1) Zararı Azaltma Yükümlülüğüne Aykırılığın Özel Bir Hali Olarak Kabulden Ġmtina
Eğer alacaklı kabulden imtina ederse (kabulde temerrüde düĢerse), edimin geç ifa edilmesinden tek kendisi sorumludur. Bu düĢünce kabulde temerrüdün temelini oluĢturur. Eğer alacaklı kabulde temerrüde düĢerse, borçlu temerrüdünün sona ermesi bu bakımdan tartıĢmasızdır582. Çünkü bu andan itibaren borçlu ifanın gecikmesinden
mesul olmaz. Bu sebeple, kabulde temerrüdün gerçekleĢmesi ile alacaklının, borçluya, kabulde temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve ifanın gecikmesine dayanan zararları artık isnat edememesi gerekir. Yani alacaklının bu tür zararları artık borçluya yüklenemez. Böylece kabulde temerrüdün gerçekleĢmesi, rizikoların alacaklıya geçmesine yol açar. Buna karĢılık, borçlu, daha önce ifanın gecikmesinden kaynaklanan riskleri de taĢır583.
Borçlu temerrüde düĢerse, alacaklının BGB. § 293‟e göre iĢtirak yükümlülüğü aynı zamanda BGB. § 254. Abs. 2‟ye göre zararın azaltılması yükümlülüğünün özel bir Ģeklini oluĢturur. Alacaklının bu iĢtirak yükümlülüğünü hangi Ģartlar altında ihlâl edeceği BGB. § 254. Abs. 2‟den değil, bilâkis BGB. § 293‟den anlaĢılabilir. Buna göre bir kabulde temerrüt için kusur gerekli değildir. Aksine eğer alacaklı gerçekten kabulde temerrüde düĢmüĢse, gecikmeden doğan zararların borçluya isnat edilemeyeceği yukarıdaki düĢüncelerden anlaĢılır. Kabulde temerrüdün Ģartlarının bulunması halinde yani, edime uygun bir teklif yapılmasına rağmen, iĢtirak fiilinin yapılmaması durumunda, borçlunun kanun koyucunun mülâhazalarına göre, geciken ifa ile ortaya çıkan zararlardan muaf tutulması gerekir. BGB. § 295. Abs. 2. Satz 1‟e göre, ifanın gerçekleĢmesi için alacaklının iĢtirakinin gerekli olduğu durumlarda, borçlunun sözlü teklifinden sonra, alacaklının buna yanaĢmaması halinde, temerrüdün sona ermesi için, herhangi bir Ģartın aranmayacağı bu yolla ortaya çıkmaktadır584.
2) Geçici Kabul Engellerinde Temerrüdün Sona Ermemesi
Borçlu temerrüdü en erken alacaklının kabulde temerrüde düĢtüğü anda sona erer. BGB. § 299‟a göre, alacaklı geçici olarak kabulde engellendiği için, ifaya
582 Münchener Kommentar/ ERNST, 2003, § 286, N. 95; HUBER, Leistungsstörungen I, § 7 I, s. 174;
DIEDERISCHEN, s. 825, 835.
583 WEISSGERBER, s. 57. 584
katılamaması halinde, temerrüdün sonuçları devam eder585. Çünkü borçlunun teklifi bu
durumda hemen kabulde temerrüdün gerçekleĢmesi sonucunu doğurmaz. Meselâ BGB. § 299‟a göre, bir aranılacak borcun alacaklısına, edim konusunu borçludan alabileceği makûl bir süre tanınır. Kabulde temerrüt ancak bu süre bittikten sonra baĢlar586.
BGB. § 299‟daki düzenlemenin lâfzî yorumuna göre, edimin sonradan ifa edilmesi halinde, bu hükmün doğrudan uygulanamayacağının farkına varılması gerekir. Daha ziyade BGB. § 299‟daki bu düzenleme iki olaya yöneliktir. Birincisi ifa zamanının belirlenmediği ve alacaklının da ihtar göndermediği olaylara (BGB. § 271 Abs. 1)587 diğeri de borçlunun edimi belirlenen süreden önce ifa etme hakkına sahip
olduğu, yani borçlu menfaatine belirlenmiĢ bir vadenin söz konusu olduğu olaylara yöneliktir (BGB. § 271 Abs. 2)588. Bu olayların özelliği, borçlunun, herhangi bir
müeyyide korkusu duymadan, daha uzun bir zaman dilimi boyunca ifa süresini serbestçe seçebilmesine dayanır. BGB. § 299 hükmü olmasaydı, alacaklı, alacaklı temerrüdünün olumsuz etkilerini ortadan kaldırmak için, kabulde sürekli hazır olmak mecburiyetinde kalırdı. Bu durum alacaklı açısından tahammül edilemez olarak görüldüğü için, BGB. § 271. maddesine göre, borçlunun seçim hakkı dürüstlük ve iyiniyet ilkesinin özel bir düzenlemesi olarak, BGB. § 299 hükmü marifetiyle sınırlandırılmıĢtır589.
Alacaklının ihtarı veya ifa zamanının dolmasıyla, BGB. § 299‟un borçluya sağlamıĢ olduğu seçim hakkı artık ortadan kalkar. Borçlu bu anda edimi ifa etmek mecburiyetindedir. Borçlu, BGB. § 299‟da doğrudan düzenlenen olaylardan farklı olarak, ifa zamanını artık müeyyidesiz ve serbestçe belirleyemez. Borçlu artık borçtan kurtulamıyorsa, alacaklının temerrütten doğan zararlarını, BGB. § 280 Abs. 1 ve 2590
ile
585
Bkz. Üçüncü Bölüm, § 7, III, A, 2.
586 HUBER, Leistungsstörungen I, § 7 III 4a, s. 188.
587 BGB. § 271 Leistungszeit: (1) Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen
zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken (Ġfa zamanının sözleĢmeyle kararlaĢtırılmadığı durumlarda, borçlu borcunu derhal ifa etmeye yetkilidir).
588 BGB. § 271 Leistungszeit: (2) Ist eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der
Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann (ifa zamanının sözleĢmeyle belirlendiği, fakat bunun Ģüpheli olduğu durumlarda da, borçlu vaktinden önce ifaya yetkilidir).
589 PLANCK, s. 330.
590 BGB. § 280 Abs. 2‟ye göre, temerrüt sebebiyle tazminat ancak BGB. § 286‟daki ek Ģartların
286. paragrafa göre, tazmin etmek mecburiyetindedir. Alacaklı da BGB. § 281‟e göre591,
edimin yerine getirilmesi için dava açma ve ek süre verme hakkına sahiptir. Buna karĢılık alacaklı BGB. § 271 Abs. 2‟deki durumlarda ise bu hakka sahip değildir. Fakat alacaklı, borçlu ifa zamanını ihmal ettikten sonra, BGB. § 299‟da doğrudan düzenlenen durumlardan daha az korunmaya değer değildir. Alacaklı, borçlunun ifa süresi bakımından, daha uzun bir zaman süresi için, belirsizlik içinde kalır. Borçlunun edimi aniden sunması ve alacaklının da geçici olarak kabulü yapamaması durumunda, temerrüdün sona ereceği kabul edilecek olunursa, alacaklı, BGB. § 299‟daki olaylardaki gibi, benzer bir müĢkül durumda bulunurdu. Alacaklının edim kendisine sunulur sunulmaz kabul etmek için sürekli bir kabule hazır halde bulunması gerekirdi. Aksi takdirde borçludan tazminat olarak alamayacağı gecikme zararlarını yüklenme riskine girerdi592. Bunun dıĢında, eğer alacaklı ifa zamanında gerçekten kabule hazır olursa, o
zaman da borçlu temerrüde düĢer. O halde, edim sonucunun tam zamanında gerçekleĢmesi, borçlunun sadece edim fiilî olmamasından dolayı boĢa çıkar. Bu sebeple alacaklıdan sürekli ve her an kabule hazır olması beklenemez. Bu sebeple, BGB. § 299 düzenlemesinin arkasında bulunan değerlendirme, gecikmiĢ ifa hallerinde de geçerlidir. Eğer alacaklı sözlü bir teklifin yapıldığı anda (daha önceden bir bildirim yapılmadan) geçici olarak katılma fiilini hemen gerçekleĢtirmek durumunda olmazsa, borçlunun temerrüdü devam eder, ancak katılım için uygun bir zaman geçtikten sonra sona erer593.
3) Alacaklının Tam Zamanında ĠĢtiraki Halinde Gecikmeden Doğan Zararlarda Temerrüdün Sona Ermemesi
Daha önce de izah edildiği gibi594, borçlunun sözlü teklifi, geciken ifadan
kaynaklanan zararları, alacaklıya yükleyebilmek için asla yeterli değildir. Alacaklıya katılım fiilini gerçekleĢtirebilmesi için gerekli olan süre verilmelidir. Ancak bu süre içerisinde alacaklının katılımı gerçekleĢmez ve kabulde temerrüde düĢerse, ifanın gecikmesinden dolayı ortaya çıkacak zararları karĢılaması daha yerinde olur. Bu
591
Alacaklı sözleĢmenin gereği gibi ifa edilmesi için, BGB. § 281 Abs. 1 gereği borçluya uygun bir süre verir. Bu sürede ifa yerine getirilmezse, alacaklı ifa yerine tazminat (Schadenersatz statt der Leistung) isteyebilir. Ġfa yerine tazminat talep edilmesi halinde, alacaklı daha önce ifa etmiĢ olduğu edimleri BGB. § 346, 348‟e göre geri isteyebilir (BGB. § 281 Abs. 5). Ancak sürenin geçmesinden sonra dahi, alacaklı ifanın yerine getirilmesinde ısrar edebilir. BGB. § 281 Abs 1‟ de öngörülen zararlar, yansıma zararlarını da (Folgeschäden) ihtiva etmektedir. Alacaklı ifa yerine tazminata ek olarak yaptığı masraflarının tazminini de talep edebilir (Ayrıntılı bilgi için bkz. BOZBEL).
592 WEISSGERBER, s. 59. 593 WEISSGERBER, s. 59. 594
durumda ancak alacaklının katılımı gerçekleĢtikten sonra, ifanın doğrudan yapılabileceği söylenebilir. Aranılacak borç örneğinde, alacaklı, edimi borçlunun yerleĢim yerinde (ikametgâhında) aramak ve edim konusunu da borçlunun ayağına gidip almakla yükümlüdür (BK. m. 73/III; TBK. m. 89). Bu amaçla borçlu, edim konusu Ģeyi alacaklının alabilmesi için, onu alacaklının emir ve tasarrufuna hazır bulundurmakla yükümlüdür. Alacaklı kabule hazır vaziyette, borçlunun huzurunda bulunduğu zaman, ifanın usulüne uygun olarak yapılması durumunda, ifa gerçekleĢmiĢ olur. Bu yüzden alacaklı, aranılacak borç söz konusu olması halinde, ifanın gecikmesinden dolayı doğacak zararları tazminle yükümlüdür. Ancak alacaklının iĢtirak fiilini gerçekleĢtirdikten sonra borçlunun, tamamlanması tabiî olarak daha uzun bir süreyi gerektirecek bir edim fiilini yapmak mecburiyetinde olması halinde, durum farklı bir görünüm arz eder. Ölçü alınarak dikilecek takım elbise örneğinin595 Ģu versiyonunda
bu tür problemler daha belirgin bir Ģekilde ortaya çıkmaktadır. 09.04.2010 tarihinde, memur (M), terzi (T) ile bir takım elbise dikimi hususunda bir eser sözleĢmesi akdetmiĢlerdir. SözleĢmede (M)‟nin ölçü aldırmak için 12.04.2010 tarihinde terzinin yanına gideceği belirtilmiĢtir. Elbisenin teslim tarihi ise, ölçü alındıktan üç hafta sonrası olarak kararlaĢtırılmıĢtır. SipariĢ veren 12.04.2010 tarihinde terzinin yanına geldiğinde terzi yerinde yoktur. Terzi ise, 02.05.2010 tarihinde sipariĢ veren kiĢiye ölçüsünü alma hususunda çağrıda bulunur. SipariĢ veren, bunun üzerine ilk olarak 16.05.2010 tarihinde terziye gelir. Terzi elbiseyi üç hafta sonra hazırlar ve teslim eder. SipariĢ veren, 18.05.2010 tarihinde katıldığı bir mülâkat sebebiyle, takım elbise kiralamak mecburiyetinde kalır. Böyle bir halde sipariĢ veren, yaptığı masrafları terziden talep edebilir mi?
Terzinin 02.05.2010 tarihinde alacaklının iĢtiraki olmadan elbiseyi dikemeyeceği bir gerçektir. Bu sebeple terzi, BGB. § 295, Satz 1, Alt. 2‟ye göre, alacaklının iĢtirakinin gerekli olduğu hallerde, icazet verildiği tarzda Ģifahi bir teklifte bulunmuĢtur. SipariĢ veren, iĢtirak fiilini hemen yerine getirmiĢ ve kabulde temerrüde düĢmemiĢ olsaydı, terzi (borçlu), alacaklıya takım elbisenin dikilmesi ve teslim edilmesine kadar olan süre içerisinde oluĢacak zararları tazmin etmekle yükümlü olurdu (en az 23.05.2010 tarihine kadar). Yukarıdaki örnekte sipariĢ veren, zamanında iĢtirak hareketini yerine getirmediğinden, terzi sözlü teklifi yaptıktan birkaç gün sonra temerrüde düĢmüĢtür. Borçlu temerrüdü ve kabulde temerrütle ilgili genel olarak kabul edilen kurallara göre,
595
borçlu temerrüdünün bu anda sona ermesi gerektiği söylenebilir. Çünkü borçlu temerrüdü ile kabulde temerrüt karĢılıklı olarak birbirlerini ortadan kaldırırlar. Borçlunun, kabulde temerrüdün gerçekleĢtiği andan itibaren, alacaklının temerrütten doğan zararlarından artık sorumlu olmaması gerekir. Bununla birlikte, alacaklının usulüne uygun olarak iĢtiraki halinde de, 18.05.2010 tarihinde zarara yol açan hadiseden önce borçlunun edim fiilini tamamlayamayacağı durumlar burada göz önünde tutulması gerekir596
.
Muacceliyetin, borçlunun lehine olacak Ģekilde belirlenmesinde, eserin tamamlanabilmesi için gerekli olan makûl bir süre dikkate alınmaktadır. Alacaklı bu süre içerisinde gecikme müeyyidelerini de ileri süremez. Aksine bu durum mefhumu muhalifinden temerrüdün sona ermesi için de etki yapmaktadır. Edim fiilî süresini ikinci kez alacaklının aleyhine olacak Ģekilde düzenlemek mazur görülemez. Bununla birlikte, alacaklının bir sözlü tekliften dolayı kabulde temerrüde düĢmesi sonucu, temerrüdün sona ermesi halinde, böyle bir durum söz konusu olur. Çünkü bu durumda borçlu, evvela ölçü alması için kendisine tanınan süreyi hiçbir Ģey yapmaksızın geçirmiĢ ve eğer alacaklı da katılım fiilini usulüne uygun bir Ģekilde yerine getirememiĢse, alacaklının aleyhine olacak Ģekilde onun iĢtirakini isteyerek, eserin üretilmesi için ilâve bir zaman kazanabilir. Kanaatimizce, yukarıda kısaca özetlenen bu görüĢ kabul edilemez. Borçlu temerrüdü bir eserin üretimi için makul bir sürenin geçmesiyle gerçekleĢebileceği gibi, alacaklının hazır hale getirilen eseri teslim almada temerrüde düĢmesi halinde de, temerrüt ancak o zaman sona erebilir597. Alacaklı hâlihazırda
önceden bir sözlü teklif yüzünden kabulde temerrüde düĢmüĢse, borçlu temerrüdü, borçlunun edim fiilini sağlamak için normal olarak ihtiyaç duyduğu süre tamamlandıktan sonra sona erebilir. Böylece, alacaklının, usulüne uygun olarak iĢtiraki halinde bile, uğrayacağı malvarlığı zararlarını karĢılamak mecburiyetinde olması önlenmiĢ olur. Bu sonuç borçlu temerrüdü ile kabulde temerrüt arasında genel olarak kabul edilen iliĢkiye ters düĢmez. Çünkü kabulde temerrüt, borçlunun, alacaklının davranıĢı sonucunda, yükümlülüğünü yerine getirerek borç iliĢkisini bitirme imkânı elinden alınarak ortaya çıkacak zararlardan kurtulması sonucunu doğurur. Alacaklının katılım fiilini yerine getirmemesinden dolayı meydana gelen zararlara, borçlunun katlanmaması gerekir. Buna karĢılık, geciken ifa, borçlunun ifada gecikmesine
596 WEISSGERBER, s. 60- 61. 597
dayanıyorsa, bu durumda borçlu için, alacaklının kabulde temerrüde düĢmesi yüzünden bir zarar ortaya çıkmamıĢtır598.
Genel kurallara göre, BGB. Art 254, Abs. 2‟de öngörülen tazmin yükümlülüğünün azaltılması kapsamına sadece alacaklının usulüne uygun olarak katılımı halinde önleyebileceği zararlar girer. Meselâ, yukarıdaki takım elbise olayında, alacaklı iĢtirak etmediği için ifayı geciktirmiĢtir. Ancak bu gecikme, alacaklının usulüne uygun bir Ģekilde iĢtirakinden sonra oluĢacak gecikme zararları için değildir.
C) Kanaatimiz
Temerrüdün sona ermesi, alacaklının aleyhine olarak ortaya çıkan gecikme zararlarından, borçlunun hangi ana kadar sorumlu olacağına bağlıdır. Kural olarak bu edim sonucunun gerçekleĢmesidir. Tazminat hukukunun genel ilkelerine göre, borçlunun tazmin yükümlülüğüne karĢın, alacaklının da zararı önleme veya azaltma yükümlülüğü vardır (BGB. § 254, Abs. 2). BGB. § 293‟e göre, alacaklının kabulde temerrüde düĢmesi neticesinde oluĢan gecikme zararlarının yalnızca alacaklı tarafından karĢılanması gerekir. Böylece borçlu sorumluluktan kurtulabilmektedir. Ancak, borçlu, sözlü bir teklifte bulunmak suretiyle, alacaklıyı kabulde temerrüde düĢürmesi halinde, onun zamanında iĢtiraki yoluyla da gerçekleĢebilecek zararlardan sorumludur. Yani, borçlu sözlü teklifte bulunduktan sonra alacaklı kabulde temerrüde düĢmüĢse, onun iĢtirakine rağmen zarar gerçekleĢirse, bundan borçlu sorumludur. Yani, yukarıda verilen takım elbise örneğinde, terzi, sipariĢ verenin ödediği kira bedelini tazmin etmekle yükümlüdür.
III. BÜTÜN TEMERRÜT HALLERĠ ĠÇĠN GEÇERLĠ OLAN SONUÇLAR ġimdiye kadar öncelikli olarak BK. m. 102/I‟ e (TBK. m. 118) göre (BGB. § 280 Abs. 1 ve 2), borçlunun gecikme zararlarının tazminine iliĢkin sorumluluğu izah edilmeye çalıĢıldı. Yukarıdaki açıklamalar BK. m. 102/I‟ e (BGB. § 287) göre, sorumluluğun arttırılması ve temerrüt faizinin ödenmesi bakımından da aynen geçerlidir.