştir. Anayasa, 92’inci maddesinde siyasi hakları olan her Türk’ün, yeterliliğe ve hak edişe göre, devlet memuru olma hakkına sahip olduğunu belirttikten sonra 93’üncü maddesinde bu konuya ilişkin ana ilkeyi koymuştur. 1924 Anayasası’nın söz konusu maddesi aynen şöyledir: “Bütün memurların nitelikleri, hakları, görevleri, aylık ve ödenekleri, göreve alınmaları ve görevden çıkarılmaları, yükselme ve ilerlemeleri özel kanunla gösterilir”16.

Görüldüğü gibi, 1924 Anayasası memurların özlük hakları ile ilgili her türlü düzenlemenin yapılmasını yasa koyucuya bırakmıştır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, Anayasa’nın öngörmüş olduğu geniş çaplı ve genel nitelikli bir yasa 1924 Anayasası döneminde çıkarılamamıştır17.

Anayasa koyucunun, 1924 Anayasası’nın 93’üncü maddesi ile Anayasa’nın tek tip kamu görevlisi kategorisi getirmek suretiyle, memur kavramını kamu görevlisi kavramı ile özdeşleştirmiş olduğu söylenebilir18.

1961 Anayasası’na bakıldığında memurlarla ilgili olarak geniş düzenlemelerin yapıldığı görülmektedir. Bu Anayasanın 117, 118 ve 119’uncu maddeleri memurlarla ilgili düzenlemeleri içermektedir. Her iki Anayasada da esas olarak "memurlar" sözcüğünün kullanılmış olmasına rağmen 1961 Anayasası’nın 1924’den farkı bu konuda daha geniş düzenlemeler getirmesi ve memurları teminat altına almış olmasıdır19.

16

KANLIGÖZ Cihan, "1982 Anayasası'na Göre Kamu Görevlisi Kavramı", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1993, C. 43,S.1, s.172.

17

ÖZEN Muharrem/TOZMAN Önder, "Türk Ceza Hukuku'nda Kamu Görevlisi Kavramı", Amme İdaresi

Dergisi, Aralık 2009, C. 42, S. 4, s.27, KANLIGÖZ, s.172.

18

ÖZEN/ TOZMAN, s.27, KANLIGÖZ, s.172.

19

6 Yine 1961 Anayasası’nda 1924 Anayasası’ndan farklı olarak, devletin yanında, öteki kamu tüzel kişilerinin yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin de memurlar eliyle yürütülmesi gerektiği kuralına yer verilmiştir20.

1961 Anayasası’nın 117’inci maddesinde, "Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar eli ile görülür. Memurların nitelikleri, atamaları, ödev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” şeklindeki düzenlemeye yer verilmek suretiyle memurlar ile ilgili olarak genel kural getirilir iken; 118’inci maddesinde, ‘‘Memurlar ve kamu kurumu niteliğindeki meslek teşekkülleri mensupları hakkında yapılacak disiplin kovuşturmalarında, isnad olunan hususun ilgiliye açıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve savunma için belli bir süre tanınması şarttır. Bu esaslara uyulmadıkça disiplin cezası verilemez. Disiplin kararları, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz” şeklinde düzenleme yapılarak memurluk teminatına yer verilmiştir.

Anlaşılacağı üzere 1961 Anayasası ile 1924’e nazaran memurlara büyük güvenceler getirilmiştir21.

Gerek 1924, gerekse 1961 Anayasalarında görülen temel özellik; tüm kamu görevlilerinin memurluk statüsü içine alınması, memurluk statüsü dışında kamu görevlileri için ayrı bir statünün belirlenmemiş olmasıdır22.

1982 Anayasası'nda kamu görevlileri, "Kamu Hizmeti Görevlileriyle İlgili Hükümler" başlığı altında 128 ve 129’uncu maddelerinde düzenlemiştir. 1982 Anayasası'nın 128’inci maddesinin 1’inci fıkrasına göre, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür". 128'inci maddenin 2’inci fıkrasına göre "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir "23. 129’uncu maddede ise memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görev ve sorumlulukları ile disiplin kovuşturmalarındaki güvenceleri düzenlenmiştir.

1982 Anayasası'nın 128’inci maddesinin 1’inci fıkrası ile getirilen düzenleme dikkate alındığında kamu görevlilerinin 1924 ve 1961 Anayasa’larına göre çok daha fazla genişlediği

20 KANLIGÖZ, s.173. 21 KANLIGÖZ, s.173. 22 KANLIGÖZ, s.174. 23

Anayasa'nın 128 inci maddesinin 2 inci fıkrasına 12.09.2010 tarihinde bir cümle eklenerek, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklı tutulmuştur.

7 söylenebilir. Şöyle ki, daha önceleri sadece devletin ve kamu tüzel kişiliklerinin yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin varlığı kabul edilirken; 1982 Anayasası ile bunların yanı sıra kamu iktisadi teşebbüslerinin de yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin varlığı açıkça belirtilmiştir24. Yine daha önceleri kamu hizmetlerinin memurlar tarafından yürütülmesi kabul edilirken; 1982 Anayasası’yla söz konusu kamu hizmetlerinin memurlar dışında diğer kamu görevlileri tarafından da yürütülebileceği ifade edilmiştir25. Kamu görevlisi kavramı hukuk literatürüne 1982 Anayasası ile girmiştir. Daha öncesinde bu kavram pek kullanılmamıştır. Bu kavramın yerine memur kavramı kullanılmıştır. Kamu görevlisi kavramı memur kavramından geniş, kamu çalışanı kavramından ise dardır26.

1982 Anayasası'nda da önceki anayasalarda olduğu gibi, memur tanımına yer verilmemiştir. 1982 Anayasası'nın 128’inci maddesinin gerekçesinde dolaylı bir biçimde de olsa memur kavramının Anayasa’da tanımlanmasının imkansızlığı karşısında memuru ta-nımlanmaktan kaçınıldığı ifade edilmiştir27. Öğretide anayasaların genel ilkeleri belirtmesi, ayrıntıya girmemesi gerektiği ve değişen kamu hizmetlerine bağlı olarak memur ve kamu görevlilerinin zaman içerisinde değişiklik gösterebileceği gerekçe gösterilerek bunun yasa koyucunun takdirine bırakıldığı belirtilmektedir28.

Maddede belirtilen kamu hizmeti kavramı üzerinde gerek öğretide gerekse uygulama da görüş birliği bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi bir kararında29 kamu hizmeti kavramını açıklamaya çalışmıştır. Anayasa Mahkemesi bahsedilen kararında,

“Kamu hizmeti kavramının belirsizliği konusunda görüş birliği vardır. Bununla birlikte kamu hizmeti çeşitli biçimlerde tanımlanmaya çalışılmıştır. En geniş tanıma göre kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.

Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinmelerini karşılayan hizmetler, nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak görülmüştür. Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin önemli öğelerinden

24

Anayasa'nın 128 inci maddesinde hangi tür hizmetlerin memurlar eliyle görüleceği belirlenirken kamu iktisadi teşebbüslerinden söz edilmiş olması, kamu iktisadi teşebbüslerinin hem gereklerine hem de yapısına ters düştüğü gerekçesiyle öğretide eleştirilmektedir. Eleştiriler için bkz. GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Yönetim Hukuku, Güncelleştirilmiş 19. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2004, s.175.

25

ÖZEN/TOZMAN, s.28-29, KANLIGÖZ, s.175.

26

ÇOLAKER Mustafa, "5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Kamu Görevlisi Kavramı", Adalet Dergisi, Mayıs 2007, S. 28, http:www.yayin.adalet.gov.tr/adaletdergisi/28.sayi/09_32_53.htm (ERİŞİM TARİHİ: 20.09.2014).

27

ÖZEN/TOZMAN, s.28, AYDIN, s.113.

28

Ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZEN/TOZMAN, s.28.

29

Anayasa Mahkemesi 09.12.1994 tarih ve 1994/43 E. -1994/42 K. sayılı kararı. Karar için bkz. http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/karar/content/12f819fc-ba4c-4afe-b4ba-58dc3b0f8c87?exludegerek- ceTrue&wordsOnly=FaIse (ERİŞİM TARİHİ: 28.09.2014).

8 birini oluşturmuştur. Çünkü, bunun yokluğu toplum yaşamını altüst eder. Bir kamu hizmeti, ülke çapında, tüm halkın gereksinmesine yanıt verebileceği gibi; belli bir yörede belli bir topluluğun gereksinmesini de karşılayabilir. Başka bir anlatımla, hizmetin ülkesel, yöresel veya toplumun bir kesimi için söz konusu olması onun kamu hizmeti olma niteliğini etkilemez. "Kamu hizmeti kavramı"nın gerek öğretide gerekse uygulamalarda Devletçe ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve kapsamın da gittikçe genişlediği bir gerçektir. Çağdaş kamu hizmeti kavramına giren hizmetler yalnızca devlet etkinlikleri ile sınırlandırılamaz.

Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinlikler kamu hizmetidir. Çünkü bu etkinlikler, kamu yararına dönük, toplumun ortak gereksinmesinin karşılanmasına yönelik, düzenli ve sürekli etkinliklerdir...

Öğretide, kamu hizmetini belirlemenin tek geçerli ölçütünün, onu kuranların istenci (iradesi) olduğu ileri sürülmektedir. Daha açık anlatımıyla bir hizmetin kamu hizmeti niteliğine bürünmesinde yasa koyucunun istenci rol oynamaktadır. Kuşkusuz, Anayasa kurallarına uygun olmak koşulu ile, kamusal gereksinimlerin gerekli kıldığı durumlarda yasama organı herhangi bir alanı yasal statü içine alarak kamu hizmeti kurabilir. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin anayasal denetim görevini yerine getirmesindeki değerlendirmeleri saklıdır. Çünkü etkinliği irdeleyip nitelendirmeden Anayasa kurallarına uygunluğunu ya da aykırılığını saptamanın olanağı yoktur.

Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken, niteliğine bakmak gerekir. Nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel kesimce yürütülmesi, onun niteliğine etkili görülemez. Nitekim, Anayasa'nın 47. maddesinde, "kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler... devletleştirilebilir denilirken özel teşebbüslerce yürütülen kamu hizmetinin varlığı kabul edilmiştir" demek suretiyle konuya açıklık getirmiştir. Yüksek Mahkeme daha sonraki kararlarında da benzer açıklamalara yer vermiştir30.

1982 Anayasası'nın 128’inci maddesinin 1’inci fıkrasında belirtilen "genel idari esaslardan" anlaşılması gereken, kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usullerdir. Kamu hukuku ve kamusal yönetim usulleri ise, kamu gücü kullanılarak tek yanlı idari işler tesis etmek ve idari kararlar almaktır. Belli bir idari faaliyet ya da kamu hizmeti için kamu gücü

30

Anayasa Mahkemesi 28.06.1995 tarih ve 1994/71 E. -1995/23 K. sayılı kararı. Karar için bkz .http://www. kararlaryeni.anayasa.gov.tr/karar/content/e17f7052-45cc-4b4b-9c34-a46e795e5724?exludegerekce= True& wordsOnly=FaIse ERİŞİM TARİHİ: 28.09.2014.

9 kullanılarak tek yanlı işlemler tesis ediliyor ve idari kararlar alınıyor ise, o idari faaliyet ya da kamu hizmetine genel idare esaslarının uygulandığı söylenebilir31.

1982 Anayasası'nın 128’inci maddesinin 1’inci fıkrasında belirtilen kamu hizmetine ilişkin bir görevin "asli ve sürekli olmasından" anlaşılması gereken ise, o görevin bir kadroya bağlanmış olmasıdır. Dolayısıyla, kamu görevlisi kamu hizmetine ilişkin bir kadro ile bütünleşmektedir32. Maddede memur veya diğer kamu görevlisi sayılmanın unsuru olarak belirtilen "asli ve sürekli olma niteliği", istihdam edilen kişinin kişiliğine ve durumuna değil, yaptığı göreve bağlı şarttır. Bu sebeple hangi görevin asli ve sürekli olduğunu ve bunun doğal sonucu olarak kimin memur veya diğer kamu görevlisi sayılacağının belirlenmesinde dikkatin kişi yerine kişinin ifa ettiği görevde olması gerekir. Kıstas olarak görev kabul edildikten sonra kamu hizmetinde istihdam edilen kişinin geçici olarak çalıştırılması yapılan görevin süreklilik niteliğini değiştirmez33.

Yine 1982 Anayasası'nın 128’inci maddesinin ikinci fıkrasından kamu görevlisi ile onu istihdam eden idare arasında statü ilişkisi olduğu sonucu çıkarılabilir. Zira kamu görevlisi ile onu istihdam eden idare arasındaki ilişkinin içeriği genel, nesnel ve kişilik dışı olarak kanunla belirlenmektedir. Kamu görevlisi, idare tarafından tesis edilen atama işlemiyle statü ilişkisinin içine sokulur. Kamu kesiminde sözleşme ile istihdam edilen personelin, sözleşme ile statü ilişkisi kurma imkanı bulunmadığından kamu görevlisi olarak nitelendirilme imkanı yoktur34 35

.

Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası döneminde yapılan başvurularda Anayasa'nın 128’inci maddesinde kabul edilen "genel idari esaslar36", "kamu hizmetine ilişkin görevin asli

31

GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, Güncellenmiş ve Gözden Geçirilmiş 10. Baskı, Ankara 2011, s.582.

32

ÇAĞLAYAN Ramazan, "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanmasına İlişkin 4483 Sayılı Kanun Hakkında Bir Değerlendirme", Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, 2003, C. VII, S.1-2, s.113, GÜNDAY, s.583.

33

ŞAHİN Faruk, "Yönetim Hukukundaki Memur Kavramıyla Ceza Hukukundaki Memur Kavramının Karşılaştırılması", Ankara Barosu Dergisi, 2004, S.1 s.24-25.

34

GÜNDAY, s.583.

35

Nitekim Anayasa Mahkemesi 09/02/1993 tarih ve 1992/44 E,-1993/7 K. sayılı kararında Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadronun esas olduğunu, bu görevlerde bulunan kimselerin yasaların güvencesi altında olduğunu, kamu görevlisinin idare ile statüler ilişki içerisinde olduğunu ve kamu gücünü kullandığını vurgulamaktadır. Karar için bkz.

http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/karar/content/b8821f23-2623-43b7-8c6f-709667d4a0ed?exludegerekce= True&wordsOnly=FaIse (ERİŞİM TARİHİ: 20.09.2014).

36

Anayasa Mahkemesi 19.06.2002 tarih ve 2001/33 E,-2002/56 K. sayılı kararında, 4603 sayılı Yasa ile kamu bankalarının kamu tüzel kişiliği statüsünden çıkarılıp özel hukuk hükümlerine tabi kılındığını, bu bankaların personelinin de yürüttükleri hizmetin genel idare esaslarına göre değil de özel işletmecilik esasına göre yürüteceğini bu sebeplerle Anayasa'nın 128 inci maddesi uyarınca kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceklerini karara bağlamıştır. Karar için bkz. http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/karar/ content/7a19095b-4757-4c1d-9cf9-cc87d9acdf65?exludegerekce= False&wordsOnly=False (ERİŞİM TARİHİ: 20.09.2014).

10 ve sürekli olması37" ile "statüler ilişki38" kıstaslarına göre değerlendirme yaparak kimlerin kamu görevlisi sayılacağına veya sayılmayacağına karar vermiştir.

C. İDARE HUKUKU AÇISINDAN

1. Genel Olarak

İdare Hukuku Öğretisinde kamu görevlisi dar ve geniş anlamda ikili şekilde tarif edilmektedir. Geniş anlamda kamu görevlisi, hukuki durumlarına ve yaptıkları görevin niteliğine bakılmaksızın, kamu kesiminde ve devletin tüm organlarında görev yapan herkesi tarif etmek için kullanılırken39; dar anlamda kamu görevlisi, devletin siyasal yapısını oluşturan organlarda yer alan görevliler ile özel hukuk hükümleri çerçevesinde çalışanların dışında kalan ve genel idare esaslarına göre devlet veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürüten görevlileri ifade etmek için kullanılır40. İdare Hukukunda kamu görevlisi kavramı, dar anlamda kullanılmaktadır4142.

Anayasa Mahkemesi 10.12.1985 tarih ve 1985/5 E,-1985/23 K. sayılı kararında, Geçici köy korucularının 3175 sayılı yasanın 1 inci maddesinde özel bir kolluk kuvveti olarak oluşturulduğu bu sebeple niteliklerinin, görev ve yetkilerinin, hak ve yükümlülüklerinin yasal düzenleme ile yapılması gerektiğine ilişkin başvuruyu, geçici köy korucularının yerine getirecekleri görevlerin genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken sürekli görevlerden olmadığını belirterek anayasaya aykırılık iddiasını yerinde bulmamıştır. Karar için bkz. http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/karar/content/418f7eec-4a72-b53b-f10d412f064d?exludegerekce=False &wordsOnly =False (ERİŞİM TARİHİ: 20.09.2014), Öğretide Anaysa Mahkemesi'nin belirtilen kararı geçici köy korucularının geçici olarak çalıştırılmasının, yaptıkları kolluk faaliyetini ve görevlerinin niteliğinin asli ve sürekli olma durumunu değiştirmeyeceği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Karar eleştirisi için bkz. KANLIGÖZ, s.192.

37

Anayasa Mahkemesi 11.12.1988 tarih ve 1987/18 E,-1988/23 K. sayılı kararında, İl genel meclisi üyelerinin onursal ajan kategorisinde olduklarını, hizmet kadrosuna sürekli biçimde girmiş ve onunla kaynaşmış olmadıklarını, kamu hizmetlerine geçici ve arızi olarak katıldıklarını, örgüt içinde ve aralarında hiyerarşi bağının bulunmadığını, üstlendikleri kamu hizmetleri dışındaki varlıklarını, iş ve meslek statüsündeki yerlerini koruduklarını, kamu hizmetlerinin gerektirdiği alan ve ölçülerde uzmanlaşmadıklarını bu sebeplerle memur veya kamu görevlisi kabul edilemeyeceklerini karara bağlamıştır. Karar için bkz. http: //www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/karar/content/11d118ca-5b5a-49a0-9f3d-30cc16613fa4?exludegerekce= False&wordsOnly=False (ERİŞİM TARİHİ: 20.09.2014).

38

Anayasa Mahkemesi 11.12.1986 tarih ve 1985/11 E,-1986/29 K. sayılı kararında, ruhsat verme yetkisini idare, ister bağlı yetki isterse takdir yetkisi şeklinde kullansın, bu faaliyetin idarenin kolluk faaliyetleri içerisinde yer aldığını, bu sebeple asli ve sürekli kamu görevi olduğunu, bu hizmetin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yürütülebileceğini, 3194 sayılı İmar Kanunu'na göre kurulan yeminli büro elemanları ile merkezi idare arasında statüler bir ilişkinin bulunmadığını, yeminli büro elemanlarının Anayasa'nın 128 inci maddesi kapsamında kamu görevlisi olmadığını karara bağlamıştır. Karar için bkz. http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/karar/content/941f6b80-8424-4592-b86a-e1bac04c75aa?exlude gerekce= False & wordsOnly=False (ERİŞİM TARİHİ: 20.09.2014).

39

YILDIRIM Ramazan, İdare Hukuku Dersleri I, Güncellenmiş ve Gözden Geçirilmiş İkinci Baskı, Konya 2006, s.162, GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, s.172, GÜNDAY, s.580, KANLIGÖZ, s.181-182, AYDIN, s.116,

ŞAHİN, s.21.

40

GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, s.172, ŞAHİN, s.21, YILDIRIM, s.162.

41

GÜNDAY, 580, AYDIN, 116.

42

Nitekim Danıştay da 4483 sayılı yasa açısından kamu görevlilerini kapsamını belirlerken Anayasanın 128 inci maddesine atıfla bir sonuca varmaya çalışmış ve dar anlamda kamu görevlisi kavramı üzeride

11

2. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Açısından

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4’üncü maddesi, dört tür istihdam şekli öngörmektedir. Buna göre, yasanın kapsamını belirleyen 1’inci maddesinde sayılan kamu idare ve kuruluşlarınca yürütülen kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel43, geçici personel44 ve işçiler45 eliyle görülür46.

Türk Hukuku'nda memur kavramı 1926 tarih ve 788 sayılı Memurin Kanunu'nda tanımlanmıştı. Yasanın 1’inci maddesine göre, "Kendisine devlet hizmeti tevdi olunan ve sicilli mahsusunda mukayyet olarak umumi veya hususi bütçelerden maaş alan kimseye memur denir"47.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/A maddesinde, "mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanunun uygulamasında memur sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır" denilmek suretiyle memur kavramı tanımlanmaya ve açıklanmaya çalışılmıştır.

Devlet Memurları Kanunu’nun memur tanımı ile Anayasa’da yer alan memur tanımı arasında belirleyici unsurları açısından fark yoktur. Her iki düzenlemede de, genel idare

durmuştur. Danıştay 1 inci dairesine göre, “ kamu hizmeti, umuma arzedilen, sürekli ve kesintisiz bir biçimde işlemesi zorunlu, toplumun genel ve ortak gereksinimlerini karşılamak amacıyla kanunla kurulan idarenin, doğrudan ya da yakın gözetim ve sorumluluğu altında kamusal yetki ve usuller kullanarak yürüttüğü faaliyetlerdir. Bu faaliyetler, anayasanın 128 inci maddesinde de belirtildiği gibi genel idare esaslarına göre yürütülür. Asli ve sürekli görevler, genel idare esaslarına göre kamu gücü kullanılarak yürütülen görevlerdir. Bu görevlerde kamu gücünü kullanarak çalışanlar ise, kamu görevlileridir. Kamu görevlileri, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak çalışan, kendilerine kadro tahsis edilen, bütçeden ödeme yapılan ve haklarında yasalarda belirlenen özel kurallar uygulanan memurlar ile diğer kamu görevlileridir. Bu durumda, genel idare esaslarına göre asli ve sürekli görevlerde çalışmayan, kamu gücünü kullanma yetkisi olmayan personel 4483 sayılı Yasa kapsamına girmemektedir". Danıştay 1 inci Dairesi'nin 17 .04.2000 tarih ve 2000/29 E.- 2000/59 K.

sayılı kararı, karar için bkz. AYDIN, s.116.

43

Sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işbirliği için şart olan ve özel mesleki bilgi ve uzmanlık gerektiren geçici işlerde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. GÜNDAY, s.586

44

Geçici personel, bir yıldan kısa süreli veya mevsimlik hizmetlerde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan görevlilerdir. GÜNDAY, s.586.

45

İşçiler, hizmet akdine dayanarak kamu kesiminde çalışan ve özel hukuk kurallarına tabi olan personellerdir.

GÜNDAY, s.586.

46

GÜNDAY, s.586.

47

SELÇUK Sami, "İdare ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı", Yargıtay Dergisi, Ocak- Nisan 1997, C. 23, S. 1-2, s.28, MUMCU Uğur, "Türk Hukuku'nda Memurların Yargılanması", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1971, C.28, S.1, s.146, KARATAŞ Nazif, Görevi Kötüye Kullanma (TCK m.257), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, http://tez2.yok.gov.tr, İstanbul 2008, s.27 (ERİŞİM TARİHİ: 21.09.2014), ÖZEN/TOZMAN, s.32.

12 esaslarına göre yürütülen veya yürütmekle yükümlü olunan asli ve sürekli kamu hizmetleri belirleyici unsurlar olarak karşımıza çıkmaktadır48.

Devlet Memurları Kanunu'nda belirtilen düzenlemeler neticesinde devlet memurlarının taşıması gereken nitelikler üç başlık altında ifade edilebilir. Bunlar; devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve kamu tüzelkişiliğine sahip diğer kamu kuruluşlarında çalışılması, genel idare esaslarına göre kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve asli ve sürekli olarak kamu hizmetine ilişkin görevlerin yürütülmesidir49.

Devlet Memurları Kanunu, asli ve yardımcı hizmetler ayrımını benimsemesine rağmen (DMK m. 36), kendisinden önceki Memurin Kanunu’nun aksine her iki tür hizmetin de memurlar eliyle görüleceğini hükme bağlamıştır. Böylece memur kavramını daha önce yardımcı hizmetlerde istihdam edilen hizmetlileri de içine alacak şekilde genişletmiştir50. Öğretide Devlet Memurları Kanunu'nda yardımcı hizmetlerin de memur eliyle yürütüleceği benimsenerek memur kavramının gereksiz yere genişletildiği belirtilmektedir51.

Anlatılanlardan sonra memur, genel idare esaslarına uygun olarak devlet ya da bir kamu tüzel kişiliğinde, asli ve sürekli şekilde, kadrolu olarak, kamu hizmetini yürüten kişi şeklinde tanımlanabilir52.

Diğer kamu görevlileri kavramının 1982 Anayasası ile hukukumuza girdiği daha önce belirtilmişti. Anayasa koyucu memur kavramına dahil sayılması gereken, ama aslında yasalarla ondan farklı statülerde düzenlenmiş olan, hakim ve savcılar, üniversite akademik personeli gibi kamu görevlilerini, 128’inci maddede, diğer kamu görevlileri adı altında ayrılmakla onların statüsünün yasa koyucu tarafından memurlardan farklı olarak düzenlenebilmesini, uygulamanın ihtiyaçlarına da uygun bir biçimde meşrulaştırılmıştır. Böylece Anayasa memurlar ile memur sayılmayan "diğer kamu görevlilerini" birbirinden ayırarak "memur" kavramını gerçek anlamına özgülemiş olmaktadır53 . Nitekim yasa koyucu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 1’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında54 Anayasa'nın

48

ŞAHİN, s.27, ALDEMİR Zeynep, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'na Göre Rüşvet Suçu, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, http://tez2.yok.gov.tr, İstanbul 2011, s.13. ERİŞİM TARİHİ: 21.09.2014.

49

GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, s.176, SELÇUK, s.27, DÖNMEZ s.102, ÖZEN/TOZMAN, s.32 .

50 KANLIGÖZ, s.189, ÖZEN/TOZMAN, s.32. 51 GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, s.176. 52 DÖNMEZ, s.102-103, ŞAHİN, s.27. 53 KANLIGÖZ, s.138-139. 54

657 sayılı DMK m1/3'e göre, " Anayasa Mahkemesi üye ve yedek üyeleri ile raportörleri; hakimlik ve savcılık mesleklerinde veya bu mesleklerden sayılan görevlerde bulunanlar, Danıştay ve Sayıştay meslek mansupları ve Sayıştay savcı ve yardımcıları, Üniversitelerin, İktisadi ve Ticari İlimler Akademilerinin, Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademilerinin, Devlet Güzel Sanatlar Akademilerinin, Türkiye ve Orta - Doğu Amme İdaresi Enstitüsünün öğretim üye ve yardımcıları, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası üyeleri, Genelkurmay Mehtaran Bölüğü Sanatkarları, Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera va Balesi ve

13 128’inci maddesine paralel düzenleme getirmiş ve maddede sayılan kamu görevlilerini 657 sayılı DMK kapsamı dışında tutarak kimlerin diğer kamu görevlisi grubuna girdiğini somutlaştırmıştır.

Anayasa Mahkemesi bir kararında diğer kamu görevlilerini, "memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak çalışanlar" şeklinde tanımlamıştır. Yüksek Mahkeme aynı kararında, bu ilişkinin doğal sonucunun, diğer kamu görevlilerine bütçeden ödeme yapılması ve haklarında özel kuralların uygulanması olduğunu vurgulamıştır55.

D. CEZA HUKUKU AÇISINDAN

1. Genel Olarak

Kamu görevlisi sıfatı maddi ceza hukukunu birçok açıdan ilgilendirir. Gerçekten de ceza yasalarında failin veya mağdurun kamu görevlisi olması bazen suçun unsuru bazen de cezayı artıran nitelikli hali56 olarak kabul edilmektedir57.

Kamu görevlisi sıfatının faillik bakımından bir koşul olarak aranması veya nitelikli hal olarak kabul edilmesiyle iki sonuç elde edilmek istenmektedir. İlk olarak suça yönelen kamu görevlisini suçu tasavvurunda canlandırmaya başladığı andan, suçu oluşturan hareket ya da hareketleri yapacağı ana kadar geçecek zaman içinde ve kat edilecek yol üzerinde bir noktada tutmak ve kötü tasarrufundan vazgeçirmek amaçlanmış, kamu görevliliği sıfatına bağlanan diğerlerinden daha ağır bir ceza tehdidi ile, suçunu tasarlayan kamu görevlisinin düşünce tartısında zarar tarafının fayda tarafından ağır basmasını sağlayarak onu suçu işlemekten alıkoymak istenmiştir. İkinci olarak, ceza tehdidine rağmen suç işleyen bir kamu görevlisi, bu suçu işlemekle, temsil ettiği makam, yetki ve iktidar itibarıyla, kendisine doğal olarak izafe Belediye Opera ve tiyatroları ile şehir ve belediye konservatuvar ve orkestralarının sanatkar memurları, uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerleri; Spor-Toto Teşkilatında çalışan personel; subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler ile Emniyet Teşkilatı mensupları özel kanunları hükümlerine tabidir".

55

http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/karar/content/e1ab641e-5d79-48a1-80f6-68c5e15a206e?exludegerek ce=False&wordsOnly=False (ERİŞİM TARİHİ: 27.09.2014).

56

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 251 inci maddesinde “bir memur vazife esnasında bir kimse aleyhine bir cürüm işlerse kanunda yazılı olmayan hallerde o cürme kanunen terettüp eden ceza üçte birden yarısına kadar artırılır" denilmek suretiyle suç failinin memur olması bütün cürümleri kapsayan genel bir ağırlatıcı sebep olarak kabul edilmişti. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda her suça uygulanabilecek genel nitelikte ağırlatıcı sebep öngörülmemiştir. ÖZEN/TOZMAN, s.34.

57

TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, 729-730, SOYASLAN Doğan, "Ceza Hukukunda Memur Kavramı (Kamu Menfaati için Görevlendirilmiş Şahıslar)", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1996, C.45, S.1-4, s.41, YARSUVAT Duygun, "Ceza Kanunun Uygulamasında Memur- İktisadi Devlet Teşekkülleri-Hizmet Sebebiyle Emniyeti Suiistimal ve Zimmet", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1970, C. 30, S.1-4, s. 528, DÖNMEZ, s.103, ÖZEN/TOZMAN, s.32, SELÇUK, s.30, ALDEMİR, s.15.

14 edilen, diğer herhangi bir kimseye olandan daha üstün güveni sarsmış ve bu güvenin sarsılması, kamu düzenini de olağandan daha fazla bir şekilde bozmuş olacaktır. Bu güvenin olağandan daha ciddi surette sarsılması, güveni sarsılanların ve kamu düzeninin, olağandan daha ciddi surette tepkilerine meydan vermektedir58.

Mağdurun kamu görevlisi olmasının suçun unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni sayılmasının esası ise, kamu görevlilerini tecavüzlere karşı korumak ve kamu görevlilerine karşı işlenecek suçların, kamu görevlileri tarafından işlenen suçlarda olduğu gibi, son tahlilde devlet idaresi ve mekanizmasına zarar vereceği düşüncesidir59.

Öğretide kamu görevlileri tarafından işlenen suçlar "gerçek görev suçları" ve "gerçek olmayan görev suçları" şeklinde ikili ayrıma tabi tutulmaktadır60. Gerçek görev suçlarında failin kamu görevlisi olması suçun unsuru iken; gerçek olmayan görev suçlarında kamu görevlisi sıfatı sadece suçun niteliğinin değişmesi sonucuna yol açmaktadır. Bir başka deyişle gerçek olmayan görev suçları, kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından da işlenebilir ve bu takdirde kamu görevlisinin işlediği suça göre farklı bir suç gündeme gelir61.

Maddi ceza hukukunun yanında kamu görevlileri hakkında yapılacak ceza soruşturması ve kovuşturması açısından da kamu görevlisi sıfatı önem taşımaktadır62.

Gerek 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun konuya yaklaşımı dikkate alındığında konunun her iki yasa açısından ayrı ayrı incelenmesi daha açıklayıcı olacaktır.

2. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu Açısından

Konu “Ceza Kanunun Uygulanmasında Memur ve Kamu Hizmeti Gören Kimse” şeklinde 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 279’uncu maddesinde63 düzenleme altına alınmıştır. Maddeye göre;

58

ÖZEN/TOZMAN, s.35.

59

ERMAN Sahir, "Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur", Ankara Siyasal Bilgiler Okulu Dergisi, 1947, C.II, S. 3-4, s.236-237, OKUYUCU-ERGÜN Güneş, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı (Ceza Hukuku) Doktora Tezi, http://tez2.yok.gov.tr, Ankara 2007, s.12-13 (ERİŞİM TARİHİ: 07.09.2014).

60

TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2008, s.730.

61

Ayrıntılı bilgi ve ayrımın suça iştirak açısından etkisi için bkz. TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2008, s.730.

62

OKUYUCU-ERGÜN, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.13, DÖNMEZ, s.103, ALDEMİR, 15.

63

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 279 uncu maddesi uygulandığı dönemde 1936 yılında 3038 sayılı yasa ile değişikliğe uğramıştır. Değişiklikten önce, "Kanunun tatbikatında Devletin veya vilayet ve nahiye ve kariyelerin nezareti altında bulunan bir hizmette, maaşlı veya maaşsız, daimi veya muvakkat vazife görenler memur sayılır" denmek suretiyle memurun tanımı yapılmıştı. ARTUK Mehmet Emin/GÖKCEN

Ahmet/YENİDÜNYA A. Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Seçkin

15 Ceza Kanununun tatbikatında:

1) Devamlı ve muvakkat surette teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri memur, müstahdemleri;

2) Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya mecburi olarak teşriî, idari ve adli bir amme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır.

Ceza Kanununun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar:

1) Devamlı veya muvakkat surette bir amme hizmeti gören Devlet veya diğer amme müessesesinin memur ve müstahdemleri;

2) Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz ihtiyari veya mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir.

Türk Ceza Kanunu'nun bu maddesi sadece memurların işleyecekleri suçlarla ilgili değildir. Madde metni "Ceza Kanununun tatbikatında" sözleri ile başladığına göre, memurlara karşı işlenecek suçlarda da ETCK'nın 279’uncu maddesinde yer alan düzenleme belirleyici olacaktır64.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 279’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında kimlerin memur sayılacağı ve 2'inci fıkrasında ise kimlerin kamu hizmetlisi sayılacağı belirtilmiştir. Düzenlemede kamu görevini yapanlar memur sayılırken; kamu hizmetini yürütenler kamu hizmetlisi sayılmaktaydı65.

Adalet Komisyonu gerekçesinde değişikliğin amacı şu şekilde belirtilmiştir: "Ceza Kanununun kimlerin memur sayılacağını gösteren 279. maddesi, özellikle bu layiha ile teklif olunan değişikliklerden sonra, maksadı ifadeye kafi gelmemektedir. Esasen bu eksiklik nedeniyle mer’i kanunun 211.maddesinde 279.maddedeki tarifin dışında kalan bazı kimselerin de, memur gibi rüşvet suçunu işleyebilecekleri kabul olunmuştur. Devletin emniyeti aleyhine cürümler bahsinde yapılması teklif olunan değişiklikler sebebi ile de, memur hakkındaki tarifin daha geniş tutulması lüzumuna kani olan ve değişikliği teklif olunan maddelerin bazılarında, memurdan başka, kamu hizmeti görmekle muvazzaf kimselerden bahsedilmekte ve bunların da memur sayılacağı beyan edilmekte olduğunu göz önünde tutan encümenimiz 279.maddenin de tadilini teklif etmeğe karar vermiştir" bkz. DÖNMEZ, s.107.

64

ÖNDER Ali Rıza, "Ceza Yargılama Usulünde Memur Sayılmayan Görevliler", Adalet Dergisi, C.65, S.8, s. 606.

65

ÖZBEK Veli Özer/KANBUR Mehmet Nihat/DOĞAN Koray/BACAKSIZ Pınar/TEPE İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncellenmiş ve Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s.978-979, GÖZÜBÜYÜK Abdullah Pulat, "Ceza Hukukunda Memur ve Hizmetli Kavramları", Adalet Dergisi, Ocak 1970, S. 1, s.8, DEMİRBAŞ Timur, "Türk Ceza Kanununda Memuriyet Görevini İhmal ve Kötüye kullanma Cürümleri", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Kudret Ayiter'e Armağanı, 1987, C.3, S.1-4, s.254, KEYMAN Selahattin, "Memurin Muhakematı Kanunu", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1962, C.19, S.1-4, s.183, ARTUK/GÖKCEN/

YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2000, s. 300, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel

16 765 sayılı Türk Ceza Kanunu memur ile kamu hizmetlisi ayrımı konusunda icra edilen fonksiyonun mahiyetine bakmaktadır. Gerçekten de 765 sayılı yasaya göre kamu görevi icra edenler memur, kamu hizmeti icra eden ise kamu hizmetlisidir66.

Her ne kadar öğretide kamu hizmeti ile kamu görevinin aynı anlama geldiği ileri sürülmüşse de67, ağırlıklı olarak kamu görevi ve kamu hizmetinin farklı anlamlar içerdiği görüşü benimsenmiştir68. Çoğunluk görüşe göre, hukuksal tasarrufta bulunan veya hukuksal fiil gerçekleştiren kişiler ile bu işlemlere kamu hukuku usulü gereğince katılan ve yardım eden kişilerin kamu görevi gördüğü bu sebeple kamu görevlisi sayılması gerekir iken; hukuksal tasarruf veya fiilleri yapmayan ve bu hususlara katkı ve yardımda bulunmayan ya da bir katkıda bulunmakla birlikte, bu katılımları kamu hukuku usulünün dışında kalan kimseler, kamu hizmeti görürler ve kamu hizmetlisi sayılması gerekir6970.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun bazı maddelerinde sadece "memur", bazı maddelerinde "kamu hizmeti görmekle mükellef olan kimse" ibaresi kullanılmış bazı maddelerinde de her iki terim birlikte kullanılmıştır. Örneğin ETCK'nın 202, 203, 208, 209’uncu maddelerinde sadece "memur" ibaresi kullanıldığı halde, 483’üncü maddesinde "hidematı ammeden biri ile muvazzaf olan kimse" ibaresi kullanılmış, 138’inci maddesinde ise memur veya kamu hizmeti ile mükellef olan kimse ibaresi kullanılmıştır71. Öğretide bu düzenlemeler ile yasa koyucunun,

66

ÖZGENÇ İzzet/ŞAHİN Cumhur, "Kamu Görevinin Kötüye Kullanılması Suçu Üzerinde Düşünceler",

Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran Aralık 2002, C.6, S.1-2, s.192, SOYASLAN, Ceza Hukukunda Memur Kavramı, s.45, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2008, s.731, AYDIN, s.117.

67

Soyaslan'a göre kamu görevi ile kamu hizmeti arasında fark yoktur. Ancak aralarında derece farkı vardır. Her ikisi de kamu görevidir. Ceza hukuku bu ayrımı yapmakla kendisi açısından sonucu büyütmüştür. Bunun nedeni ise bir yandan görevin ihlali veya suistimali halinde memura daha ağır bir sorumluluk yüklemek, diğer yandan memuru görevi dolayısıyla muhtemel saldırılara karşı korumaktır. Ayrıntılı bilgi için bkz. SOYASLAN, Ceza Hukukunda Memur Kavramı, s.49-50.

68

ÇAĞLAYAN M. Muhtar, "Ceza Kovuşturmasında Memur Kavramı, Memurları Yargılama Usulü Kanunu ve Uygulamalarımız", Adalet Dergisi, Ocak- Şubat-Mart-Nisan 1976, S.1-2, s.38, KAVAS Hakkı/KAVAS

Hatice, "T.C.K'nunda Memur Kavramı", Adalet Dergisi, Kasım -Aralık 1985, S. 6, s.59, EREM Faruk/TOROSLU Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Kısım, Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara 2000, s.147, ERMAN, Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur, s.242,

ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2000, s. 299,

TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2008, s.731, GÖZÜBÜYÜK Abdullah Pulat, Ceza

Hukukunda Memur ve Hizmetli Kavramları, s.8, ÖZEN/TOZMAN, s.38, DEMİRBAŞ, s.255, ŞAHİN, s.32.

69

ERMAN Sahir, Sahtekarlık Cürümleri, 4. Bası, İstanbul, 1981, s.336 vd., TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2008, s.731, ERMAN, Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur, s.242, DEMİRBAŞ, s.255.

70

Kamu görevi devletin amacı gereği bizzat yerine getirmek zorunda olduğu işlerdir. Bu görevin en belirgin niteliği zorunlu oluşu, başka bir anlatımla devletin bu görevi zorunlu olarak yerine getirmek ödevinde olmasıdır. Bunlar dışında kalan işler ise, kamu görevi değil kamu hizmetidir. TCK’nın 279. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kamu hizmeti yapanlar memur sayılmazlar. Yargıtay 4. CD'nin 3.7.1995 tarih ve E:1995/853, K:1995/5042 sayılı kararı. Karar ve aynı düşünce için bkz. ÖZEN/TOZMAN, s.39.

71

ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2000, s. 298, KAVAS Hakkı/KAVAS

17 memur ile kamu hizmetlisini ayrı ayrı düzenlediği, sadece memur teriminin kullanıldığı yerlerde 279’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında belirtilen kamu görevi ifa eden kimseyi kastettiği belirtilmektedir72.

Yargıtay da ilk zamanlarda kamu görevi ile kamu hizmeti kavramları arasında fark görmemiş, bir başka deyimle kavramları eş anlamlı görmüştür73. Yüksek Mahkeme daha sonraki zamanlarda bu görüşünden vazgeçmiş ve memur sayılma için kamu görevini aramıştır74.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun uygulandığı dönemde Yargıtay mahalle muhtarlarının75, cami imamlarının76, çiftçi malları koruma katibinin77, köy ihtiyar heyeti üyesinin78, köy sulama bekçisinin79, Spor-Toto Teşkilatı Müdürlüğü Personelinin80, köy katibinin81, belediye

72

ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2000, s. 298, ÇAĞLAYAN M.

Muhtar, s.38.

73

Yargıtay 4. CD'nin 12.09.1939 tarih ve 8287/1660 sayılı kararı, ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2000, s. 299, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2008, s.731,

DEMİRBAŞ, s.254.

74

Yargıtay CGK 25.11.1985 tarih ve 1-410 /595 sayılı kararında , "TCK'nın 279 uncu maddesine göre memur devlete ait bir iktidar ve yetkiyi kullanarak hukuksal işlem veya eylem uygulanmasını gerçekleştirenlerle bu hukuksal işlem ve eylemin uygulanmasına kamu hukuku usulüne uygun bir şekilde katılan ve yardım edenlerdir" denerek memur kavramı tanımlanmıştır, karar için bkz.

TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, 2008, s.731,

“Devlet kuruluşlarında görevli hizmetliler, ceza yasası uygulamasında memur sayılamayacaklarından, görevde, yetkiyi kötüye kullanma suçlarından cezalandırılamayacakları gözetilerek, sanık Yalçın Sağlamın suçu işlediği tarihte hizmetli olarak mı yoksa veznedar olarak mı görevli olduğu araştırılıp, hizmetli kadrosunda hizmetli olarak görevlendirilmiş ise memur sayılmayacağı hizmetli kadrosunda veznedarlık yaptırılıyor ise, ya da veznedar kadrosunda ise, memur sayılacağı gözetilerek, saptanacak duruma göre, suç niteliğinin belirlenmesi gerekirken eksik soruşturmaya dayanılarak, TCY’ nin 240.maddesiyle ceza-landırılmasına karar verilmesi" ... Yargıtay 4. CD'nin 3.7.1996 tarih ve 5188/6244 sayılı kararı. Karar için bkz. DÖNMEZ s.104-105.

75

YCGK'nun 01.10.1973 tarih ve 347 E.- 585 K. sayılı kararı.

76

YCGK'nun 17.04.1972 tarih ve 1972 E. -173 K. sayılı kararı, karar için bkz. KIYAK Fahrettin/ŞENEL

Cebbar, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları, 1974, Ankara, aktaran KAVAS Hakkı/KAVAS Hatice,

s.62.

77

Yargıtay 4 üncü CD'nin 04.06.1976 tarih ve 1976/3856 E.- 1976/3968 K. sayılı kararı, karar için bkz.

KAVAS Hakkı/KAVAS Hatice, s.63.

78

Yargıtay ihtiyar heyeti üyesinin muhtar vekili sıfatına haiz olmadıkça ceza tatbikatında memur sayılmayacağını belirtmiştir. Yargıtay 4 üncü CD'nin 08.04.1950 tarih ve 3530/4488 sayılı kararı, karar için bkz. ŞEKERCİOĞLU Metin, Ceza Hukukumuzda Memur Kavramı, 1974, İstanbul, aktaran KAVAS

Hakkı/KAVAS Hatice, s.63.

79

Yargıtay 4 üncü Ceza Dairesi 06.03.1979 tarih ve 1077 E.- 1077K. sayılı kararında köy ihtiyar heyetince köy sulama bekçisi olarak tayin edilen kişinin, gördüğü hizmetin niteliği itibariyle ETCK'nın 279 uncu maddesi uyarınca memur sayılmayacağını karara bağlamıştır. Karar için bkz. ALİKAŞİFOĞLU

Kemalettin/ DOĞU Engin, Son değişikliklerle İçtihatlı Notlu Türk Ceza Kanunu, 1. Bası, Ankara, aktaran KAVAS Hakkı/KAVAS Hatice, 64.

80

"Spor-Toto Teşkilat Müdürlüğü'nün yaptığı iş; yasama, yönetme ve yargıyla ilgili Devletin amacı gereği yerine getirmek zorunluluğunda olduğu bir iş olmadığından, personeli TCY.'nin uygulamasında memur sayılmaz..." Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 03.07.1995 tarih ve 853/5042 sayılı kararı, karar için bkz.

ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2000, s. 306.

81

YCGK'nun 21.04.1952 tarih ve 2-5/49 sayılı kararı, karar için bkz. ŞEKERCİOĞLU aktaran KAVAS

18 odacısının82, hastane bakıcısının83, adliye odacısının84 ve ziraat bankası müfettişinin85 memur sayılmayacağına karar vermiştir.

Yüksek Mahkeme, ceza evi gardiyanlarının86, DSİ’de çalışsan inşaat mühendisinin87, belediye fen kalfasının88, bilirkişilerin89, tanıkların90 ve sandık kurulu başkanının91 memur sayılacağına karar vermiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki, kamu görevi gören kişi ile devlet arasında bir istihdam ilişkisinin bulunmasına gerek olmadığı gibi, görevin mecburi veya ihtiyari; ücretli veya ücretsiz; geçici ve sürekli olmasının da önemi bulunmamaktadır9293.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 280’inci maddesine göre "memuriyet sıfatı kanuna göre cürmü teşkil eden anasırdan veya cürmün esbabı müşeddidesinden addolunduğu yerlerde memurdan bu sıfatın zai olmuş bulunması veya cürmün vukuu esnasında vazifesini ifa halinde bulunmaması bu kaidenin tatbikine mani değildir".

Anlaşılacağı üzere failin suçu işledikten sonra, memurluk sıfatını kaybetmiş olması veya suçu işlediği sırada görevini yapmakta bulunmaması, memurluk sıfatına ilişkin hükümlerin

82

Yargıtay 4. CD'nin 14.12.1979 tarih ve 7925/7860 sayılı kararı, karar için bkz. ALİKAŞİFOĞLU /

DOĞU, aktaran KAVAS Hakkı/KAVAS Hatice, s.64.

83

Yargıtay 4. CD'nin 02.03.1979 tarih ve 744/994 sayılı kararı, karar için bkz. KAVAS Hakkı/KAVAS

Hatice, s.65.

84

Yargıtay 4. CD'nin 16.02.1979 tarih ve 638 E.- 988 K. sayılı kararı, karar için bkz. KAVAS

Hakkı/KAVAS Hatice, s.65.

85

Yargıtay 4. Ceza Dairesi 23.03.1955 tarih ve 1979/1186 E.- 1979/1359 K. sayılı kararında, cezaevi gardiyanlarının Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanuna tabi olmasalar da Türk Ceza Kanunu'nun tatbikatında memur sayılacaklarını belirtmiştir. Karar için bkz. KAVAS Hakkı/KAVAS Hatice, s.65.

86

Yargıtay 5. CD'nin 16.05.1979 tarih ve 6444 E.- 5710 K. sayılı kararı, karar için bkz. ŞEKERCİOĞLU aktaran KAVAS Hakkı/KAVAS Hatice, s.64.

87

Yargıtay 4. CD'nin 23.02.1982 tarih ve 1982/1053 E.- 1982/1249 K. sayılı kararı, karar için bkz.

KAVAS Hakkı/KAVAS Hatice, s.65.

88

Yargıtay 4. CD'nin 25.04.1967 tarih ve 180 E.- 2949 K. sayılı kararı, karar için bkz. ŞEKERCİOĞLU, aktaran KAVAS Hakkı/KAVAS Hatice, s.64.

89

"... hakim görevlendirdiği için bilirkişi ile devlet arasında özel bir bağ kurulmuş olduğundan Türk Ceza Kanunu'nun 279 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının 2 inci bendinde gösterilen "adli görevi yapan kimseler" kavramının kapsamına girer. Bu nitelikteki bilirkişiler memur sayılır. Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin

26.12.1994 tarih ve 11900 E.- 14671 K. sayılı kararı, karar için bkz. ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA,

Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2000, s. 310.

90

"Yakınanın, idari soruşturma sırasında yaptığı tanıklık nedeniyle, sanık tarafından yaralandığı kabul edilmesine karşın, TCY.nın 279/2. maddesi uyarınca tanıklığın kamu görevi olduğunun gözetilmemesi..."

Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 15.03.1999 tarih ve 1842 E.- 2698 K. sayılı kararı, karar için bkz. TAŞDEMİR Kubilay/ÖZKEPİR Ramazan, Son Değişikliklerle İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Ankara,

1999, s.642, aktaran ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2000, s.310.

91

Yargıtay 4. CD'nin 30.12.1952 tarih ve 12982 E.- 12920 K. sayılı kararı, KAVAS Hakkı/KAVAS

Hatice, s.66.

92 _{TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku,}

2008, s.731, GÖZÜBÜYÜK Abdullah Pulat, Ceza Hukukunda Memur ve Hizmetli Kavramları, s.8, SOYASLAN, Ceza Hukukunda Memur Kavramı, s.45,

KEYMAN, s.183, DÖNMEZ, s.105.

93

765 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun uygulandığı yıllarda öğretide, devlet ile arasında istihdam bağı bulunmayan ve görevi ihtiyari olarak kabul eden iflas idare memurlarının Türk Ceza Kanunu açısından memur sayıldığı savunulmaktaydı. Ayrıntılı bilgi için bkz. ERMAN Sahir, "İflas İdaresi Memurları Ceza Kanununun Tatbikinde Memurdurlar", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 41, S.3-4, s. 31 vd.