Ġhtar, normal olarak alacaklının ifa talebini borçluya iletmesi suretiyle gerçekleĢtirilir. Ancak bu mecburî olmayıp, alacaklının diğer bazı iĢlem ve davranıĢları da, bunların taĢıdığı nitelikler ve fonksiyonel özellikler sebebiyle ihtar gibi sonuç doğururlar.
Ġhtar yerini tutan iĢlemler arasında uygulamada en sık rastlanılanı, dava açılması veya icra takibine baĢvurulmasıdır. Alacaklı normal tarzda ihtarda bulunmakla beraber, borçlunun borcunu ifa etmesini sağlamak amacıyla bir eda davası açmıĢ veya para alacakları bakımından icra takibine giriĢmiĢse, borçlu temerrüde düĢer. Çünkü bu hallerde alacaklı dava dilekçesinin veya ödeme emrinin tebliği suretiyle ödeme talebini hem de en ciddî ve etkili biçimde borçluya iletmiĢ olmaktadır297. Aynı durum BGB. §
294 TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 915; BARLAS, s. 43; AKKANAT, Ġfada
Gecikme, s. 27; KILIÇOĞLU, s. 659; FEYZĠOĞLU, s. 195.
295
POSTACIOĞLU, ġahadetle Ġspat, s. 43 vd.; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 298; FEYZĠOĞLU, s. 195; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 915.
296 Y. 15. HD, 24.04.2002 tarih, 2002/1758 E. ve 2002/1989 sayılı kararına göre; …iĢ sahibinin, eserdeki
açık ayıpları makul sürede ihbar yükümlülüğünün baĢlayabilmesi için de eserin teslim edildiğinin yüklenici tarafından kanıtlanması gerekir. Gerek, hukukî eylem olan teslim ve gerek hukukî iĢlem benzeri olan ihbar, her türlü delille kanıtlanabilir (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları); BARLAS, s. 43.
297 Y. 4. HD. 30.09.1975 tarih, 1975/6792 E. ve 1975/10365 sayılı kararına göre; Borçlunun borcunu
yerine getirmemesinde, yasal veya sözleĢme süresinin aĢılmasında her gecikme direnmenin sonuçlarını doğurmaz. Yasa, direnmenin sonuçlarının doğması için ayrıca bir özel direnme nedeninin
286, Abs. 1, Satz 2‟de298 söz konusudur. Gerçekten de anılan maddeye göre, “eda
davasının açılması veya ilamsız icra takibi ile borçluya ödeme emri gönderilmesi ihtar yerine geçer”. Nitekim Türk ve Ġsviçre hukuk sistemlerinde böyle bir hüküm bulunmadığı halde gerek doktrinde299 gerekse uygulamada300 hiç tereddütsüz aynı sonuç
kabul edilmektedir.
Borçlu aleyhine dava açmak suretiyle ihtar gereğinin yerine getirilmesi, ancak bu davanın bir eda davası niteliği taĢıması halinde söz konusu olur. Bu bakımdan alacaklının hiçbir zaman eda hükmü içermeyecek olan bir tespit davası açması halinde davanın ihtar yerine geçmeyeceği haklı olarak ifade edilmektedir301. Aynı Ģekilde aynen
ifaya değil de tazminata veya akdin feshine iliĢkin olan bir davada ihtar yerine geçmez302.
Alacaklının ihtarı HUMK. m. 203 vd. (HMK. m. 133) anlamında bir karĢı dava çerçevesinde de gerçekleĢebilir. Keza, davalının onayıyla veya ıslah yoluyla alacaklının iddiasını geniĢletmesinde de ihtar ortaya çıkabilir. Ancak her iki halde de alacaklının
bulunmasını koĢullamıĢtır. Ġhtar, alacaklının süre yönünden tam bir yerine getirmeyi istediğini saptama yönünden yasa tarafından zorunlu görülmektedir. Böylece ihtar için muaccel bir borcun bulunması da gerekli olmaktadır. Fakat ihtarın en etkili biçimi de borcun ödetilmesi davası ve icra koğuĢturmasıdır. Borcun yerine getirilmemesi durumunda ödetme davası açılması da bir biçim ihtardır. Böyle bir iĢlemin gerçekleĢtirildiği günden faiz iĢlemeye baĢlar (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları).
298
BGB. § 286, Abs. 1, Satz 2: "Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich".
299 POSTACIOĞLU, Ġcra, s. 136; BUCHER, Obligationenrecht, s. 357; TEKĠNAY/ AKMAN/
BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 915; BECKER, Art. 102, N. 8; FEYZĠOĞLU, s. 195; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 298; OSER/ SCHÖNENBERGER, Art. 102, N. 8; AKINCI, Borçlar, s. 230; TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 473- 474; TUNÇOMAĞ, s. 907; BARLAS, s. 45.
300 Y. HGK. 05.03.2003 tarih, 2003/9- 80 E. ve 2003/130 sayılı kararına göre; “…uygulamada ihtar
yerine geçen iĢlem olarak dava açılması veya icra takibi yapılması halinde de temerrüdün oluĢacağı kabul edilmektedir…” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları).
Y. 6. HD. 14.03.2006 tarih, 2005/12633 E. ve 2006/2544 sayılı kararına göre; “…Dava hakkının kullanılmasındaki eksiklik muvafakat sağlanması suretiyle giderilmiĢ ise de ihtar yerine geçen icra takibindeki eksikliğin bu aĢamada giderilmesi mümkün olamayacağından temerrüt olgusunun gerçekleĢtiğinin kabulü olanaksızdır…” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları).
Y. 6. HD. 30.10.1984 tarih, 1984/10067 E. ve 1984/10381 sayılı kararına göre, “…Ġki haklı ihtara dayanan tahliye davalarında ihtarların bir kira yılı içerisinde ödenmeyen ayrı ayrı müaccel hale gelmiĢ bulunan kiralara iliĢkin olması gerekir. Birinci ihtar yerine geçen ödeme emri 16.11.1983 te davalıya tebliğ edilmiĢtir. Ödeme 21.10.1983 olduğuna göre ihtar haklıdır…” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları).
301 BUCHER, Obligationenrecht, s. 357; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 915- 916;
AKINCI, Borçlar, s. 230; FEYZĠOĞLU, s. 195; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 298; BARLAS, s. 46.
302
cevap lahiyasında veya ıslah dilekçesinde yer alan beyanları borçluya yönelik açık bir ödeme talebi niteliğinde olmalıdır303.
Ġhtar yerini tutan iĢlemler arasında üzerinde durulan hallerden biri de, alacaklı tarafından borçluya usulüne uygun Ģekilde düzenlenmiĢ bir fatura gönderilmesidir304.
Esas itibariyle fatura gönderilmesi ihtar yerine geçen bir iĢlem olarak kabul edilmemelidir. Çünkü faturada sadece borçluya borcun mevcudiyeti ve miktarı bildirilmektedir305. Hâlbuki ihtardan söz edebilmenin aslî unsuru alacaklının ifa
talebinde bulunmuĢ olmasıdır. Bu nitelikte bir faturanın ifa talebini içerdiğinden söz edilemez306. Buna karĢılık, borçluya, uygulamada “kapalı fatura” (quittierte Rechnung)
olarak anılan ve üzerinde “bedeli ödenmiĢtir” ibaresi yer alan bir fatura gönderilmesi halinde, bunun ihtar yerine geçeceği kabul edilmektedir307. Bu ihtimalde fatura bedeli
henüz ödenmiĢ olmamakla beraber, alacaklı ödemenin yapılması isteğiyle ve bir anlamda direktifiyle fatura üzerine bu Ģerhi koyarak borçluya göndermektedir. Alacaklının bu davranıĢı, diğer geçerlilik Ģartları da yerine getirilmiĢ olmak Ģartıyla, borçlu için bir ihtar teĢkil edebilir308.
Faturada bedel ödenmediği takdirde dava açılacağının veya cebrî icraya baĢvurulacağının ya da temerrüt faizi iĢletileceğinin belirtilmesi halinde de, somut olayda aksine bir durum söz konusu değilse, bu durumda bir ihtarın varlığı kabul
303 DIEDERISCHEN, s. 832; BARLAS, s. 46.
304 Von TUHR/ ESCHER, s. 136- 137; OĞUZMAN/ÖZ, s. 298; TEKĠNAY/ AKMAN/
BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 916; BUCHER, Obligationenrecht, s. 357; FEYZĠOĞLU, s. 195; BARLAS, s. 44; ÖNEN, s. 43.
305 TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 916; BARLAS, s. 43; AKKANAT, Ġfada
Gecikme, s. 29.
306
Y.15. HD. 19.04.2004 tarih, 2003/4590 E. ve 2004/2180 sayılı kararına göre; “…mahkemece hüküm altına alınan alacak için fatura gününden itibaren faiz yürütülmüĢtür. Ödeme talebini içermeyen fatura temerrüt ihtarı yerine geçemeyeceğinden faizin icra takibinden itibaren baĢlatılmamıĢ olması bozma nedenidir…” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları); BECKER, Art. 102, N. 8; BUCHER, Obligationenrecht, s. 357; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 916; FEYZĠOĞLU, s. 195; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 298; BARLAS, s. 43-44.
307 Y. 19. HD. 27.10.2005 tarih, 2005/9220 E. ve 2005/10748 sayılı kararına göre; “…davalı (birleĢen
davanın davacısı) tarafça düzenlenen faturanın her iki taraf defterine kayıtlı olmasına rağmen faturanın kapalı fatura olması sebebiyle bedelinin ödendiğinin kabulüne karine teĢkil edeceği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne…” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları); Von TUHR, s. 606; BECKER, Art. 102, N. 8; TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 472; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 916; FEYZĠOĞLU, s. 195.
308
edilebilir309. Ancak her iki halde de ihtar aslında faturadan değil, faturaya konulan özel
kayıtlardan kaynaklanmaktadır310.
Borçluya alacaklı tarafından üzeri doldurulmuĢ ve iĢlem görmeye hazır hale getirilmiĢ bir ödeme kâğıdının meselâ, havale yapılmasına veya banka hesabına ödemede bulunulmasına iliĢkin banka veya posta kâğıtlarının gönderilmesi halinde de bir ihtarın varlığından söz edilebilir. Keza, “bedel faturanın alındığı tarihten itibaren 7 gün içinde ödenir” tarzında fatura üzerinde yer alan genel bir ibarede ödeme talebinin açık olduğuna yeterince dikkat çekmektedir. Bu bakımdan da anılan kaydı içeren bir faturanın gönderilmesi de ihtar sayılmalıdır311.