ALMAN HUKUKUNDA

Alman hukukunda, borçlu temerrüdünün sona ermesi için geçerli olan kıstaslar, borçlunun temerrüde düĢmesinin önlenmesi için geçerli olan kıstaslardan farklıdır. Bu hukuk sistemine göre temerrüdün oluĢması için BGB. § 280 Abs. 1, Satz 2 ve § 286 Abs. 4, “borçlu davranıĢı” nı esas alırken, temerrüdün sona ermesi, sorumluluğu oluĢturan “illiyet bağı ilkeleri”ne göre değerlendirilir. Bütün temerrüt sonuçları, borçlunun edimi zamanında ifa etmesiyle birlikte, alacaklının menfaatinin karĢılanması ve zararının ikame edilmesi amacına hizmet eder. Bu sebeple temerrüdün sona ermesinde, alacaklının, temerrüt sebebiyle ortaya çıkan zararlarının hangi ana kadar tazmin edilmesi gerektiğinin belirlenmesi, ana ilke olarak kabul edilmektedir. Kural olarak bu durum borç ifa edilinceye kadar söz konusu olur176_.

Avrupa Birliği Parlamentosu ve Avrupa Birliği Konseyi tarafından 29.07.1999 tarihinde “Ödemelerde Temerrüt Direktifi (Zahlungsverzugsrichtlinie)” hakkında ortak görüĢ kabul edilmiĢ ve 28.08.2000 tarihinde de Avrupa Birliği Komisyonu tarafından

176

Avrupa Parlamentosuna bu ortak görüĢün değiĢtirilmeden kabul edildiği bildirilmiĢtir. Direktif henüz kabul edilip yürürlüğe girmeden Almanya‟da “Muaccel Ödemelerin Hazırlanması Kanunu (Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen) 30.03.2000 tarihinde kabul edilmiĢ ve 01.05.2000 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir. Bu Kanun ile diğer bazı hükümler yanında, Alman Medenî Kanununda borçlu temerrüdünün Ģartlarını düzenleyen 284. maddesi ve temerrüt faiz oranını belirleyen 288. maddesi değiĢtirilmiĢtir177

. DeğiĢiklikten önceki “Borçlunun Temerrüdü” baĢlığını taĢıyan ve Borçlar Kanununun 101. maddesine (TBK. m. 117) denk düĢen BGB‟nin eski 284. madde 1 ve 2. fıkrası uyarınca178 _{borçlu temerrüdünün Ģartları Ģunlardır:}

Her Ģeyden önce muaccel ve geçerli bir alacak olmalıdır. Ġkinci olarak alacaklının borcun ifasına yönelik ihtarda bulunmuĢ olması gereklidir. Ġhtar ciddi bir ifa talebi Ģeklinde yapılmalıdır. Bir kereye mahsus olmak üzere bir fatura göndermek ihtar için yeterli kabul edilmemektedir. Ancak taraflar belirli bir ifa günü belirlemiĢlerse ve bu günde ifada bulunulmamıĢsa, artık alacaklının ihtarda bulunmasına gerek kalmaksızın, borçlu temerrüde düĢer (BGB. § 284, Abs. 2). Alman hukukunda borçlu temerrüdü için son Ģart ise, borçlunun kusurunun bulunmasıdır (BGB. § 285)179_.

Temerrüt faizi baĢlıklı BGB. a. F. § 288‟ e göre ise, temerrüt faiz oranı yıllık % 4 idi. Ticarî iĢlerde bu oran Alman Ticaret Kanunu (HGB.) § 352 uyarınca yıllık % 5 olarak düzenlenmiĢti180_.

01.05.2000 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yapılan yeni düzenleme ile BGB. § 284‟e bir 3. fıkra eklendi181_{: Buna göre; “ Birinci ve ikinci fıkralardan}

177 _{SCHMIDT-RÄNTSCH/ MAIFELD/ MEIER- GORING/ ROCKEN, s. 207 vd.; ALP, s. 417.} 178 _{BGB. a.F. § 284: (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem}

Eintritte der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung steht die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Ist für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so kommt der Schuldner ohne Mahnung in Verzug, wenn er nicht zu der bestimmten Zeit leistet. Das gleiche gilt, wenn der Leistung eine Kündigung vorauszugehen hat und die Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, daß sie sich von der Kündigung ab nach dem Kalender berechnen läßt.

179 _{OZANOĞLU, Dipnot 108; SÜZEK, s. 116; Von TUHR/ ESCHER, s. 141-142; WEISSGERBER,}

s. 18; ALP, s. 424.

180

HIRSCH, s. 131; ALP, s. 424.

181 _{BGB. a.F. § 284. Abs. 3: “Abweichend von den Absätzen 1 und 2 kommt der Schuldner einer}

Geldforderung 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufforderung in Verzug. Bei Schuldverhältnissen, die wiederkehrende Geldleistungen zum Gegenstand haben, bleibt Absatz 2 unberührt“.

ayrılarak, bir para borcunun borçlusu, borcun muaccel olması ve bir fatura veya dengi bir ödeme talebinin ulaşmasından 30 gün sonra temerrüde düşer. Konusu periyodik ödemeler olan borç ilişkilerinde 2. fıkra geçerliliğini korur”. Yeni düzenlemeye göre, para dıĢında baĢka herhangi bir edimin ifasında temerrüt durumlarında, BGB. § 284‟ün değiĢmeyen 1. ve 2. fıkraları uyarınca eski Ģartlar ve bu arada ihtar Ģartı halen geçerlidir. 3. fıkranın 2. cümlesi ile getirilen istisna gereğince kira ve iĢ sözleĢmeleri gibi sürekli borç iliĢkilerinden doğan periyodik ödemeler için de ihtar Ģartı hâlâ geçerlidir. Bu istisnalar dıĢında her türlü para borcu için 3. fıkradaki kural uygulanır. Fatura bu değiĢikliğe kadar BGB‟ de hiç yer verilmemiĢ olan yeni bir kavram olup, artık fatura veya ona eĢ değer bir ödeme talebinin ihtar yerine geçeceği kabul edilmiĢtir182_.

BGB. § 288 Abs. 1, Satz 1 ise, “Temerrüt sırasında bir para borcuna, Reeskont Faizi- GeçiĢ Dönemi Kanunun 1. maddesinin temel faizi üzerine, yıllık %5 faiz iĢletilir” Ģeklinde değiĢtirildi183_{. Temerrüt faizini hem kanunî hem de tîcarî iĢlerde %5 olarak}

öngören Alman Ticaret Kanunun 352. maddesinden “temerrüt faizi dâhil” ibaresi çıkartılıp yerine “temerrüt faizi hariç” ibaresi kondu184_.

1 Ocak 2002 tarihinden beri Almanya‟da yeni olmasa bile, büyük ölçüde yenilenmiĢ bir Alman Medenî Kanunu yürürlüktedir185_{. 01.01.2002 tarihi, hukukun}

uyumlaĢtırılması ve yalınlaĢtırılması yoluyla daha çağdaĢ hale getirilmiĢ bir Medenî Kanuna kavuĢan Almanya için önemli bir dönüm noktası olmuĢtur. Yeni düzenlemeyle temerrüt ile birlikte ve özellikle ifa engelleri hukuku alanında (Leistungsstörungensrecht) çok daha kapsamlı düzenlemeler yapılmıĢtır186_.

182 _{ALP, s. 426.} 183

BGB. a.F. § 288: (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs für das Jahr mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) zu verzinsen. Kann der Gläubiger aus einem anderen Rechtsgrunde höhere Zinsen verlangen, so sind diese fortzuentrichten.

(2) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

184

ALP, s. 425.

185 _{Reform Kanunu 29.11.2001 tarihli Federal Resmî Gazete‟de yayınlanmıĢ ve 01.01.2002 tarihinde}

yürürlüğe girmiĢtir. Kanunun tam metni için bkz. BGBl. I S. 3138.

186 _{Ayrıntılı bilgi için Bkz. BOZBEL (http://www.mevzuatdergisi.com/2003/07a/04.htm); SEROZAN,}

AB. Parlamentosu ve Konseyi tarafından, ticarî hayatta ödemelerin gecikmesi ile mücadele konusunda bir direktif kabul edilmiĢtir187_{. 2000/35 sayılı Direktifin 1. maddesi}

uyarınca temerrüt faizi, sözleĢme ile tespit edilen ödeme tarihini veya ödeme süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren; sözleĢme ile tarih veya süre tespit edilmediği takdirde, ayrıca bir ihtar çekmeye gerek kalmaksızın, faturanın veya buna eĢdeğer bir ödeme talebinin borçluya ulaĢtığı tarihten itibaren 30 gün, fatura veya eĢdeğer bir ödeme talebinin ulaĢtığı konusu Ģüpheli olduğu takdirde malın tesellümü veya hizmet ediminin sunulmasından sonraki 30 gün, tesellüm veya hizmet ediminin sunulmasından önce borçluya fatura veya buna eĢdeğerde bir ödeme talebi ulaĢtığı takdirde tesellüm veya sunulma tarihinden sonraki 30 gün, mal veya hizmet edimlerinin sözleĢmeye uygunluğunun tespit edileceği bir tesellüm veya kontrol usulü yasa veya sözleĢme ile öngörüldüğü takdirde, borçluya fatura veya eĢdeğerdeki bir ödeme talebi tesellüm veya kontrolün yapıldığı tarihte veya ondan önce ulaĢtığı takdirde, tesellüm veya kontrol tarihinden itibaren 30 gün sonra islemeye baĢlayacaktır. Dolayısıyla bu maddede belirtilen tarihlerde ayrıca ihtar gerekmeksizin borçlunun temerrüde düĢtüğü kabul edilir. Direktif‟in 6. maddesi ile üye devletlerin 8 Ağustos 2002 tarihine kadar hukuk kurallarını bu Direktif‟le uyumlu hale getirmeleri öngörüldüğünden, Alman Medenî Kanunu, “Borçlar Hukukunu ModernleĢtirme Kanunu” (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts) ile 26.11.2001 tarihinde değiĢtirilerek, 286. maddenin 3. fıkrasında Direktif‟e uygun düzenleme yapılmak suretiyle bugünkü haline gelmiĢtir188

.

187 _{Richtlinie 2000/35/EG des Europaeischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur}

Bekaempfung von Zahlungsverzug im Geschaeftsverkehr ABl. EG. N. L 200 vom 08.08.2000, s. 35 vd.

188 _{DiRiKKAN, s. 58.}

BGB. § 286‟da yer alan hüküm Ģu Ģekildedir: “Borçlu Temerrüdü: (1) Alacaklının muacceliyetin gerçekleşmesinden sonra vuku bulan ihtarı üzerine, borçlu edimi yerine getirmezse temerrüde düşer. Eda davasının açılması veya ilamsız icra takibi ile borçluya ödeme emri gönderilmesi ihtar yerine geçer”. (Verzug des Schuldners: (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich).

“(2) İhtara Gerek Olmayan Haller” (Der Mahnung bedarf es nicht);

1. ifa için takvime göre bir zaman belirlenmişse (wenn Für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist),

2. ifa için bir olayın gerçekleşmesi gerekiyor ve takvime göre hesaplanabilen uygun bir zaman belirlenmişse (der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt),

Alman Medenî Kanunundaki son düzenleme gereğince, para borçlusu artık eskisi gibi ihtardan 30 gün sonra değil, Türk hukukunda olduğu gibi, ihtar üzerine derhal temerrüde düĢmüĢ sayılır. Ġhtara lüzum olmayan hallerde borçlunun korunmayı hak etmediği durumlarda epeyce geniĢletilmiĢtir. Vâdenin takvime göre borçlu tarafından hesaplanabileceği her olay ihtarsız, kanun gereği, temerrüt mekanizmasını harekete geçirebilmektedir. Muacceliyetten veya faturadan sonra 30 gün içinde ödememe halinde ihtar gerekmeden temerrüde düĢülür. Bu arada borçluyu koruyucu eski sıkı formalitelerde alacaklı lehine değiĢtirilerek, alacaklının borçluya uygun bir ek süre verme bildiriminin temerrüt ihtarını ve ifadan vazgeçme uyarısını da kapsadığı kabul ediliyor (BGB. § 286, 323)189_.

3. borçlu ifadan ciddi ve kesin olarak kaçınıyorsa (der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert),

4. her iki tarafında karşılıklı menfaatleri dikkate alınarak, özel sebeplerden dolayı temerrüdün derhal gerçekleşmesi haklı görülmekte ise,” ihtar gerekli değildir. (aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist).

“(3) Borçlu, borcun muaccel olmasından sonra ve fatura ya da buna eşdeğer bir ödeme belgesinin kendisine ulaştığı tarihten itibaren 30 gün içerisinde borcu ödemezse, temerrüde düşer. otuz günlük süreye ve bunun sonuçlarına ilişkin hususlar, fatura veya ödeme belgesinde özel olarak belirtilmişse, tüketici niteliğindeki borçlular içinde geçerlidir. Fatura veya buna eşdeğer bir ödeme belgesinin varma zamanı şüpheli olduğu takdirde, tüketici niteliğinde olmayan borçlu, muacceliyetten ve karşı edimin teslim alınmasından sonra en geç 30. gün temerrüde düşer” (Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug).

“(4) Kendisinin sorumlu tutulamayacağı bir olay sonucunda ifa gerçekleşmediği sürece borçlu temerrüde düşmez” (Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat).

189

ĠKĠNCĠ BÖLÜM

ĠFADA GECĠKME VE BORÇLU TEMERRÜDÜ

§ 5. ĠFADA GECĠKME KAVRAMI VE ĠFADA GECĠKMENĠN ġARTLARI

Borçlu temerrüdünün meydana gelebilmesi için, kural olarak, öncelikle, ifada gecikmenin olması gerekli; fakat yeterli değildir. Gerçekten de temerrüt için kanunda sayılan bir takım Ģartların da ayrıca gerçekleĢmesi gereklidir190

. Çünkü borçlu temerrüdü de, kendisine kanun tarafından özel sonuçlar bağlanmıĢ bir ifada gecikme halidir.

I. ĠFADA GECĠKME KAVRAMI

Ġfası mümkün ve ödeme zamanı gelmiĢ bir borcun, akdî veya kanunî ifa zamanında yerine getirilmemiĢ olması durumunda ifada gecikmeden söz edilir191_.

Böylece, ifada gecikme, borçlu temerrüdünün bir ön aĢamasını teĢkil etmektedir. Borçlu temerrüdünün söz konusu olduğu durumlarda kural olarak, ilk önce ifada gecikme durumu söz konusu olmakta, daha sonra ise, kanunda öngörülen bir takım Ģartların gerçekleĢmesiyle birlikte, borçlu temerrüdü olarak nitelendirilmektedir. ĠĢte temerrüt, böyle bir gecikme durumu üzerine belirli Ģartların gerçekleĢmesiyle meydana gelen bir müessesedir. Bu bakımdan, borcun zamanında ifa edilmediği tüm hallerde temerrüdün meydana geldiği veya gelebileceğini ileri sürmek mümkün değildir192_.

Borçlu, borcunu zamanında ifa etmeyip, geciktirdiği edimi sonradan yerine getirirse, borç ifa edilmiĢ ve böylelikle sona ermiĢ olur. Fakat ifada gecikme durumu ortadan kalkmıĢ olmaz. Bu bakımdan borçlunun temerrüdünde borcun zaman açısından gereği gibi yerine getirilmemiĢ olduğundan söz edilmektedir193_.