Ġhtar, alacaklının borçluya borcunu ifa etmesi için yönelttiği bir irade beyanı ile yapılır. Ġhtarın geçerli sayılabilmesi için ihtarda bulunanın ayırt etme gücüne sahip olması gerekli ve yeterli olup, tam ehliyetli olması aranmaz. Bu bakımdan ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar yasal (kanunî) temsilcilerinin onayına gerek kalmaksızın geçerli olarak ihtarda bulunabilirler. Çünkü bu kiĢiler ihtarda bulunmakla herhangi bir borç altına girmemekte, aksine bu ihtarı yapmakla kanun tarafından kendilerine tanınan temerrüde dayalı imkânlardan yararlanmakta ve böylece hukukî bir menfaat elde etmektedirler. Alacaklı ayırt etme gücüne sahip değilse, ihtarın kanunî temsilci tarafından yapılması gerekir271.
Ġhtar, alacaklı yerine temsilci vasıtasıyla da yapılabilir. Bu konuda hem aktif hem de pasif temsil mümkün olup, temsilcinin özel yetkiye sahip olması gerekli olmayıp, genel temsil yetkisi yeterlidir272. Ġhtar, borçlu yerine, ihtarı kabule yetkili
temsilcisine de yapılabilir. Ancak borçlunun bu konuda kendisine bir temsilci tayin etmiĢ olması alacaklının yine de bizzat borçluya ihtarda bulunmasına engel teĢkil etmez. Buna karĢılık borçlu tam fiil ehliyetine sahip değilse, ihtarın kanunî temsilcisine yöneltilmesi gerekir273.
Ġhtarın borçluya yöneltilmesi gerekli bir irade beyanı olduğu doktrinde genel kabul görmekte274 ise de, bu irade beyanının öğrenme anından itibaren mi; yoksa varma
269 Ayırt etme gücüne sahip küçüklerler ve kısıtlılar, ihtarda bulunan açısından, borç altına sokucu veya
külfet yükleyici bir niteliği olmadığından dolayı ihtarda bulunabilirler (TMK. m. 16).
270 Von TUHR, s. 606; LARENZ, § 23 I a, s. 345; OĞUZMAN/ÖZ, s. 298, dn. 26; FEYZĠOĞLU, s.
195; TUNÇOMAĞ, s. 906; BARLAS, s. 36; AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 22; ÖNEN, s. 41.
271 OĞUZMAN/ ÖZ, s. 299; TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 474; TUNÇOMAĞ, s. 906; BARLAS, s. 37;
AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 22.
272
OĞUZMAN/ ÖZ, s. 299; FEYZĠOĞLU, s. 196; ÖNEN, s. 42; TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 474; TUNÇOMAĞ, s. 906; BARLAS, s. 37; AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 22.
273 BARLAS, s. 37; AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 22.
274 BECKER, Art. 102, N. 13; TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 474; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 299; ÖNEN, s.
anından itibaren mi hüküm ve sonuç doğuracağı hususu tartıĢmalıdır275. Bu hususta
savunulan görüĢleri iki baĢlıkta ele almak mümkündür. Bunlardan ilki doktrinde hâkim olan, yani “varma anını” esas alan görüĢtür276. Bu görüĢe göre, ihtarın hukukî
sonuçlarını doğurabilmesi için, bunun borçlu veya yetkili temsilcisinin hâkimiyet alanına ulaĢmıĢ olması gerekmektedir277
. Bu görüĢü savunan yazarlara göre varmadan maksat, ihtarın borçlunun hâkimiyet alanına girmesi ve kapsamının öğrenilmesinin artık tamamen onun davranıĢlarına bağlı olmasıdır278
. Ġkinci görüĢü savunan Oğuzman279
ise, ihtarın amacına ve fonksiyonuna daha uygun düĢeceği gerekçesiyle borçlu tarafından “öğrenilme anının” esas alınması gerektiğinin daha isabetli olacağı görüĢündedir. Yazar, yöneltilmesi gereken irade beyanları ile ilgili olarak, “bu tür irade beyanlarının hangi anda hüküm doğuracağını tespit ederken, her hukukî işlemde, işlemin niteliği ve hangi tarafın menfaatinin korunması gerektiği göz önünde tutularak bir sonuca varılması gerektiğini” ifade etmiĢtir. Buna göre, eğer hukukî muamelede beyan sahibinin korunması gerekiyorsa varma anının; buna karĢılık, muhatabın korunması gerekiyorsa öğrenme anının esas alınması gerektiğini ileri sürmektedir. Yine yazar ihtarın hüküm ifade etmesi
275 Ġhtarın hangi anda hüküm ifade edeceği kanunda açıkça belirtilmemiĢtir. Bu hususta varma anının
esas alınmasını savunan yazarlar BGB. § 130, Abs. 1 hükmünü göz önüne almıĢlardır. Hükme göre, “Bir başkasına yapılan irade beyanı şayet onun gıyabında gerçekleşirse bu kimseye ulaştığı anda hüküm ifade eder”. Buna göre, hazır olmayan birine yöneltilmesi gerekli bir irade açıklamasının o kiĢiye ulaĢtığı anda hüküm ifade edeceği esası benimsenmiĢtir. Yani BGB.‟de bu tür irade beyanları ile ilgili olarak varma anının esas alınmıĢ olduğu söylenebilir. Bizde ise orada olduğu gibi genel bir hüküm bulunmamasına rağmen, sözleĢmenin kurulmasına iliĢkin BK. m. 3, 5 ve 9‟un kıyasen uygulanması yoluyla aynı sonuca ulaĢılabileceği ifade edilmektedir (KOCAYUSUFPAġAOĞLU/ HATEMĠ/ SEROZAN/ ARPACI, s. 143 vd.); EREN, s. 1050; TUNÇOMAĞ, s. 906; BARLAS, s. 41, dn. 106.
276
BECKER, Art. 102, N. 13; EREN, s. 1050; TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 474; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 299; ÖNEN, s. 42; BARLAS, s. 42- 43; REĠSOĞLU, s. 364.
277 Y. 15. HD. 30.05.1983 tarih, 1983/855 E. ve 1983/1505 sayılı kararına göre, “Öte yandan, …sonuç
doğurması, muhatabına ulaşması koşuluna bağlıdır. Diğer bir deyimle, ifanın yerine getirilmesi konusunda gönderilen ihtar ya da ihbarın borçluya ulaşmaması hallerinde, herhangi bir sonuç doğurması düşünülemez…” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları).
278 BUCHER, Obligationenrecht, s. 358; EREN, s. 1050; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 66; BARLAS, s. 42;
AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 23.
279 Yazara göre, bizim mevzuatımızda BGB. § 130. Abs. 1 benzeri genel nitelikte bir hüküm
bulunmadığı için, Borçlar Kanununun sözleĢmelerin kuruluĢuna iliĢkin olarak getirdiği ulaĢma anı esasını yöneltilmesi gerekli tüm irade beyanlarına uygulamak doğru değildir. Borçlar kanununun akdin kuruluĢunda kabul beyanının varması esasını kabul etmiĢ olması, burada tarafların menfaatinin denge halinde olmasındandır. Diğer irade beyanlarında da taraf menfaatleri denge halinde ise, varma esasını uygulamak doğrudur. Fakat muhatabın korunduğu hallerde öğrenme esasını, beyanda bulunanın korunduğu hallerde ise gönderme esasını uygulamak yerinde olur. Bu yüzden her hukukî muamelede o muamelenin mahiyeti ve hangi tarafın menfaatinin korunması gerektiği göz önünde tutulmalıdır (OĞUZMAN, ĠĢ Akdinin Feshi, s. 130, 174; OĞUZMAN/ BARLAS, s. 131).
bakımından aynı kriterlerin buraya da uygulamak suretiyle öğrenme anının esas alınması gerektiğini ifade etmektedir. Yazar, ihtara iliĢkin beyan borçlunun öğrenimine kendi kusuru yüzünden veya kendi hukukî sahasını ilgilendiren bir sebeple arz olunamıyorsa, alacaklının, borçlunun öğrenebilmesi için gerekli tedbirleri alması ile280
de ihtarın hüküm doğuracağını ifade etmektedir281
.
Ġhtar borçlunun yüzüne karĢı ve sözlü olarak yapılmıĢsa “varma” ve “öğrenme” olguları aynı anda gerçekleĢir ve bu hususta benimsenecek görüĢe göre farklı sonuçların ortaya çıkması söz konusu olmaz. Zira her iki görüĢ bakımından da ihtar hükümlerini aynı anda doğurmaya baĢlar. Buna karĢılık, ihtara iliĢkin beyanın hazır olmayan borçluya karĢı yapılması durumunda hangi görüĢe itibar edileceği meselesi sonuç bakımından önem arz eder.
Ġhtar, borçlu açısından, borçlu temerrüdü gibi bazı ağır hukukî sonuçlar doğurmaktadır. Bu sebeple, ihtarla birlikte, alacaklının ödemeyi talep ettiği, eğer borçlunun temerrüde düĢmek istemiyorsa son bir Ģans verilerek ödemede bulunmak mecburiyetinde olduğu, aksi takdirde temerrüdün ağır sonuçları ile karĢı karĢıya geleceği, borçluya hatırlatılarak borçlu uyarılmaktadır. Temerrüt ihtarının borçlu aleyhine oldukça ciddî sonuçların doğumuna yol açacağı düĢünülünce, onun hüküm doğurması bakımından “öğrenme anının” kriter olarak kabul edilmesi daha makûl gözükmektedir. Fakat öğrenme anı olarak da borçlunun söz konusu ihtarı fiilen öğrenmiĢ olduğu zaman dilimini anlamak borçlunun aĢırı bir Ģekilde korunması anlamına gelmektedir. Aynı Ģekilde, borçlunun ihtarı öğrenmesini sağlamak ve borçlunun ihtarı öğrenip öğrenmediğini tespit edebilmek alacaklı açısından her zaman kolay olmayabilir. Bu sebeple ihtarın borçlu tarafından öğrenilmesi, fiilen öğrenme değil, borçluya söz konusu ihtarı öğrenme imkânının temin edilmesi olarak anlaĢılmalı ve borçlu, kendi hâkimiyet alanından kaynaklanan bazı sebeplerle bu ihtarı öğrenememiĢse, bunun sorumluluğuna kendi katlanmalıdır. Zira alacaklıdan, borçlunun hâkimiyet alanına müdahale etmesi ve onun kendisine ulaĢmıĢ olan ihtarı öğrenmesi için ayrıca bir çaba sarf etmesi düĢünülemez. Bütün bu gerekçelerle ihtarın hüküm doğurması bakımından “varma anını” esas alan görüĢe katılmak daha isabetli gözükmektedir.
280 Borçlunun adresinin bilinememesi halinde alacaklı Tebligat Kanununun 28 vd. maddelerine göre, ilân
yoluyla ihtar yapmıĢ ise, ihtar ilan tarihinde hüküm ifade eder.
281
Ġhtarın yapılabileceği zaman dilimi belirlenirken, borcun muacceliyet kazandığı ân esas teĢkil eder. Borç muaccel olduktan sonra artık alacaklı ödemeyi talep edebilir, borçlu da ödemede bulunmak mecburiyetinde olduğu için, alacaklının muacceliyetin gerçekleĢmesinden itibaren ihtarda bulunabileceği aĢikârdır.
Acaba alacaklının muacceliyetten önce de borçluyu ihtar etme imkânı söz konusu olabilir mi? Bu konuda BGB. § 286, Abs. 1‟in ifadesi çok açıktır. Maddeye göre; “…alacaklının muacceliyetin gerçekleĢmesinden sonra vuku bulan ihtarı üzerine…” yani “…auf eine Mahnung des Gläubigers…, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt,…” ifadesi kullanılmıĢtır. Madde metninden de anlaĢılacağı üzere Alman Medenî Kanunu ihtarın muacceliyetten sonra yapılmasını öngörmektedir. Buna paralel olarak muacceliyetten önce yapılan ihtarın hukukî bir etkiye sahip olmadığı, sonradan muacceliyetin gerçekleĢmesinin de bu etkiyi sağlamayacağı, fakat istisnaen ihtarın muacceliyete yol açan iĢleme, meselâ muacceliyet ihbarına bağlanabileceği ifade edilmektedir282.
Türk –Ġsviçre borçlar hukuku sisteminde konuya iliĢkin bir netlik yoktur. Fakat BK. m. 101 (TBK. m. 117) ve OR. Art. 102‟de muacceliyetten sonra ihtarda bulunulması gerektiğine iliĢkin ifadeler yer almaktadır. BK. m. 101/I‟ de “Muaccel bir borcun borçlusu”, OR. Art. 102. Abs. 1‟de ise “bir yükümlülük muaccel ise” (Ist eine Verbindlichkeit fällig) Ģeklinde ifade edilmiĢtir. Buradan hareketle, ihtarın gerçekleĢtirilme zamanı bakımından, doktrinde283, alacaklının ancak muacceliyetten
sonra ihtarda bulunabileceği görüĢü savunulmaktadırlar. Bu görüĢü savunan yazarlar “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtariyle, mütemerrit olur” hükmünün yer aldığı BK. 101/I. (TBK. m. 117) maddeyi gerekçe olarak ileri sürmüĢlerdir284
. Buna karĢılık bazı yazarlar ise285, temerrüt açısından, alacağın muaccel olmasından önce
ihtarın yapılabileceğini kabul etmenin iĢ hayatının gereklerine daha uygun düĢeceğini
282 DIEDERISCHEN, s. 832; OSER/ SCHÖNENBERGER, Art. 102, N. 10; BARLAS, s. 39. 283
Von TUHR/ ESCHER, s. 136, dn. 10; OSER/ SCHÖNENBERGER, Art. 102, N. 10; BARLAS, s. 40; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 297; AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 25.
284 Yüksek mahkemede aynı görüĢü paylaĢmaktadır. Y. 4. HD. 30.09.1975 tarih, 1975/6792 E. ve
1975/10365 sayılı kararına göre; “Borçlunun borcunu yerine getirmemesinde, yasal veya sözleĢme süresinin aĢılmasında her gecikme direnmenin sonuçlarını doğurmaz. Yasa, direnmenin sonuçlarının doğması için ayrıca bir özel direnme nedeninin bulunmasını koĢullamıĢtır. Ġhtar, alacaklının süre yönünden tam bir yerine getirmeyi istediğini saptama yönünden yasa tarafından zorunlu görülmektedir. Böylece ihtar için muaccel bir borcun bulunması da gerekli olmaktadır” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları).
285
ifade etmektedir. Bu surette, borçlu, alacaklının amacının ne olduğunu önceden bilir ve muacceliyet tarihinden sonra ikinci bir ihtara gerek duyulmaz286.
Yukarıda kısaca özetlenen ve bu iki görüĢü de bünyesinde barındırır tarzda ele alan üçüncü bir görüĢe göre ise, ihtar esas itibariyle ancak muacceliyetten sonra yapılabilir. Fakat istisnaen ifa uzun zaman alacaksa veya iĢin ve halin icabı, borçlunun ifayı zamanında yapabilmesi için bir takım ön hazırlıklarda bulunmasını gerekli kılıyorsa, iyiniyet kuralları gereğince alacaklının ihtarını muacceliyetten önce yapabilmesi imkân dâhilinde olmalıdır287
.
Kanaatimizce az önce kısaca açıklanan bu görüĢlerden ikincisi herhangi bir haklı gerekçeye dayanmadığı288 gibi, aynı zamanda kanunun açık metnine de aykırıdır. Bu
sebeple söz konusu görüĢü benimsemek tatmin edici değildir. Ġhtarın ancak muacceliyetten sonra yapılabileceğine iliĢkin ilk görüĢ ise iĢin ve halin icabına göre her zaman adil sonuçlar doğurmayabilir. Bu sebeple üçüncü görüĢ makûl gözükmekte ve getirilmek istenen istisna bakımından ihtarın sadece muacceliyetten sonra yapılabileceğinin söylenmesi haksızlıklara yol açabilmektedir. Meselâ yapımı uzun süren bir makinenin teslim tarihinden birkaç gün önce üçüncü bir kiĢiye satılarak teslim edilmek istenmesi halinde veya borçlunun, ifa zamanı gelmeden borç konusu Ģeyi baĢkasına bağıĢlamıĢ ve teslim etmiĢ olması durumunda muacceliyetten önce ihtarda bulunulması iyiniyet kurallarına da uygundur. Bu durumda, iyiniyet kuralları açısından üçüncü görüĢe katılmanın daha uygun olduğu kanaati tarafımızda hâsıl olmuĢtur.