ĠSLÂM HUKUKUNDA

Temerrüt, Arapça asıllı bir kelime olup, “ inat etmek, haddi aĢmak, kibirlenmek, direnmek, bir konuda tecrübe sahibi olmak, onu sıkılmadan rahatlıkla yapacak hale gelmek” anlamlarında kullanılır. Temerrüt kelimesi, Arapçada, Türk hukukunda ve bu hukukun kaynağını teĢkil eden diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi bir terim ve anlamda kullanılmamaktadır. Hatta Ġslâm hukuk literatüründe yer almadığını da ifade edebiliriz. Ġslâm hukukuna iliĢkin eserlerde zaman zaman rastlanan temerrüt kelimesi sözlük anlamında veya hâkimin, mahkemeye davet emrine uymama anlamında kullanılmıĢtır. 22 Haziran 1879 tarihli Osmanlı Usûl-i Muhâkeme-i Hukûkiyye Kanununun 141 vd. maddelerinde de temerrüt, mazereti olmaksızın mahkemeye gelmemek anlamında kullanılmıĢtır143

. Yine temerrüt kelimesi telâffuz edilmeksizin 1 Mayıs 1860 tarihli Ticaret Kanunu Zeyli‟nin 91- 102. maddeleri temerrütle ilgili düzenlemeler yapmakta ve özel hukuk alanında yapılan ilk kanun olan 22 Aralık 1869

olsun, ister borcun ifası sırasında olsun, taraflardan birinin dürüstlükle bağdaĢmayan hareketi dikkate alınırdı. DĠ MARZO, s. 106; KOSCHAKER, s. 201; KAYAK, s. 61.

Hukukî iliĢkide iyiniyetin dikkate alınması praetor‟un getirdiği çok önemli bir yenilikti. Çünkü taraflar aralarında bir anlaĢma yaptıkları zaman anlaĢmaya iliĢkin her türlü teferruatı tespit edemezler. Buna imkân da yoktur. Bazı Ģeyler borçludan iyiniyet icabı istenir. Örneğin, satın alınan malın gerektiği Ģekilde paketlenmesi gibi. TAHĠROĞLU/ ERDOĞMUġ, s. 36; DĠ MARZO, s. 106; KOSCHAKER, s. 201; KAYAK, s. 61.

140 _{ÖNEN, s. 14; DĠ MARZO, s. 369; KOSCHAKER, s. 201.}

141 _{KOSCHAKER, s. 201; BERKĠ, Borçların Kaynakları, s. 173; ÖNEN, s. 14; DĠ MARZO, s. 369.} 142 _{ÖNEN, s. 15; DĠ MARZO, s. 370.}

143

tarihli Ticaret-i Berriyye Kanunun 62. maddesinde nakliyecilerin temerrüdünden bahsedilmektedir144_{. Nihayet, 22 Haziran 1879 tarihli Osmanlı Usûl-i Muhâkeme-i}

Hukûkiyye Kanununun 106 ila 112. maddeleri, bugünkü hukukumuza yakın bir üslupla temerrüt konusunu ele almıĢtır145_.

Arapça ve Türkçe Ġslâm hukuk kaynaklarında, borcun vâdesinde ödenmemesi durumu için çoğunlukla “matl” ve “mümâtale” kelimeleri kullanılır146_{. Mümâtale, borcu,}

borcun vâdesini, bugün yarın diye uzatıp ertelemek anlamına gelen bir kavramdır. Böyle hareket eden yani, borcunu ödemeye gücü yettiği halde erteleyip duran kimseye (borçluya) “medyün-i mümatil” denir147_.

Ġslâm hukukunda temerrüdün varlığı için borcun muaccel olması, borcun ifasının mümkün olması ve borçlunun ödeme gücüne sahip olması gerekmektedir. Alacaklının alacağını talep hakkına sahip olma ânı borcun muaccel olduğu ândır. ĠĢte alacaklının bu hakka sahip olduğu andan itibaren ifanın gecikmesinden ve diğer Ģartların tamam olmasıyla birlikte de temerrütten söz edilebilir. Ġslâm hukukunda satım akdinde, aksine bir durum kararlaĢtırılmamıĢsa, akitle birlikte satılan malın (mebî) ve satıĢ parasının (semen) teslim edilmesi gerekir. Hanefi ve Maliki mezheplerine göre önce müĢteri parayı ödemek ve bunu müteakiben de satıcı malı teslim etmek durumundadır148_{. Ġslâm}

hukukunda vâde ve taksitle satıĢ caizdir. Ancak paranın tecil ve taksitinde sürenin belli olması zorunludur149_{. Deyn (birisinin alacaklıya olan borcu) olarak hem satılan malın}

hem de paranın vâdeye bağlanması caiz değildir150_{. Para borcunun, akit anında veya}

akitten sonra tarafların rızası ile belirli bir vâdeye ertelenmesi ise caizdir151_{. Eğer vâde}

“bir ay sonra” “bir sene sonra” gibi bir müddet tayin edilmek suretiyle tespit edilmiĢse, satıcı bir süre satılan malı teslimden kaçındığı takdirde bu müddet, malın teslim edildiği tarihten itibaren baĢlar152_{. Fiilî teslim de Ģart olmayıp, önemli olan satıcının teslime hazır}

144

BAYINDIR, Muhakeme, s. 45. YARAN, s. 62.

145 _{YARAN, s. 62.}

146 _{Borcu geciktirmek olarak tercüme edilebilen “matl” kelimesinin aslı Arapça‟da “uzatmak” anlamına}

gelen “med” sözcüğüdür. EL-MENÎ, s. 246.

147

BĠLMEN, VII/ 269; ATAR, s. 60.

148 _{Mecelle, m. 262. ÖZTÜRK, s. 184); KARAMAN, Ġslâm Hukuku, s. 541; CĠN/ AKGÜNDÜZ, s.}

219. ġafii ve Hanbelî mezheplerine göre önce satıcı malı, sonrada alıcı parayı teslim eder.

149 _{CĠN/ AKGÜNDÜZ, s. 221; Mecelle, m. 245- 246.} 150

KARAMAN, Vâde Farkı, s. 23.

151 _{Mecelle, m. 250.}

olduğunu karĢı tarafa bildirmesidir. Bu andan itibaren müddet hesap edilir153_{. ĠĢ ve kira}

akitlerini ifade eden “icare” akdinde ise borcun ne zaman ifa edileceği serbestçe kararlaĢtırılabilir. ĠĢ borcu veya kiralananı teslim borcu kararlaĢtırılan vâdeden itibaren muaccel olur154_.

Ġslâm hukukunda borcun ifası mümkün olduğu sürece ifa talep edilebilir ve ifa yerine getirilmeyince de temerrütten söz edilebilir155_{. Ancak ifa mümkün değilse, artık}

temerrütten bahsedilemez. Satım akdinde mal, alıcıya teslim edilinceye kadar meydana gelecek zarar ve hasardan satıcı sorumludur156_{. Dolayısıyla mal henüz alıcı tarafından}

teslim alınmadan satıcı nezdinde veya tarafların ortak kararı ile üçüncü bir Ģahsa teslim edilmiĢ olması halinde bu üçüncü Ģahıs nezdinde telef olsa, artık alıcının aynen ifayı talep etme imkânı olmayacağı için satıcının temerrüdü de söz konusu olmaz157_.

Borçlunun ifayı yerine getirecek malî gücünün bulunması ve yapma borçlarında da beden sağlığının yerinde olması gerekmektedir. Ġslâm hukukunda hiçbir malı olmadığı kesin olarak bilinen borçlu hakkında herhangi bir iĢlem yapılmaz158. Kurân-ı

Kerimde yoksul borçlulara süre tanınması emredilmektedir159_{. Ġslâm öncesi dönemde}

aynı durumdaki borçluların hür olmalarına rağmen satılarak alacağın tahsili yoluna gidildiği dikkate alınırsa bunun ne kadar büyük bir geliĢme olduğu daha kolay anlaĢılır. Ödeme gücüne sahip olmayan borçluya hâkim süre tanır veya duruma göre borcun ödenmesini takside bağlar160_.

Ġslâm hukukuna göre temerrüdün meydana gelebilmesi için alacaklının edimi kabule hazır bulunması da mecburidir. Alacaklının tayin (seçim) muhayyerliği161

bulunan bir satım akdinde bu hakkını kullanmadığı için ifa gerçekleĢemiyorsa diğer

153

BĠLMEN, VI/ 41- 42.

154 _{YARAN, s. 102.}

155 _{KAHRAMAN, (http://www.cumhuriyet.edu.tr/edergi/makale/281.pdf); YARAN, s. 63.} 156

CĠN/ AKGÜNDÜZ, s. 219; AYBAKAN, s. 56; Mecelle, m. 293- 297.

157 _{BĠLMEN, VI/ 53; YARAN, s. 105.} 158 _{YARAN, s. 107; ATAR, s. 65.}

159 _{“Ve şayet borçlu sıkıntıda ise, o halde bir kolaylığa intizar (borçlu borcunu verebilecek bir duruma}

gelinceye kadar mühlet vermek); bununla beraber tasadduk etmeniz (sadakada bulunma) hakkınızda daha hayırlıdır” Bakara Süresi, 280. Ayet. YAZIR, s. 46.

160 _{YARAN, s. 102; ATAR, s. 183.}

161 _{Tayin muhayyerliği (Hıyar-ı Tayin), kıyemi mallardan (misli olmayan mal) iki ya da üç Ģeyin}

kıymetleri ayrı ayrı açıklanarak, alıcıya bunlardan dilediğini almak yahut satıcıya dilediğini satmak üzere muhayyerlik hakkı tanınmasına denir. CĠN/ AKGÜNDÜZ, s. 188.

Ģartlar bulunsa bile, borçlu temerrüdüne yol açmaz. Ecir-i müĢterek162 _{ile yapılan icare}

(kira) akdinde meselâ bir terzi ile elbise dikmesi için yapılan akitte, alacaklı kumaĢı teslim etmediği takdirde elbisenin dikilmesi mümkün olamamaktadır. Bu halde alacaklı terzinin temerrüde düĢtüğü iddiasında bulunamaz163_.

Muayyen mal borçlarında, temerrüdün meydana gelmesiyle birlikte kazadan dolayı sorumluluk borçluya geçer. Alacaklı her zaman ifayı talep etme hakkına sahiptir. Ancak, alacaklı geciken ifa dolayısıyla ayrıca bir zarara uğramıĢsa, sadece borcun ifası onu tatmin etmez. Üstelik borçlu ifayı geciktirmekle genelde bir menfaat temin etmiĢ olur. Burada kusursuz tarafın zararının karĢı tarafça tazmini Ġslâm hukukçuları arasında ihtilâflı bir konudur. Bir kısım Ġslâm hukukçuları temerrüde düĢen borçlunun tazminat ödemesi gerektiğini haklı bulurken164 _{bir kısmı da bu fikre karĢı çıkmaktadır}165_.

Tazminat ödenmesi gerektiği yönünde görüĢ bildiren yazarlar da aksi kanaatte olanlarda bazı ayet ve hadisleri yorumlamak suretiyle bu görüĢe varmıĢlardır. Bu konuda delil olarak ileri sürülen ayetler, akitlerin yerine getirilmesini166_{, emanete riayet edilmesini}167_,

adaletten ayrılmamayı emreden168 _{veya bu gibi davranıĢları öven, batıl yollarla}

insanların malını yemeyi yasaklayan169, zulmü kötüleyen170 _{ayetlerdir. Bu ayetlerden}

hareketle, temerrüt dolayısıyla alacaklının zarara uğradığı, adaletin bu zararın tazmin edilmesini gerektirdiği söylenebilir. Temerrüt tazminatına karĢı çıkanların delilleri de iki maddede özetlenebilir. Bunlardan ilki borçlunun ifaya hapis vs. yollarla zorlanması sebebiyle temerrüde iliĢkin bir zarar meydana gelmeyeceği görüĢüdür; ikincisi ise, temerrüt tazminatının faiz ve faize hile olarak görülmesidir171_.

162 _{Günümüzde iĢçi ve memurları karĢılayacak mahiyette bulunan ve kısaca ücretli diye tarif edilebilen}

tarafa ecir, iĢveren tarafına müstecir denmektedir. Ücretli olarak tarif ettiğimiz ecir iki kısma ayrılmaktadır. Birincisi serbest iĢçi ve esnaf diye tabir edebileceğimiz “ecir-i müĢterektir” ki iĢverenden baĢkasına çalıĢma kaydı bulunmayan ecir diye tarif edilir. Bir diğeri “ecir-i has” dır ki, sadece iĢverenine çalıĢmak üzere tutulan ecir diye tabir edilir. Aylıklı hizmetkâr gibi. CĠN/ AKGÜNDÜZ, s. 234.

163 _{YARAN, s. 110; AYBAKAN, s. 201.}

164 _{AKMAN, s. 34; BARDAKOĞLU, s. 208; ATAR, s. 80.}

165 _{BAYINDIR, Ticaret, s. 290- 291; KARAMAN, Ġslâm Hukuku, s. 430.}

166 _{Bakara Suresi, 377. Ayet; Maide Suresi, 1. Ayet; Müminin Suresi, 8. Ayet; Mearic Suresi, 32. Ayet.} 167

Nisa Suresi, 58. Ayet.

168 _{Nisa Suresi, 58. Ayet; Nahl Suresi, 90. Ayet.} 169 _{Bakara Suresi, 188. Ayet.}

170 _{Furkan Suresi, 19. Ayet.} 171

Ġslâm hukukunda temerrüde düĢen borçlunun cezalandırılmasına da müsaade edilmiĢtir. Temerrüt halindeki borçluya karĢı yapılacak uygulama bazen sadece malvarlığı ile sınırlı kalabilmekte bazı hallerde de onun hapsedilmesi, hacir altına alınması, seyahatten men edilmesi ve hatta para cezasına mahkûm edilmesi Ģeklinde de olabilmektedir172

.