Ġcra dairesine yapılan ödemeler sadece para ile olabilir. Ġcra müdürü çek ile yapılan ödemeyi kabul edemez. Teminat mektubu da ödeme yerine geçmez722. Ancak
uygulamada icra dairesine yapılan bir kısım ödemelerin çekle yapıldığı da vakidir723.
açıklanmasına rağmen memurun aksine iĢlemi yasaya aykırı olup, Ģikâyetin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi kararın gerekçesi ile hüküm fıkrasının çeliĢkili bulunması da usul hükümlerine uygun değildir” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları); PEKCANITEZ/ ATALAY/ SUNGURTEKĠN ÖZKAN/ ÖZEKES, s. 408; KURU/ ARSLAN/ YILMAZ, s. 349.
721 Hangi tarihteki rayicin esas alınacağı konusunda Y. 4. HD. 03.03.2003 tarih, 2002/11872 E. ve
2003/2050 sayılı kararı farklılık arz etmektedir. “Davacının asıl isteği de bu eĢyaların aynen verilmesine yöneliktir. Bu durumda aynen iade isteminin kabulü biçiminde verilecek hüküm ĠĠK.nun 24. maddesinde gösterilen infaz Ģekline göre, infazı olanaklıdır. Anılan madde de, misli eĢyalar aynen bulunamaz ise mahkeme kararında gösterilen değerleri, mahkeme kararında bir değer gösterilmemiĢse takip tarihindeki değerlerinin hüküm altına alınacağı düzenlenmiĢtir. Bu yasal düzenleme karĢısında davacının dava dilekçesinde göstermiĢ olduğu değerin bir bağlayıcılığının olmadığı daha açık biçimde ortaya çıkar. Ne var ki davacı, temyiz dilekçesinde bu isteminden vazgeçerek, ziynet eĢyasının dava tarihindeki değerinin hüküm altına alınması gerektiğini belirtmiĢtir. ġu haliyle davacı dilekçesindeki istemine sınırlama getirmiĢtir. Öyleyse davacının aynen iade kararı üzerine dava konusu misli eĢyaların (altın takıların) icra takip tarihindeki değerlerini alabilme olanağı varken, sadece dava dilekçesinde değer bildirmiĢ olması nedeniyle bunun altındaki bir değere göre karar verilmesi hakkaniyete de uygun düĢmez. Ancak, davacı temyiz dilekçesinde eĢyaların dava tarihindeki değerlerini faiziyle istediği anlaĢıldığından, bilirkiĢi tarafından belirlenen dava tarihindeki değerler esas alınmak suretiyle hüküm kurulmalıdır. Mahkemece bu yön üzerinde durulmadan yazılı Ģekilde karar verilmiĢ olması bozmayı gerektirmiĢtir (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları).
722
Ġcra müdürlüğüne çekle yapılan ödemenin temerrüdü sona erdirip erdirmeyeceği konusunda Alman doktrininde de çeĢitli tartıĢmalar söz konusudur. Ġcra müdürü, kural olarak ifa amacıyla edimi, alacaklının açık bir talimatı olmadan kabul edemez. Ancak çekle ödemenin yaygın olmasından dolayı icra müdürü borçlunun Ģahsî ve takas çeklerini kabul etmekte yetkilidir. Ġcra müdürü kural olarak bu çeki evvela bankadan tahsil eder ve bu meblağı da icra kasasına alacak olarak kaydeder. Müteakiben de bu meblağ alacaklıya havale edilir veya nakit olarak elden teslim edilir724
.
Borcun ifası, alacaklı hesabına alacak kaydedilmek suretiyle veya alacaklıya elden nakit olarak ödenmek suretiyle gerçekleĢtirilir. Çek verilmesi ifa amacıyla edim olduğundan ifa her halükârda ifa edilen konudan dolayı tatmin edilmesini Ģart koĢar. Bu sebeple icra müdürünün çeki kabul ederek alacaklının temsilcisi mi yoksa bir kamu erkini ifa eden bir personeli mi olarak hareket etmesi bir rol oynamaz. Netice itibariyle borçlu temerrüdü paranın alacaklıya teslim edilmesiyle sona erebilir. Yani alacaklının hesabına alacak kaydı olarak yazılması veya nakit olarak ödenmesiyle sona erer725.
Çekin icra müdürüne verilmesi temerrüdü henüz sona erdirmez726.
723 Bu sebeple, Adalet Bakanlığı TeftiĢ Kurulu BaĢkanlığının internet sayfasında yayımladığı icra
önerilerinde; “Bir kısım ödemelerin çekle yapıldığı tespit ve ifade olunmuĢtur. Her ne kadar iĢ yoğunluğu nedeniyle bu uygulamanın sürdürüldüğü anlaĢılmıĢ ise de; Hukuk ĠĢleri Genel Müdürlüğünün 21/01/1986 gün ve 2125 sayılı Mütalâa‟larında belirtildiği gibi, Ġcra ve Ġflâs Kanunu ile Yönetmeliği‟nde; icra takibi sebebiyle borçlu tarafından icra dairesine yatırılan veya mahcuz malların satılmasından elde edilen paranın alacaklıya nakit olarak ödenmesi benimsenmiĢ olup, çekle ödeme esasına yer verilmemesi, çekle ödeme usulünün kabul edilmesi halinde, icra müdürünün hesabın bulunduğu bankaya gidip para alması ve daireye gelip alacaklıya reddiyat makbuzu karĢılığında para ödemesi için geçecek zamanın icra müdürü yönünden kısaltılması suretiyle bir yarar sağlayacağı muhakkak ise de, kasa hesabı yönetiminde yardımcı defterlerin tutulmayıĢı da göz önünde bulundurularak, icra müdürü tarafından alacaklıya verilen çekin aynı gün ilgili bankadan tahsil edilmemesi, baĢkasına ciro edilmesi, çekin kaybedilmesi hallerinde bankadaki hesapla kasa defterindeki bakiyenin birbirini tutmasını önleyeceği ve çeĢitli nizaların çıkmasına sebebiyet vereceği cihetle sakıncasının yararından daha çok olacağı nazara alınarak bu uygulamanın yöntem haline getirilmemesi, ödemelerin reddiyat karĢılığı nakden yapılmasına özen gösterilmesi” gerektiği belirtilmektedir (http://teftis.adalet.gov.tr/liste/14.html#a15).
724 WEISSGERBER, s. 93.
725 Münchener Kommentar ZPO/ ARNOLD, § 754, N. 53. 726
§ 10. ĠFA GERÇEKLEġMEKSĠZĠN EDĠMĠN TESLĠM ALINMASI YOLUYLA TEMERRÜDÜN SONA ERMESĠ
Edim, kural olarak ifa amacına yönelik, bilinçli bir davranıĢtır. Bu sebeple, ifa amacı boĢa çıkmıĢ olan bir edim, elde tutulabilecek kalıcı bir edim olamaz. Böylesine amaçsız bir edim sebepsiz zenginleĢme hükümlerine göre geriye döndürülebilir. Çünkü sebepsiz zenginleĢmeye yol açmıĢ olan edimler ifa yerini tutamazlar. Ancak ifa amacına baĢarılı bir Ģekilde ulaĢmıĢ edim kalıcı sayılır ve sebepsiz zenginleĢme hükümlerinden istifade edemez. Böylesine sağlıklı bir edim ancak “sözleĢmeden dönme” iĢlemine bağlı olarak geriye döndürülebilir727.
BGB. § 362. Abs. 1 anlamında728 borç ifa edilmeden, alacaklının edim konusu
üzerindeki hukukî pozisyonunu meselâ, para üzerindeki mülkiyeti veya teslim edilecek mal üzerindeki mülkiyeti kazandığı farklı durumlar vardır729.
Alacaklının edimin ifa edilmemesinden dolayı edim konusunu kâr getirecek bir Ģekilde kullanamaması meselâ alınan parayla bir hisse senedi yatırımı yapamaması veya teslim alınan malı kârlı bir Ģekilde satamaması halinde bu durum uygulamada bir önem arz eder. Burada borçlunun mahrum kalınan kârı gecikmeden doğan zararın bir parçası olarak ikame etmek mecburiyetinde olup olmayacağı temerrüdün sona ermesine bağlıdır. Bu hususlara girilmeden önce edimin temin edilmesine rağmen, ifanın hangi durumlarda ve hangi sebepten yerine getirilmediğinin açıklanması gerekir.
727 SözleĢmeden dönme hususunda ayrıntılı bilgi için bkz. SEROZAN, SözleĢmeden Dönme ve BUZ,
Borçlunun Temerrüdünde SözleĢmeden Dönme; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 10.
728 “Ġfa yoluyla borcun sona ermesi” baĢlığını taĢıyan BGB. § 362/I‟e göre, “Alacaklıya borçlanılan
edim yerine getirildiği takdirde, borç ilişkisi sona erer“.
(BGB. § 362/ I: Erlöschen durch Leistung: (1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird).
729
Ġfa teĢkil eden hukukî muamele çok zaman bir tasarrufî muamele karakteri taĢır ve ifayı teĢkil eden tasarrufî muamelenin muteberliği için borçlunun fiil ehliyeti yetmez ayrıca tasarruf yetkisinin de bulunması gerekir. Bir malın mülkiyetinin nakli borcunun ifasında, alacağın temlikinde durum böyledir. Borçlunun tasarruf yetkisinin bulunmaması, ya tasarruf edeceği hakka sahip olmamasından veya kendine ait hakka kendine ait hakta tasarruf yetkisinin tahdit edilmiĢ olmasından ileri gelir. Kendisine emanet olarak bırakılan veya çaldığı malı satan kimse, bu satıĢtan doğan mülkiyeti nakil borcu ifa edemez. Çünkü mülkiyet hakkına sahip değildir. Buna mukabil iflâs eden bir borçlu maliki olduğu fakat iflâs masasına giren bir malın mülkiyetinde tasarruf yetkisi tahdit edilmiĢ (ĠĠK. m. 191/1) bulunduğu için tasarruf edemez OĞUZMAN/ ÖZ, s. 202.
I. UYGULAMADA KARġILAġILAN DURUMLAR