D) Konu Hakkındaki Kanaatimiz
III. ÇEġĠTLERĠ
Temerrüt hukuk sistemimizde alacaklı ve borçlu temerrüdü olmak üzere iki ana baĢlıkta incelenmektedir. Muaccel borcun zamanında ifa edilmemesi alacaklı veya borçludan birisinin fiilinden kaynaklanabilir. ġayet alacaklının fiilinden ileri gelmiĢse alacaklı temerrüdünden; borçlunun fiilinden kaynaklanmıĢsa borçlu temerrüdünden söz etmek mümkündür.
Borçlar hukukundaki pek çok kurumda olduğu gibi, alacaklının temerrüdü de (Glaubigerverzug, mora creditoris), tarihî kökeni itibariyle, Roma hukukuna
69 BECKER, Art. 97 (BK. m. 96), N. 7; OSER/ SCHÖNENBERGER, Art. 74, N. 1; Von TUHR/
ESCHER, s. 135; TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 470; FEYZĠOĞLU, s. 192; AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 3.
70 BOVAY, s. 803-804.
71 TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 911; AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 5. 72 OĞUZMAN/ ÖZ, s. 339.
73
ÖNEN, s. 36; AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 6; Yargıtay‟da 16.06.2004 tarih, 2004/19- 357 E. ve 2004/ 360 K. sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında temerrüdü “Borçlunun ifa etmekten kaçınamayacağı muaccel edimi zamanında yerine getirmeyerek ifada gecikmesi ve borcun ifasının hala mümkün bulunması durumunda belirli şartlara bağlı olarak gerçekleşen bir sorumluluk nedenidir” Ģeklinde tanımlamıĢtır. (Sinerji Mevzuat, Ġçtihat ve Ġcra Programları).
dayanmaktadır. Alacaklının temerrüdünün tanımı, Roma hukuku ve modern hukuk bakımından farklılık arz etmektedir. Bu tanımlardaki farkı sadece kusur noktasına indirgemek mümkündür. Roma hukukunda alacaklının temerrüdü için kusur Ģart iken, günümüz hukuk sistemlerinde kusur Ģartı genellikle aranmamaktadır74.
Buna göre Roma Hukukunda alacaklının temerrüdünü aĢağıdaki Ģekilde tanımlamak mümkündür:
Borçlunun, borcun ifası için gerekli olan her şeyi yapmasına rağmen, alacaklının, kusurlu olarak, kendisine uygun bir şekilde teklif edilen ifayı kabul etmemesi ya da borcun ifası için gerekli olan durumlarda işbirliğinden kaçınması sebebiyle, ifanın gerçekleşmemesi ya da gecikmesi halidir75. Günümüz hukuk
sisteminde yapılan tanımlamalarda, bu tanımın unsurlarından sadece kusur Ģartı fazladır76.
Alacaklının temerrüdü hususunda Avrupa hukuk sistemlerini üçe ayırmak mümkündür. Bunlardan ilki alacaklı temerrüdünü kurumsal olarak düzenleyen hukuk sistemleridir. Bu grubun içinde model teĢkil eden Alman Medenî Kanunu ve onu izleyen Ġtalyan, Yunan, Portekiz ve Hollanda‟nın Medenî Kanunları sayılabilir. Ġkinci grup olarak, Fransız ve Ġspanyol Medenî Kanunları gibi, alacaklı temerrüdüne iliĢkin sistematik bir düzenleme içermeyen kanunlar yer alır. Nihayet, son grup, Ġngiltere‟nin baĢı çektiği Avrupa hukuk sistemleridir. Bunlar, sadece bu konuda değil, genel olarak geniĢ bir kavramlaĢtırmadan yoksundurlar. Gerçekten de, Common Law‟ da bir kurum olarak, mora kavramı bilinmemekteydi. Ġngiliz hukuk dilinde “to demur”, Fransızcadan (temerrüt: demeure) geliĢtirilmiĢtir. Ancak bu kelime daha çok “usulî itiraz imkânı” anlamında kullanılmıĢtır77
.
Alacaklı temerrüdü, Borçlar Kanununun (alacaklının temerrüdü üst baĢlığında), 90. maddesinde (TBK. m. 106) “Yapılacak veya verilecek şey usulü dairesinde kendisine arz olunan alacaklı muhik bir sebep olmaksızın onu reddeder veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için tekaddümen kendi tarafından yapılması lâzım gelen
74 ÜÇER, s. 22. 75
ELGĠN, s. 12- 13; EREN, s. 968; AKINCI, Borçlar, s. 215; PALANT/ HEINRICHS, § 293, N. 1a; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 142; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 837.
76 HAUSMANINGER/ SELB, s. 398; DĠ MARZO, s. 368; ÜÇER, s.12; PALANT/ HEINRICHS, §
293, N. 1 a.
77
muameleleri icradan imtina eder ise, mütemerrit addolunur” Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Bu hükümden de anlaĢılacağı üzere, “alacaklı temerrüdünü, borçlu tarafından edime uygun olarak arz edilen fiilî veya sözlü ifa teklifini haksız yere geri çevirme veya böyle bir edimin gerçekleştirilebilmesi için kendisinin yapması gereken hazırlık fiillerini yapmamadır” Ģeklinde tanımlayabiliriz78
.
Alacaklı temerrüdünde ifa olayının tamamlanıp sonuçlandırılmasında bir gecikme söz konusudur. Ancak, bu gecikmeye borçlu değil, alacaklı sebep olmaktadır. Burada, alacaklı, ifayı kabulden kaçındığı için, doktrinde, alacaklı temerrüdüyle aynı anlamda kullanılmak üzere “kabulde temerrüt (Annahmeverzug)” Ģeklinde de ifade edilmektedir79. Kabulde temerrüt, ancak ifanın alacaklı tarafından kabulünün mecburî ve
mümkün olduğu hallerde söz konusu olur. Ġfanın kabulünün mecburî olması, ifanın ancak alacaklının katılımıyla tamamlanması anlamına gelir80. Buna karĢılık, ifaya
alacaklının katılımının gerekli olmadığı, alacaklı tarafından yapılacak herhangi bir fiile ihtiyaç bulunmaksızın ifa edilebilen borçlarda, alacaklı temerrüdü söz konusu olmaz81.
Borç iliĢkisi, alacaklıya, borçludan, borçlanılan edimi talep etme hakkı verirken, borçluya da, edimi ifa yükümlülüğü yükler. Alacak, alacaklıya bir hak olarak tanındığı için, bunu talep edip etmeme yetkisi de ona verilmiĢtir. Bu sebeple alacaklı kendisine sunulan edimi kabul etmek mecburiyetinde değildir. Bu bakımdan, hukuk düzeni alacaklıya ifayı kabul hususunda teknik anlamda bir yükümlülük, bir borç yüklememiĢtir. Buna karĢılık borçlu borçlandığı edimi tam ve gereği gibi yerine getirmek mecburiyetindedir. Zira ifa ile borçlu, borçtan kurtulur, borcu sona erer. ĠĢte
78 Y. 15. HD. 07.06.1984 tarih, 1984/ 1616 E. ve 1984/2006 sayılı kararına göre: “BK. nun 90. madde
hükmüne göre karşılıklı yükümlülükleri içeren sözleşmelerde borçlunun borcunu ifa edebilmesi için eğer alacaklı kendi tarafından öncelikle yapılması gereken işlemleri icradan kaçınırsa, mütemerrit sayılacağı kabul edilmiştir. Yukarıdan beri açıklandığı üzere davalı banka kendisi tarafından yapılması kararlaştırılan yeraltı engellerini giderme borcunu yerine getirmemiştir. Kaldı ki işverenin hazırlayıcı eylemlere katılması gerektiği halde önceden onları yapmaktan kaçınmakla beraber sözleşmeyi fesih yoluna gitmesi, dürüstlük kuralları ile de bağdaşamaz” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları); KOÇ, s. 48; AKINCI, Temerrüt, s. 100; YALMAN, Alacaklının Temerrüdü, s. 31- 32; EREN, s. 968; SEROZAN, ifa engelleri, s. 142; PALANT/ HEINRICHS, § 293, N. 1; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 280; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 837; GUHL/ MERZ/ KOLLER, § 33, I; ERZURUMLUOĞLU, s. 134- 135; TURAN, s. 31; FIKENTSCHER/ HEINEMANN, § 45, I, s. 249.
79 BECKER, Art. 91- 96. maddeler hakkında ön açıklamalar, N. 2; PALANT/ HEINRICHS, § 293, N.
1; EREN, s. 969; FIKENTSCHER/ HEINEMANN, § 45, I, s. 248; Von TUHR, s. 533; FEYZĠOĞLU, s. 118; Ancak, bu tabir, alacaklının kabulden önceye iliĢkin bazı davranıĢlarıyla, borçlunun ifa teklifini önlemesinin, alacaklı temerrüdü oluĢturması bakımından yetersiz kalmaktadır (OĞUZMAN/ ÖZ, s. 280, dn. 344).
80 EREN, s. 969; FEYZĠOĞLU, s. 118; ERZURUMLUOĞLU, s. 135. 81
kanun koyucu taraflar arasındaki bu uyuĢmazlığı sona erdirmek amacıyla, alacaklıya bir “külfet (Obliegenheit)” yüklemiĢtir. Bu, ifaya katılma külfetidir82. Ġfaya katılma külfeti,
hukukî bir yükümlülük, bir borç olmadığı için, alacaklı buna uymadığı, ihlâl ettiği zaman, alacak hakkını kaybetmez. Bunun gibi, söz konusu yükümlülüğün ihlâli bir hak ihlâli de olmadığından, borçluya tazminat ödemek zorunda da kalmaz. Ancak, ifayı kabulden kaçınan alacaklı, her Ģeyden önce borçlu temerrüdüne baĢvuramaz. Zira kendisi temerrüt halindeyken, borçlunun temerrüdü söz konusu olamaz. Çünkü aynı anda her iki tarafta temerrüt halinde olmaz. Ayrıca kanun böyle bir halde alacaklı aleyhine bazı sonuçlar öngörmüĢtür. Gerçekten, alacaklı temerrüdü karĢısında borçlu, borçlanılan edim, Ģeye iliĢkin bir edimse, bunu bir yere tevdi edebileceği gibi, tevdiye elveriĢli olmayan Ģeyi bizzat satar veya Ģeye iliĢkin edimler dıĢındaki edimlerde sözleĢmeden dönebilir. Ayrıca kanun, borçlu lehine, borçlunun sorumluluğunun hafiflemesi, hasarın alacaklıya geçmesi, alacaklının ödemezlik def‟i ileri sürmesinin engellenmesi83 ve nihayet alacaklıya yapılan masrafları ödeme yükümlülüğü gibi bazı
kolaylıklarda getirmiĢtir84.
BK. m. 90 (TBK. m. 106) emredici değil, düzenleyici bir hüküm niteliğindedir. Bu sebeple, taraflar, alacaklı temerrüdünün Ģartlarını değiĢtirebilirler, hüküm ve sonuçlarını sınırlayıp, ortadan kaldırabilirler85.