Borçlu temerrüdünden söz edebilmek için, BK. m. 101‟ de (TBK. m. 117) anılan iki temel Ģartın (muacceliyet ve ihtar) yanı sıra, borçlunun, edimin ifa edilmemesinden sorumlu tutulabilmesi de gerekir (BGB. § 286 Abs. 4). Bu sorumluluk, temerrüdün ana Ģartı olan ihtarın borçluya varmasıyla birlikte doğar527 ve borç ifa edilene kadar sürer.
Bu sebeple, borçlu temerrüdü, borçlunun kusurlu davranıĢları ile ifada gecikmesine bağlı olarak süreklilik arz eden tipik bir olay değildir. Bilâkis, borçlunun “kusurlu olması” sebebiyle edimin geç ifa edilmesi neticesinde ortaya çıkan zararı yaptırıma bağlayan bir durumdur. Bu zararın giderilmesine yönelik tazminat da “gecikme tazminatı” olarak ifade edilebilir528. Bu yüzden gecikme tazminatı, temerrüdün kusura
bağlı sonuçlarındandır. Borçlu temerrüde düĢmekte kusurlu değilse, gecikme zararlarını tazmin yükümlülüğü söz konusu olmaz (BK. m. 102/II; TBK. m. 119). Ancak bunun için borçlu temerrüde düĢmede kendisinin bir kusuru olmadığını ispat etmek mecburiyetindedir. Çünkü kanun koyucu borçluyu bu hususta karine olarak kusurlu saymıĢ ve ispat külfetini ona yüklemiĢtir529.
Gecikme tazminatı borcun gereği gibi ifa edilmemesinden doğan bir tazminat olması yüzünden, borcun ifa edilmemesinin genel sonuçlarına iliĢkin tazminat esasları
525 Von TUHR/ ESCHER, s. 144- 145; TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 426; BECKER, Art. 103, N. 13;
OĞUZMAN, Borçların Ġfası, s. 136; BARLAS, s. 116; ÖNEN, s. 73 vd; HAVUTÇU, Temerrüt, s. 74- 75.
526
WEISSGERBER, s. 44.
527 Ġhtarın öğrenme anından itibaren mi, yoksa varma anından itibaren mi, hüküm ve sonuç doğuracağı
hususundaki tartıĢmalar için bkz. Ġkinci Bölüm, § 6, II, C.
528 AKINCI, Borçlar, s. 233; EREN, s. 1058, BARLAS, s. 116- 117; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 386. 529
(BK. m. 96; TBK. m. 112), temerrüdün gerektirdiği Ģartlar ve zararın özelliği göz önünde tutulmak suretiyle burada da uygulanabilir. Netice itibariyle sorumluluğun kusur esasına dayanması, yardımcıların fiillerinden sorumluluk, sorumluluğun anlaĢma ile daraltılması ve tazminatın tayininde hâkimin takdir yetkisine iliĢkin hususlar gecikme tazminatı için de geçerlidir530
.
Temerrüt dolayısıyla borçlunun ödemesi gereken gecikme tazminatı, hukukî mahiyeti itibariyle müspet zararın özel bir tipidir. Bu sebeple, fiilî zarar ve yoksun kalınan kâr gecikme tazminatının baĢlıca kalemleridir. Yeter ki bu zararlarla ifanın gecikmesi arasında uygun illiyet bağı mevcut olsun531.
Edimin kusurlu olarak ifa edilmemesi sonucunda ortaya çıkan sorumluluk halleri, sorumlulukla ilgili illiyet bağına göre belirlenir. Yani kusur, borçlunun sorumluluğunun somutlaĢtırılmasında bir rol oynamaz532. Bu durum özellikle BGB. §
287, Satz 2‟de ortaya çıkmaktadır. Eğer edim tam zamanında ifa edilmiĢ olsaydı bu tür bir ifa engeli ile karĢılaĢılmayacağı ifade edilebiliyorsa, BGB. § 287‟ ye göre, borçlu sonradan veya kazaen ortaya çıkan ifa engellerinden mesul olmalıdır. Edimin gecikmesine yol açan tüm ifa engelleri de bu düzenleme kapsamında ele alınır533.
Kusurun temelinde yatan sebepler veya kazaen ortaya çıkan ifa engelleri borçlu temerrüdünü sona erdirmez534.
Doktrindeki bir görüĢe göre, eğer borçlu sonradan mazur görülebilecek bir hukukî hataya düĢerse, borçlu temerrüdü sona erer535. Kanaatimizce, böyle bir ayrıma
gitmek gereksizdir. Geçici ifa engellerini, borçlunun hukukî hatalarından farklı olarak ele almak için de herhangi bir sebep yoktur. Çünkü edimin tam zamanında ifa edilmesi durumunda hukukî hata durumu ortaya çıkmazdı ve bu yüzden de ifayı geciktirici bir etki doğurmazdı. Bu sebeple, borçlunun hangi sebeple edim fiilini yerine getiremediği
530 OĞUZMAN, Borçların Ġfası, s. 137; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 386- 387.
531 TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 925; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 386- 387. 532
REINELT, s. 1491- 1493; PALANT/ HEINRICHS, § 286, N. 45, BARLAS, s. 117.
533 OSER/ SCHÖNENBERGER, Art. 103, N. 9; STAUDINGER/ LÖWISCH, 2004, § 287, N. 13. 534 Münchener Kommentar/ ERNST, 2003, § 286, N. 114; PALANT/ HEINRICHS, § 286, N. 39;
STAUDINGER/ LÖWISCH, 2004, § 286, N. 167.
535
temerrüdün sonucu açısından önem arz etmez. Aksine eğer borçlu edim fiilini yerine getirse bile, borçlu temerrüdünün sona ermesi için bu yeterli olmayabilir536.
Sorumluluğun oluĢması ve kapsamı arasındaki fark, hâkim görüĢ tarafından da kabul görmektedir. BGB. § 273 ile 320. maddelerinde düzenlenen def‟iler buna örnek verilebilir. Borç, tam zamanında ifa edilir ve sonraki def‟iler de ortadan kalkarsa, borçlu temerrüdünün sona ermesi için önem arz eden illiyet ve isnat kıstaslarına göre, bu durum dikkate alınmaya değer değildir. Çünkü hâkim olan görüĢ de bu neticeye ulaĢmaktadır537
.
BGB. § 273/I538 anlamında hapis hakkı (Zurückbehaltungsrecht), borçlunun,
borcunun dayanağı olan aynı hukukî iliĢkiden dolayı, alacaklıya karĢı muaccel bir talep hakkına sahipse, alacaklı olduğu edim kendisine ifa edilinceye kadar, alacaklı tarafından kendisine yöneltilen ifa talebini reddederek ifadan kaçınabilme konusunda kiĢisel nitelikli bir def‟i hakkı sağlar539. BGB‟nin 273. paragrafına göre, borçlunun bir hapis
hakkına sahip olduğu durumlarda, bu hakkını temerrüdün gerçekleĢmesinden önce veya en geç gerçekleĢtiği sırada ileri sürerek540, temerrüdü ortadan kaldırabilir541. Ancak
borçlu, temerrüdün gerçekleĢmesinden sonra bu hakkı elde ederse, BGB. 273. paragrafına göre, sonradan bu hakkın ileri sürülmesi def‟i hakkının doğduğu ana kadar geriye etki eder. Böyle bir halde meydana gelmiĢ bulunan temerrüt sonuçları bu andan itibaren ortadan kalkar. Genel kurallara göre, tarafların ifa sırası sözleĢme ile belirlenmemiĢse, taraflardan birinin, diğerinden borcunu ifa etmesini isteyebilmesi için, kendisinin borcunu evvelâ ifa etmiĢ veya ifasını teklif etmiĢ bulunması lâzımdır. Yani, edimlerin aynı anda ifa edilmesi (Zug-um-Zug-Leistungen) Ģarttır (BK. m. 81, m. 182/II) (TBK. m. 97, m. 207)542
. Bu konu BGB‟nin 298. paragrafında da
536
WEISSGERBER, s. 45.
537 WEISSGERBER, s. 46.
538 BGB. § 273, Zurückbehaltungsrecht: (1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf
dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).
539 KANĠTĠ, s. 17; LARENZ, § 16, s. 211; BARLAS, s. 74.
540 Hapis hakkının sırf varlığının temerrüdü engellemediği, borçlunun temerrüde engel olabilmesi için bu
def‟i ileri sürmesi gerektiği büyük çoğunlukla benimsenmektedir. DIEDERISCHEN, s. 830; LARENZ, § 23 I c, s. 351; BARLAS, s. 72.
541 DIEDERISCHEN, s. 830; PALANT/ HEINRICHS, § 286, N. 13; STAUDINGER/ LÖWISCH,
2004, § 286, N. 20; LARENZ, § 23 I c, s. 351.
542
Von TUHR, s. 522; AKINCI, Borçlar, s. 213; FEYZĠOĞLU, s. 106; EISENHARDT, s. 489- 490; HUBER, Leistungsstörungen I, § 21 III 3, s. 508; ÜÇER, s. 108; LARENZ, § 14 IV, s. 199.
düzenlenmiĢtir543. Buna göre, “Borçlu, sadece alacaklının edimine karşı bir edimde
bulunmakla yükümlü ise, alacaklı, eğer teklif edilen edimi kabul etmeye hazır olmakla birlikte, kendi karşı edimini teklif etmiyorsa, kabulde temerrüde düşer”. Alacaklıdan kaynaklanan sebeplerle edimini zamanında ifa edemeyen borçlu, bu yüzden borçlu temerrüdüne düĢmez. Zira alacaklının kabulde temerrüdü, aynı edim bakımından, borçlu temerrüdüne imkân vermez. Alacaklı, borçlu olduğu karĢı edimi kendisinden kaynaklanan sebeplerle zamanında yerine getirmezse, aynı zamanda borçlu temerrüdüne düĢmüĢ sayılır544
.
BGB‟nin 320. paragrafına göre aynı Ģeyler ödemezlik def‟i (Einrede des nicht erfüllten Vertrags) için de geçerlidir. Tam iki tarafa borç yükleyen akitlerde, taraflardan biri özel bir kanun hükmü, teamül veya anlaĢmaya dayanarak borcunu daha sonra ifa etme hakkına sahip değilse, kendi edimini yerine getirmeden karĢı taraftan olan alacağını talep edemez. Eğer taraflardan biri kendi edimini ifa etmeden veya ifaya hazır olduğunu göstermeden alacağını talep ederse, diğer taraf bir ödemezlik def‟i ileri sürebilir545. Ödemezlik def‟inin Ģartları gerçekleĢtiğinde bunun ileri sürülmesine gerek
görülmemekte ve sırf varlığı itibariyle temerrüdü engelleyeceği genellikle kabul edilmektedir546. Bu durum meselâ karĢı alacağın temerrüt gerçekleĢtikten sonra muaccel
hale gelmesi halinde söz konusu olur. Hâkim görüĢe göre, temerrüdün oluĢmasını engelleyecek bir itirazın ortaya çıkmasına rağmen, borçlu temerrüdünün sona ermesi için bir definin oluĢması veya borçlunun bu defiyi ileri sürmesi yeterli değildir. Edimin gecikme sebebine atıf yapılarak bu durum gerekçelendirilebilir. Yani borçlu ifayı geciktirerek defiye mahal verdiği ve bu duruma bizzat yol açtığından temerrüdü sadece edimi teklif ederek bitirebilir547.
Sorumluluğun oluĢması ve kapsamı arasındaki fark için, diğer bir örnek de, alacaklının kabule hazır olmamasıdır. Hâkim görüĢe göre, eğer alacaklı edimin ifa edilmesi gereken süre içerisinde, ifayı kabul edecek durumda değilse veya bunu iradî
543 BGB. § 298, Zug-um-Zug-Leistungen: “Ist der Schuldner nur gegen eine Leistung des Gläubigers zu
leisten verpflichtet, so kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er zwar die angebotene Leistung anzunehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet”.
544 ÜÇER, s. 108.
545 AKINCI, Borçlar, s. 213; FEYZĠOĞLU, s. 111; KANĠTĠ, s. 110; LARENZ, § 23 I c, s. 351. 546 DIEDERISCHEN, s. 830; LARENZ, § 23 I c, s. 351; BARLAS, s. 72.
547
olarak istemezse, borçlu temerrüde düĢmez548. Alacaklının ifayı kabule hazır olmaması
borçlu temerrüdünün oluĢmasına engel teĢkil eder. Borçlunun bu durumu bilmemesi herhangi bir Ģey değiĢtirmez. Edim fiilinin tam zamanında yapılmıĢ olmasına rağmen, ifa gecikirse, bu durumda temerrütten söz edilemez. BGB. § 297 hükmüne atıf yapılarak bu görüĢ gerekçelendirilebilir. Alacaklının ifayı kabule hazır olmaması, borçlu temerrüdünün oluĢmasına engel teĢkil eden ve bu borçlu temerrüdünün baĢlangıcını öteleyen bir durumdur. Ancak borçlu temerrüde düĢerse bu durumun sonradan gerçekleĢmesi yani alacaklının ifayı kabule hazır olmasının geçici olarak ortadan kalkması, borçlu temerrüdünün kendiliğinden sona ermesi sonucunu doğurmaz. Eğer alacaklı geçici olarak ifa yerinden uzaklaĢırsa aynı zamanda borçlu bu zaman diliminde edimi sunmak istemezse, bu sonuç temerrüdünün her defasında kesintiye uğradığı anlamına gelmektedir. Böyle bir görüĢ ciddî olarak savunulamaz. Borçlunun edimi gerçekten sunduğu anda alacaklının kabule hazır olmaması halinde bile, BGB‟ nin 299. paragrafına göre, alacaklıya sunulan edimi kabul etmesi için uygun bir zaman tanınmıĢtır549.
Özetle Ģöyle bir tespitte bulunulabilir: Ġfa zamanında temerrüde engel teĢkil eden bir durumun, sonradan ortaya çıkması, mecburî olarak temerrüdün sona ermesine yol açmaz. Kusura bağlı sorumluluğun gerçekleĢmesi, sorumluluk sonuçlarının ölçülmesinde kullanılan kriterlerden farklı olarak ele alınır. Borçlunun kusuru ve edim fiilî sadece sorumluluğun oluĢması için önemlidir. Ancak sorumluluğun kapsamı için önemli değildir. Temerrüdün sona ermesi, sorumluluğun oluĢmasıyla alakalı değil, sorumluluğun kapsamıyla ilgilidir.
B) Borçlunun Sebep Olduğu Temerrütten Doğan Sorumluluğun Kapsamı