tazmin etmekle yükümlüdür. Bu zararlar, alacaklının nihai olarak edimin ifa edilmemesinden dolayı uğradığı zararlar ile gecikme ile uygun illiyet bağı içinde bulunan diğer zarar kalemleridir. Alacaklının mal varlığında, edimin ifa edilmemesinden dolayı, ifa edilmeyen edimin ekonomik değeri kadar azalma meydana
548 Münchener Kommentar/ ERNST, 2003, § 286, N. 56; STAUDINGER/ LÖWISCH, 2004, § 286, N.
57; LARENZ, § 23 I a, s. 346.
549
gelir. Tazmini gereken zararın temel unsurunu, ifa edilmeyen edimin ekonomik değeri teĢkil eder550.
Ġfa edilemeyen edimin değeri yanında alacaklının edimin zamanında ifa edilmemesi sonucu uğradığı zararlar (gecikme zararları) da, tazmini gereken zarar unsurlarını teĢkil eder. Gecikme ile uygun illiyet bağı içinde bulunan zararlara Ģu zarar kalemleri örnek verilebilir: Bunlardan ilk sırada alacaklının dava giderleri yer alır551.
Bunun yanında alacaklının seçim hakkının kullanılması için yaptığı masraflar bu tür zararlar kapsamında yer alır552
. Sonra ifa edilmeyen edimin kullanma veya değerlendirme amacına göre, yoksun kalınan kâr553 meselâ, temerrüt süresi içerisinde
550
TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 426; OĞUZMAN, Borçların Ġfası, s. 136; BARLAS, s. 116; ÖNEN, s. 73 vd.; HAVUTÇU, Temerrüt, s. 74- 75. Y. HGK. 17.01.1990 tarih, 1989/13-392 E. ve 1990/1 sayılı kararına göre, “Müsbet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müsbet zarardır. Diğer bir anlatımla müsbet zarar, sözleĢmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır; kuĢkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Olayımızda davacı idare davalının sözleĢme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca baĢkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalmıĢtır. ĠĢte bu iki fiyat arasındaki fark (iki ihale arasındaki fark) onun müsbet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleĢme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuĢtur. Davacı idare, 18.750 kg. incir için davalıya 4.757 lira ödeyecekken davalının edimini yerine getirmemesi nedeniyle aynı miktar kuru inciri 7.875 liradan almak zorunda kalmıĢtır; iĢte müsbet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları).
551
OĞUZMAN, Borçların Ġfası, s. 136; BARLAS, s. 116; ÖNEN, s. 73 vd; HAVUTÇU, Temerrüt, s. 74- 75. Dava giderlerinin kapsamına, avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince takdir olunacak miktardaki vekâlet ücreti de girer. Alacaklı ile vekil arasında Avukatlık Kanununun 163. maddesi uyarınca serbestçe kararlaĢtırılan miktarın tamamı, dava gideri olarak talep edilemez. Y. 11. HD. 17.06.1975 tarih, 1975/1713 E. ve 1975/4071 sayılı kararına göre, “Her ne kadar zarar kavramının kapsamı bakımından diğer temyiz itirazları yerinde değil ise de, sözü edilen (42.500) liranın tahsiline müncer olan ve fakat bozma nedeniyle reddedilen ve bu itibarla tahsilâtın haksızlığı ortaya çıkan davalının davacı aleyhine açtığı önceki davada, o davanın davalısı olan davacının ilk mahkeme ve Yargıtay aĢamasında kendi vekili için ödediği ücretin de bu davada davalıdan tahsiline karar verilmesinde isabet görülmemiĢtir. Kural olarak davacının zararı bu ödemeyi de kapsamı içine almakta ve Borçlar Kanununun 41. maddesine uygun bulunmakta ise de önceki dava reddedildiğine, gerek ilk mahkemede gerekse Yargıtay aĢamasında vekillik ücretinin tayini muktazi bulunmuĢ ve bu yönden Avukatlık Kanunun ve tarife, kanunen hasma tahmili gereken vekillik ücretini göstermiĢ bulunmasına göre olaydaki bu ücreti zarara iliĢkin genel kuralın kanunla sınırlanmıĢ bir istisnası saymak iktiza eder. Bu itibarla vekillik ücretine iliĢkin davacı talebinin reddi iktiza ederken kabulüne karar verilmesi doğru değildir” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları).
552
TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 925; HAVUTÇU, Temerrüt, s. 74- 75.
553 Von TUHR/ ESCHER, s. 144- 145; TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 426; BECKER, Art. 103, N. 13;
OĞUZMAN, Borçların Ġfası, s. 136; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 925; BARLAS, s. 116; ÖNEN, s. 73 vd.; HAVUTÇU, Temerrüt, s. 74- 75. Y. 15. HD. 20.04.1977 tarih, 1976/3128 E. ve 1977/942 sayılı kararına göre, “14.07.1969 tarihli kat karĢılığı inĢaat yapımına iliĢkin bir eser sözleĢmesinde, yüklenicinin 14.07.1970 tarihinde eseri tamamlayarak davacıya teslimi kararlaĢtırılmıĢ, daha sonra eserin bitirilememesi nedeniyle teslimin, birinci zeyilname ile 30.08.1971 ve ikinci zeyilname ile de 30.08.1972 gününe kadar uzatılmasına karar verilmiĢ, davalıya tanınan bu ek sürelerinde dolmasına rağmen yine de iĢin tamamlanamadığı, 30.8.1971 tarihinden 30.8.1972 tarihine kadar uzatılan bu bir yıllık süre için müteahhidin, arsa sahibine her ay için 8.000 lira yoksun kalınan kira bedelini karĢılamak üzere tazminat vermesi kararlaĢtırılmıĢtır. Davacı, inĢaatın 30.8.1972 tarihinde tamamlanamaması üzerine sözleĢmeden dönerek, sözleĢmede kararlaĢtırılan yoksun kalınan kira bedeline iliĢkin tutarın tazmin edilmesini talep etmiĢtir. Yargıtay ise, davacının yoksun kalınan
malı yüksek bedelle satma fırsatı doğmuĢken, bunun kaybından dolayı yoksun kalınan kazançlarda bu tür zararlardandır. Yine gecikme yüzünden alacaklının katlandığı masraflar554 meselâ, borçlunun bir makineyi teslimde gecikmesi yüzünden alacaklının
baĢka bir Ģahıstan benzer bir makine kiralamak mecburiyetinde kalması halinde ödediği kira bedelini de sayabiliriz. Son olarak edimin zamanında yerine getirilmemesi sebebiyle, alacaklının üçüncü kiĢilere ödemek mecburiyetinde kaldığı tazminatlarda bu kapsamda değerlendirilir555
. Alacaklı borç konusu malı bir üçüncü kiĢiye teslim yükümlülüğü altında olup, gecikme sebebiyle bunu ifa edememiĢse, bu yüzden ödeyeceği tazminat ile para borçlarında gecikme faizi ve munzam zararın karĢılanması buna örnek verilebilir 556.
Yukarıda sayılan zarar kalemleri, alacaklının, sözleĢme usulüne uygun bir Ģekilde, zamanında ifa edilseydi meydana gelmeyecek zararları ifade eder. Borçlunun sözleĢmeden doğan edimini ifa etmemesi yüzünden alacaklı bu tür zararlara uğramıĢtır. Alacaklının malvarlığı değeri, temerrüt söz konusu olmadan önceki haline (edimin tam zamanında ifa edildiği âna) döndürülmelidir557. Bu sebeple, alacaklının temerrütten
önceki ve sonraki mal varlığının durumu yani, alacaklının temerrütten sonraki gerçek mal varlığı değeri ile edimin tam zamanında ifa edilmesi durumunda oluĢacak farazî mal varlığı değeri arasındaki fark, zararın tazmini bakımından çok önemlidir558.
Alacaklının mal varlığı durumu edim sonucunun gerçekleĢmesi yoluyla bilinir. Edim fiilinin geciktirilmesi, edim sonucunun geciktirilmesi bakımından alacaklının mal varlığında zarara yol açar ve alacaklı bu yüzden bir zarara uğrar559. Bu da gecikme
müeyyidesinin baĢlangıcı için bir takım sonuçlar meydana getirir. Yani temerrüdün
kira bedelinin tazminine iliĢkin talebini bu konudaki sözleĢme kurallarının “eser sözleĢmesinin devam etmesi ve eserin gecikme ile teslim edilmesi halini düzenleyen kurallar” olduğu ve davacının bu tazminatı (ifa çıkarlarını) isteyebilmesi ancak sözleĢmenin bozulmamıĢ olmasıyla mümkün olduğu, oysa akdin ifa ve gereğinin yerine getirilmesini istemeyen davacı, davalı yüklenicinin temerrüdü yüzünden sözleĢmeyi bozduğundan dolayı, BK‟ nun 106. madde hükmü karĢısında yoksun kaldığı kira tutarlarını davalıdan talep edemeyeceği gerekçesiyle reddetmiĢtir” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları).
554 OĞUZMAN, Borçların Ġfası, s. 136; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 925;
BARLAS, s. 116; ÖNEN, s. 73 vd; HAVUTÇU, Temerrüt, s. 74- 75.
555 TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 925; HAVUTÇU, Temerrüt, s. 74- 75;
OĞUZMAN, Borçların Ġfası, s. 136; BARLAS, s. 116; ÖNEN, s. 73 vd.
556
BARLAS, s. 116; ÖNEN, s. 73 vd; HAVUTÇU, Temerrüt, s. 74- 75.
557 PALANT/ HEINRICHS, § 286, N. 45.
558 TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 476; BUCHER, Obligationenrecht, s. 347; BARLAS, s. 116;
HAVUTÇU, Temerrüt, s. 37; ÖNEN, s. 73 vd.
559
baĢlangıcının, edim sonucunun farazî olarak gerçekleĢmesine kadar ertelenmesi gerekir. Bu somut olarak Ģu anlama gelir: Eğer taraflarca bir ifa zamanı kararlaĢtırılmamıĢ ve alacaklı borçluya bir ihtarda bulunmuĢsa, temerrüt yaptırımları, ihtarın borçluya ulaĢması ve edim sonucunun gerçekleĢmesi için gerekli olan sürenin bitmesinden sonra baĢlayabilir. Çünkü bu süre içerisinde alacaklı, edimin usulüne uygun olarak ifa edilmesi halinde de, edim üzerinde tasarrufta bulunamaz ve dolayısıyla edimin sonucundan yararlanamaz. Bu süre içerisinde oluĢacak zararlar, temerrüt sonucunda oluĢmamıĢtır. Meselâ, bir tacir, tedarikçiyi, 01.04.2010 tarihinde ihtar eder ve 02.04.2010 tarihinde yeniden uygun bir satım fırsatı yakalarsa, malın ancak üç gün sonra alıcının eline ulaĢması durumunda, tedarikçi tazminle yükümlü olamaz. BGB. § 286, Abs. 1‟in lâfzından çıkarılabilen ve temerrüdün baĢlangıcını, ihtarın varması olarak kabul eden görüĢ560, borçluyu, BGB. § 271, Abs. 1 hükmü gereğince, edim fiilini derhal
baĢlatmakla yükümlü kılar. Bu görüĢe göre, borçlu edim fiilini zamanında baĢlatmıĢsa, edim sonucunun gerçekleĢmesi için ihtiyaç duyduğu süre içerisinde, alacaklının temerrüt zararlarını ileri süremeyeceği tartıĢmasızdır561.
Borçlunun, edim fiiline, belirli hazırlık tedbirlerinden sonra baĢlaması durumunda, muacceliyet süresi, gerekli süre kadar ertelenir. Meselâ, teslim edilecek malın, sipariĢ verilmesi halinde bu durum söz konusu olur. Bir diğer örnek de, eser sözleĢmesidir. Bu durumda sözleĢmede baĢkaca hüküm öngörülmemiĢse, BGB. § 271, Abs. 1‟deki Ģartlardan dolayı, borç derhal muaccel hale gelmez, bilâkis makûl bir üretim süresinden sonra muaccel hale gelir562. Alacaklı ancak bu andan itibaren borçluya ihtar
çekebilir ve onu temerrüde düĢürebilir. Eseri tam zamanında teslim etmek Ģartıyla, iĢe ne zaman baĢlanacağı, iĢletmenin takdirindedir563. Buradan edim sonucunun farazî
olarak gerçekleĢmesinden önce, alacaklının, temerrütten doğan zararları ileri süremeyeceği anlaĢılmaktadır564.
Eğer taraflar arasında bir ifa zamanı belirlenmiĢ ise, ifa zamanının, edim fiilinin icrasına mı yoksa edim sonucunun gerçekleĢmesine mi dayandığı yorumla bulunabilir. Taraflarca edim sonucunun gerçekleĢmesi, ifa zamanı olarak kararlaĢtırılmıĢsa,
560 Münchener Kommentar/ ERNST, 2003, § 286, N. 46; STAUDINGER/ LÖWISCH, 2004, § 286, N.
58; DIEDERISCHEN, s. 825, 834.
561 WEISSGERBER, s. 51.
562 Münchener Kommentar/ KRÜGER, 2003, § 271, N. 30. 563 PAECH, s. 35.
564
borçlunun buna uygun olarak, zamanında edim fiiline baĢlaması gerekir ki, edim sonucunu kararlaĢtırılan süre içerisinde gerçekleĢtirebilsin. Eğer edim sonucunu bu süre içerisinde gerçekleĢtiremezse, alacaklı, BGB. § 286‟daki Ģartlara göre (özellikle kusur durumunda), temerrütten kaynaklanan zararlarının tazmin edilmesini talep edebilir. Eğer ifa zamanı, edim fiilinin icrasına dayanıyorsa, edim fiilinin usulüne uygun olarak yapılması halinde, alacaklı, edim sonucunun gerçekleĢmesi gereken andan itibaren tekrar tazminat talep edebilir565
.
C) Edim Sonucunun GerçekleĢmesiyle Birlikte Gecikmeden Doğan