ROMA HUKUKUNDA

Roma hukukunda temerrüt kavramı “mora”123, borçlu temerrüdü kavramı ise

“mora debitoris veya debendi”124 _{kelimeleri ile ifade edilmekte idi. Adı geçen hukuk}

sisteminde temerrüt, sorumluluk meydana getiren bir gecikme olarak tanımlanmaktaydı. BaĢka bir deyiĢle temerrüt, alacaklının ihtarına rağmen borçlunun borcun ifasında haksız olarak gecikmesi sebebiyle meydana gelen kusur hali idi125. Romalı hukukçulara

göre temerrüt meselesi hukukî değil, daha ziyade fiilî bir durumdu. Çünkü temerrüt, hâkim tarafından çözümlenmesi gereken bir problem, maddî bir mesele olarak görülüyordu. Bu sebeple, borçlunun temerrüde düĢüp düĢmediği hâkim tarafından somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmekte idi. Hâkim, borçlunun durumunu incelemeye ve gecikmenin borçludan kaynaklanan bir gecikme olup olmadığını tespit etmeye mecburdu. Nitekim borçlu haklı sebeplerle de gecikmiĢ olabilirdi. Temerrüt bu özelliği ile hukukî bir mesele olmaktan çok fiilî bir mesele olarak ortaya çıkmaktaydı126_.

123 _{Borcun ifasının taraflardan birinin kusuru yüzünden gecikmesi. Borçlunun kusuru halinde mora}

debitoris; alacaklının kusuru halinde mora creditoris söz konusudur, UMUR, s. 136.

124 _{ġartın taahhuk etmesi veya vâdenin gelmesi ile muaccel hale gelmiĢ veya vâdesiz ise ihtar}

(interpellatio) yapılmıĢ bir borcun, mazur bir sebep gösterilmeksizin, borçlu tarafından ifa edilmemesi: borçlunun temerrüdü (mora solvendi). Temerrüde düĢen borçlunun sorumluluk derecesi ağırlaĢır, hâkim tarafından tespit edilen bir faiz ödemeye mecbur kalırdı, UMUR, s. 136.

125 _{HAUSMANINGER/ SELB, s. 397; KOSCHAKER, s. 200; ERDOĞMUġ, s. 144; KAYAK, s. 3;}

ÖNEN, s. 12.

126

Roma hukukunda temerrüdün mevcudiyeti için borcun geçerli ve muaccel olması gerekiyordu127_{. Eğer borç için bir vâde öngörülmüĢse ve alacaklı edanın ifasını}

talep edemiyorsa bu durumda temerrütten söz edilemezdi. Bu husus “talebin batıl olduğu yerde temerrüt olmaz” (Nulla intellegitur mora ibi fieri, ubi nulla petitio est) ilkesine isnat ediyordu. Yine borçlu, meselâ “devlet vazifesiyle uzakta bulunmak” (rei publicae causa) gibi haklı bir ifa imkânsızlığı içinde bulunuyorsa bu halde de temerrütten söz edilemezdi128_{. Hırsızın durumunda olduğu gibi bazı hallerde, borçlu fiilî}

durumu sebebiyle temerrüt halinde kabul ediliyordu. Zira hırsız iade mecburiyetinde olduğu malı iade etmemekle temerrüde düĢmüĢ kabul ediliyordu. Roma hukukunda bu husus “hırsız her zaman mütemerrit addolunur” (semper moram fur facere videtur) Ģeklinde ifade edilmekte idi129_.

Klâsik devirde muaccel hale gelen borcu zamanında ifa etmeyen borçlu temerrüde düĢmüĢ olarak kabul ediliyordu. Bazı hallerde alacaklının ifa talebinde bulunması gerekliyse de, alacaklının borçluyu “ihtar” (interpellatio) denilen bir muamele ile ifaya davet etme usulü söz konusu değildi130_.

Iustinianus hukuku, borcun muaccel olmasının temerrüt için yeterli olmayacağı, alacaklının borçluya ifa için ayrıca bir ihtarda bulunması gerektiği kuralını getirdi131_.

Fakat ne zaman muaccel olacağı belli olmayan borçlarda ihtar gerekliydi132_{. Nitekim}

127 _{DĠ MARZO, s. 367; BERKĠ, Borçların Kaynakları, s. 172; TOPUZ, M. Zarar, s. 368- 369; ÖNEN,}

s 13.

128 _{GENZMER, s. 86 vd.; DĠ MARZO, s. 367; ÖNEN, s. 13.}

129 _{Bu ilkenin günümüz hukukunda da geçerli olduğu yönünde bkz. Y. 06.02.2008 tarih, 2008/3-40 E. ve}

2008/102 K. sayılı Hukuk Genel Kurulu kararına göre; …sebepsiz zenginleĢen ister iyiniyetli ister kötüniyetli olsun, kendisinden iade talep edilmeden önce temerrüde düĢmüĢ sayılması mümkün olabilecek midir? Belirtilmelidir ki, haksız fiilde ve sebepsiz zenginleĢmede temerrüt için ihtarın gerekmediği yolunda açık bir yasa hükmü yoktur. Ne var ki, müĢterek hukukun “Gaspeden daima temerrüt halindedir” Ģeklindeki genel ilkesi, günümüzde de uygulama alanı bulmaktadır. Bu ilkeye göre, haksız fiilin faili ve sebepsiz zenginleĢen daima temerrüt halinde bulunduğu için, zaten gerçekleĢmiĢ olan temerrüdü sağlamak üzere alacaklının bunlara ayrıca bir ihtarda bulunması gerekmez (Sinerji Mevzuat, Ġçtihat ve Ġcra Proğramları).

Y. 19. HD. 12.06.2008 tarih, 2008/4717 E. ve 2008/6504 sayılı kararına göre; “…söz konusu Ģirketlerin eyleminin haksız fiil teĢkil ettiğinden bu eylemlerin gerçekleĢtiği tarihin vade tarihi olduğunu, zira gasp edenin daima temerrüt halinde bulunduğunu ve ayrıca ihtiyati haciz talebindeki iddia ve beyanlarını tekrarlayarak yerel mahkeme kararının bozulması istemiyle temyiz talebinde bulunmuĢtur…” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları); HAUSMANINGER/ SELB, s. 398; DĠ MARZO, s. 367; ÖNEN, s. 13.

130 _{HAUSMANINGER/ SELB, s. 398; KOSCHAKER, s. 200; DĠ MARZO, s. 367; ÖNEN, s. 13;}

ERDOĞMUġ, s. 144; KAYAK, s. 10.

131 _{BUCHER, Mora, s. 414; BERKĠ, Roma, s. 313; KOSCHAKER, s. 200.} 132

vâdeli borçlar gibi, ihtarın mecburî olmadığı bazı haller de mevcuttu. Yani ihtar vâdeli borçlar için gerekli değildi133_{. Bundan dolayı yazarlar “vâde alacaklı yerine ihtarda}

bulunur” (dies interpellat pro homine) ilkesini benimsediler. Roma hukukunda temerrüdün Ģahsen meydana getirilebileceğine iliĢkin ve ihtara lüzum göstermeyen “temerrüt bir Ģahıs tarafından çıkarılmıĢ addolunur” (mora feri intellegitur ex persona) kuralı geçerli iken, vâdeli borçlar bakımından ihtar zorunluluğunun olmayıĢı bu kurala tamamen zıt bir temerrüt kavramının ortaya çıkmasına sebep olmuĢtu134_{. Buna göre,}

temerrüdün söz konusu olması ya da olmaması hususunun değerlendirilebilmesi için borçlunun hareket tarzına bakmak gerekmekte ve böylece ihtara lüzum gösteren bir temerrüt vücut bulmakta idi135_.

Roma hukukunda temerrüt halinde dahi borç devam etmekte idi. Bu sebeple temerrüt halinde olan borçlu, borca konu olan Ģey kendi kusuru olmaksızın hasara uğrasa dahi borcunu ifaya mecburdu. Bu mecburiyet “borçlunun temerrüdünden sonra köle ölmüĢse, borçlu, köle sanki ölmemiĢ gibi sorumlu olmakta devam eder” (si post moram promissioris homo decesserit, tenetur nihilo minus, proinde ac si homo viveret) kuralından çıkmaktaydı136_.

Alacaklının ifayı reddetmesi için haklı bir sebep yokken, borçlunun ifa teklifinde bulunması durumunda, alacaklı mütemerrit hale gelir ve borçlu temerrüdünün hükümleri ortadan kaldırılabilirdi. Alacaklının temerrüde düĢmesi halinde borçlunun sorumluluğu hafiflemekte, borçlu artık yalnız kastından sorumlu hale gelmekteydi137_.

Alacaklı temerrüdü borçluyu borcundan kurtarmamakta, ancak borçlu temerrüt halinde ise, temerrütten kurtulmaktaydı138_.

ġayet borcun konusu bir miktar paradan ibaret ise, borçlu, hüsnüniyet davası139

doğuran borçlarda “temerrüt halinden sonra” (post moram) hâkimin takdir edeceği

133 _{RADO, s. 151; KAYAK, s. 11.} 134

BUCHER, Mora, s. 412; DĠ MARZO, s. 367; ÖNEN, s. 14; ERDOĞMUġ, s. 144; KAYAK, s. 13.

135 _{HAUSMANINGER/ SELB, s. 398; SIBER, s. 49; DĠ MARZO, s. 368.} 136 _{DĠ MARZO, s. 368; ÖNEN, s. 14; ERDOĞMUġ, s. 145; KAYAK, s. 13.} 137 _{TAHĠROĞLU, s. 74; KOSCHAKER, s. 201; KAYAK, s. 8.}

138 _{KOSCHAKER, s. 201; TAHĠROĞLU, s. 74; KAYAK, s. 8.} 139

Klâsik hukukçular, davacının iddiasını dayandırdığı hukukî iliĢkinin toplumsal ahlak ve dürüstlük kurallarına uygun olarak ölçülmesine göre, iyiniyet ilkesi gereğince diğerlerinden ayrılan bir dava grubu (ex fide bona) olduğunu belirterek, bu dava grubuna “hüsnüniyet davası” (iudicia bonae fidei) adını verdiler. Meselâ aynı hukukî iliĢki içinde davacının davalıya olan borcu da dikkate alınır ve davalı yalnız aradaki farka mahkûm edilirdi veya akdi bir iliĢkide ister akdin kuruluĢu sırasında

faizleri de ödemek zorunda idi. Faizler (usurae) borçlunun daha büyük miktardaki sermaye borcunun karĢılığı olmak üzere dönem dönem ödemeye mecbur olduğu, genellikle paradan ibaret bir miktar misli eĢya idi140_{. Faiz borcu kendi baĢına borcun}

konusunu teĢkil etmeyip, esas borcun hâkim tarafından takdir edilen bir eki mahiyetinde idi. Iustianus hukukunda bütün davalarda faiz talep etme imkânı söz konusu olmuĢtu141

. Ancak faizlerinde daima bir sınırı olmuĢtur. Gerçekten de, XII Levha Kanununda faiz ayda 1/12 idi. Cumhuriyet devrinin sonuna doğru ve bütün klasik devirde kullanılan kanunî yüzde oranı sermayenin ayda % 1‟ i veya senede % 12‟ si idi. Iustianus bu sınırı azamî % 6‟ ya indirdi. Klâsik hukukta, henüz ödenmemiĢ faizlerin yekünü sermaye miktarından fazla olamazdı. Evvelâ bu kuralı kabul etmiĢ olan Iustianus bilâhare daha geniĢ olarak, ödenmiĢ faizlerin toplamı sermaye miktarına yetiĢince artık faiz istenemeyeceği kuralını koydu ve faizin faizini de yasakladı142_.