TC.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABĠLĠM DALI
BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN SONA ERMESĠ
DOKTORA TEZĠ
DANIġMAN Prof. Dr. ġahin AKINCI
HAZIRLAYAN Mahmut KĠZĠR
ĠÇĠNDEKĠLER
ĠÇĠNDEKĠLER ... V KISALTMALAR ... X
GĠRĠġ
KONU HAKKINDA GENEL BĠLGĠLER
§ 1. KONUNUN TAKDĠMĠ VE ÖNEMĠ ...4
I. KONUNUN TAKDĠMĠ ...4
II. KONUNUN ÖNEMĠ...6
A) Problem OluĢturan Haller ... 10
1) Diğer KiĢilerin Katılımının Gerekliliği ... 10
a) Alacaklının Katılımı ... 10
b) Üçüncü KiĢinin Katılımı ... 12
2) Ġfa GerçekleĢmeksizin Edim Konusunun Temin Edilmesi ... 13
B) ÇıkıĢ Noktası: Borçlu Temerrüdünün Sebepleri... 14
C) Hâkim GörüĢe Göre Borçlu Temerrüdünün Sona Ermesi ... 16
D) Konu Hakkındaki Kanaatimiz ... 17
§ 2. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI ... 18
BĠRĠNCĠ BÖLÜM TEMERRÜT VE TEMERRÜDÜN DĠĞER HUKUK SĠSTEMLERĠNDEKĠ DURUMU § 3. TEMERRÜT KAVRAMI, TANIMI, ÇEġĠTLERĠ VE BENZER KAVRAMLARLA KARġILAġTIRILMASI ... 20
I. TEMERÜT KAVRAMI ... 20
II. TANIMI ... 21
III. ÇEġĠTLERĠ ... 22
IV. BENZER KAVRAMLARLA KARġILAġTIRILMASI ... 25
A) Temerrüt- Kötü Ġfa ... 26
B) Temerrüt- Ġmkânsızlık ... 28
C) Borçlu Temerrüdü- Alacaklı Temerrüdü... 29
§ 4. KONUNUN DĠĞER HUKUK SĠSTEMLERĠNDEKĠ DURUMU ... 33
II. ĠSLÂM HUKUKUNDA ... 36
III. FRANSIZ HUKUKUNDA ... 40
IV. ALMAN HUKUKUNDA ... 41
ĠKĠNCĠ BÖLÜM ĠFADA GECĠKME VE BORÇLU TEMERRÜDÜ § 5. ĠFADA GECĠKME KAVRAMI VE ĠFADA GECĠKMENĠN ġARTLARI . 46 I. ĠFADA GECĠKME KAVRAMI ... 46
II. ĠFADA GECĠKMENĠN ġARTLARI ... 46
A) Borcun Muaccel Olması ... 47
1) Muacceliyet Kavramı ... 47
2) Muacceliyetin GerçekleĢmesi ... 50
a) Vâdeye Bağlı Borçlarda ... 50
aa) Vâdeye Bağlanma ... 50
bb) Vâde Tayini ... 51
b) Vâdesiz Borçlarda ... 55
B) Edimin Ġfasının Mümkün Olması ... 56
§ 6. ĠFADA TEMERRÜDÜN ġARTLARI ... 59
I. ALACAKLININ ĠFAYI KABULE HAZIR OLMASI ... 59
II. ALACAKLININ BORÇLUYA ĠHTARDA BULUNMASI ... 61
A) Ġhtarın Gerekliliği ... 62
B) Ġhtarın Hukukî Niteliği ... 63
C) Ġhtarın GerçekleĢtirilmesi ... 64
D) Ġhtarın GerçekleĢtirileceği Yer ve Zaman ... 68
E) Ġhtarın Geçerliliği ve Ġspatı ... 69
F) Ġhtar Yerine Geçen ĠĢlemler ... 70
G) Ġhtarın Muhtevası ... 73
1) Alacak Açıkça Bildirilmelidir ... 73
2) Ġhtarda Ġfa Talebi Açıkça Yer Almalıdır ... 75
3) Ġfa Talebi Borçlanılan Edime Uygun Olmalıdır ... 76
4) Ġhtarın ġarta ve Süreye Bağlı Olarak Yapılması ... 77
H) Ġhtara Gerek Olmayan Haller ... 79
1) Ġfa Zamanının SözleĢmeyle Belirlenmesi veya Belirlenebilir Olması ... 79
3) Ġhtarın SözleĢme veya Bir Kanun Hükmü Ġle Ortadan KaldırılmıĢ
Olması ... 82
4) Dürüstlük Kurallarının Ġhtarı Gereksiz Kılması ... 83
5) Borçlunun Borcunu Ödemeyeceğini Kesin Bir ġekilde Beyan Etmesi ... 86
6) Borçlunun Ġyiniyet Kurallarına Aykırı DavranıĢları ile Ġhtarın Yapılmasını Engellemesi ... 87
III. BORÇLUNUN ĠFADAN KAÇINMA ĠMKÂNINA SAHĠP OLAMAMASI ... 88
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EDĠM FĠĠLĠNĠN VEYA EDĠM SONUCUNUN GERÇEKLEġMESĠYLE TEMERRÜDÜN SONA ERMESĠ § 7. EDĠM FĠĠLĠNĠN GERÇEKLEġMESĠYLE TEMERRÜDÜN SONA ERMESĠ ... 91
I. MÜġTEREK HUKUKTA DAVRANIġA YÖNELĠK YAKLAġIMIN ORTAYA KONMASI ... 91
II. ALMAN MEDENÎ KANUNU TASARISININ HAZIRLANIġI SIRASINDA YAPILAN MÜZAKERELER ... 94
III. HÂKĠM GÖRÜġÜN KABULÜNÜN UYGULAMADA ORTAYA ÇIKARDIĞI PROBLEMLER... 98
A) Alacaklının Katılımının Gerekliliği ... 98
1) Sözlü Ġfa Teklifi ... 100
2) Kabulde Geçici Engeller ... 102
3) Gönderilecek Borçlara Etkisi ... 106
B) Eksik Ġfa ... 106
1) Cebrî Ġcra Yoluyla Alacaklının Tatmini ... 107
2) Üçüncü KiĢinin Ġfası ... 107
3) Borçlanılan Edimden BaĢka Bir ġeyle Borcun Ġfası ... 109
IV. GÖNDERĠLECEK BORÇLARA ĠLĠġKĠN ÖZEL DURUMLAR ... 111
A) Genel Olarak ... 111
B) “Edim Sonucunun” Belirli Durumlarda Ölçüt Olarak Alınması ... 114
1) Uygun Olmayan Bir Aracın veya Nakil Vasıtasının Seçimi ... 114
2) Zamanında Ġfa ġartı ... 115
C) Para Borçlarında Temerrüdün Sona Ermesi ... 118
§ 8. EDĠM SONUCUNUN GERÇEKLEġMESĠYLE TEMERRÜDÜN
SONA ERMESĠ ... 122
I. BORÇLU TEMERRÜDÜ ANLAMINDA GECĠKMEDEN DOĞAN ZARARLARIN TAZMĠNĠ ... 122
A) Sorumluluğun OluĢması ve Kapsamı Arasındaki Fark ... 123
B) Borçlunun Sebep Olduğu Temerrütten Doğan Sorumluluğun Kapsamı ... 127
C) Edim Sonucunun GerçekleĢmesiyle Birlikte Gecikmeden Doğan Zararların Sona Ermesi ... 131
D) Edim Sonucu GerçekleĢtikten Sonra Ortaya Çıkan Zararlar ... 132
E) Kanaatimiz ... 134
II. TEMERRÜDÜN ĠFASIZ SONA ERMESĠ ... 134
A) Gecikmeden Doğan Zararların Hesaplanmasındaki Güçlük ... 134
B) Kabulden Ġmtina Sebebiyle Temerrüdün Sona Ermesi ... 136
1) Zararı Azaltma Yükümlülüğüne Aykırılığın Özel Bir Hali Olarak Kabulden Ġmtina ... 136
2) Geçici Kabul Engellerinde Temerrüdün Sona Ermemesi ... 136
3) Alacaklının Tam Zamanında ĠĢtiraki Halinde Gecikmeden Doğan Zararlarda Temerrüdün Sona Ermemesi ... 138
C) Kanaatimiz ... 141
III. BÜTÜN TEMERRÜT HALLERĠ ĠÇĠN GEÇERLĠ OLAN SONUÇLAR... 141
A) AğırlaĢtırılmıĢ Sorumluluk ... 141
B) Faiz Ödeme Yükümlülüğü ... 143
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ĠFA SAFHASINDA ÜÇÜNCÜ ġAHSIN ĠġTĠRAKĠYLE VEYA ĠFA GERÇEKLEġMEKSĠZĠN EDĠMĠN TESLĠM ALINMASIYLA TEMERRÜDÜN SONA ERMESĠ § 9. ĠFA SAFHASINDA ÜÇÜNCÜ ġAHSIN ĠġTĠRAKĠYLE TEMERRÜDÜN SONA ERMESĠ ... 149
I. GENEL OLARAK ... 149
II. PARA BORCUNUN BANKA HAVALESĠ YOLUYLA ÖDENMESĠ ... 151
A) Ödemenin GerçekleĢtiği An ... 155
B) Havale Eden Borçlunun Havaledeki Gecikmeden Dolayı Havale Alıcısına KarĢı Sorumluluğu ... 156
C) Havale Eden Borçlunun Havale Konusu Meblağın Alacaklıya UlaĢmamasından Dolayı Sorumluluğu ... 158
D) Havale Eden Borçlunun Havaleye Katılan Bankaların Hatalı
ĠĢlemlerinden Dolayı Sorumluluğu ... 159
E) Alıcı Bankanın Hâkimiyet Alanındaki Kayıp ve Gecikme Risklerinin Borçluyu Temerrütten Kurtarması ... 161
1) Alacaklının Sebep Olduğu Gecikmeler ... 161
2) Alıcı Bankanın Sebep Olduğu Gecikmeler ... 161
3) Paranın Alıcı Bankada Kaybolması ... 162
III. BORCUN CEBRÎ ĠCRA YOLUYLA ÖDENMESĠ ... 164
A) Para Alacağına Dayalı Ġcra Takibi ... 165
1) Temerrüdün Sona Ermesi Ġle Ġlgili Bir Düzenlemenin Olmaması ... 165
2) Ġcra Müdüründen Kaynaklanan Gecikmelerin Dikkate Alınmaması ... 166
B) TaĢınır Teslimine Dayalı Ġlâmlı Ġcra Takibi ... 167
C) Ġcra Müdürüne Bir Çekin Teslimi ... 168
§ 10. ĠFA GERÇEKLEġMEKSĠZĠN EDĠMĠN TESLĠM ALINMASI YOLUYLA TEMERRÜDÜN SONA ERMESĠ ... 170
I. UYGULAMADA KARġILAġILAN DURUMLAR ... 171
A) Ġfa ve Borcun Ġsnat Edilebilirliğinin Olmadığı Durumlar ... 171
B) Ġhtirazî Kayıt Ġle Yapılan Ġfa ... 172
C) Geçici Olarak Ġcraya Konu TeĢkil Edebilecek ġeylerin Haczi... 173
II. ĠFA GERÇEKLEġMEMESĠNE RAĞMEN TEMERRÜDÜN SONA ERMESĠ ... 174
SONUÇ ... 176
KISALTMALAR a.F. : Alte Fassung (Eski Hüküm).
AB. : Avrupa Birliği.
ABl. : Amtsblatt (Resmî Gazete). ABD. : Ankara Barosu Dergisi.
Abs. : Absatz (Paragraf).
AcP. : Archiv für die civilistische Praxis (Dergi). AD. : Adalet Dergisi.
Age. : Adı geçen eser. Alt. : Alternatif.
Art. : Artikel (madde).
Aufl. : Auflage (Baskı).
AÜEHFD. : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi. AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.
AÜSBFD. : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi.
b. : bent.
BAG. : Bundesarbeitsgericht (ĠĢ Mahkemesi).
BATIDER. : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi. BB. : Betriebsberater (Dergi).
BGB. : Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medenî Kanunu) BGBl. : Bundesgesetzblatt (Federal Resmî Ġlan Gazetesi).
BGH. : Bundesgerichtshof (Alman Federal Mahkemesi).
BK. : Borçlar Kanunu.
Bkz. (bkz.) : Bakınız.
C. : Cilt.
c. : Cümle.
CÜĠFD. : Cumhuriyet Üniversitesi Ġlahiyat Fakültesi Dergisi. Çev. : Çeviren.
ÇĠD. : Çimento ĠĢveren Dergisi.
D. : Digesta.
DD. : DanıĢtay Dergisi.
DEÜHFD. : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. DGVZ. : Deutsche gerichtsvollzieher Zeitung.
dn. : dipnot.
E. : Esas.
EG. : Europäische Gemeinschaft (Avrupa Birliği). EÜHFD. : Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. ErÜHFD. : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. ff. : und nächtsfolgende Seite (n) (ve sonraki sayfalar).
GKHK. : Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun.
GSÜHFD. : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. GÜHFD. : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.
GVGA. : Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher.
H. : Heft (Fasikül).
HD. : Hukuk Dairesi.
HGB. : Handelsgesetzbuch (Alman Ticaret Kanunu).
HGK. : Hukuk Genel Kurulu.
HK. : Harçlar Kanunu.
HMK. : Hukuk Muhakemeleri Kanunu.
hrsg. : herausgeber (Yayımcı).
HUMK. : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu. ĠBD. : Ġstanbul Barosu Dergisi.
ĠBK. : Ġçtihadı BirleĢtirme Kararı. ĠHĠD. : Ġdare Hukuku ve Ġlimler Dergisi. ĠĠK. : Ġcra ve Ġflâs Kanunu.
ĠMK. : Ġsviçre Medenî Kanunu.
ĠÜHFM. : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası. JuS. : Juristische Schulung.
K. : Karar.
m. : madde.
MBD. : Manisa Barosu Dergisi.
MHAD. : Mukayeseli Hukuk AraĢtırmaları Dergisi. MÜ. : Marmara Üniversitesi.
N. : Numara.
NJW. : Neue Juristische Wochenschrift.
OR. : Schweizerisches Obligationenrecht (Ġsviçre Borçlar Kanunu). ÖFK. : Özel Finans Kurumu.
PTT. : Türkiye Posta Telgraf TeĢkilatı Genel Müdürlüğü.
RA. : Romanistische Abteilung.
RG. : Resmî Gazete.
s. : sayfa, seite.
S. : Sayı.
SÜHFD. : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.
T. : Tarih
TBK. : Türk Borçlar Kanunu.
TBMM. : Türkiye Büyük Millet Meclisi.
TCMB. : Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası. TĠS. : Toplu ĠĢ SözleĢmesi.
TMK. : Türk Medenî Kanunu. TTK. : Türk Ticaret Kanunu.
TÜHĠS : Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu ĠĢverenleri Sendikası.
U. : Urteil.
UKlaG. : Unterlassungsklagengesetz.
vd. : ve devamı.
VersR. : Versicherungsrecht.
Vorbem. : Vorbemerkungen.
VUK. : Vergi Usul Kanunu.
WM. : Wertpapier-Mitteilungen.
Y. : Yargıtay.
YD. : Yargıtay Dergisi.
YKD. : Yargıtay Kararları Dergisi. ZGB. : Zivilgeseztbuch.
ZPO. : Zivilprozessordnung.
ZR. : Zivilrecht.
GĠRĠġ
KONU HAKKINDA GENEL BĠLGĠLER
Bu çalıĢmanın konusu “Borçlu Temerrüdünün Sona Ermesi” dir. Borçlar hukukunun ana kavramlarından birini oluĢturan borç veya borç iliĢkisinin en doğal ve temel amacı “ifa” (Erfüllung)‟ dır. Ġfa, borçlanılan edimin borçlu veya üçüncü kiĢi tarafından tam ve doğru bir Ģekilde yerine getirilmek suretiyle alacaklının tatmin edilerek borcun sona erdirilmesidir. Her borç iliĢkisi ifa edilmek amacıyla kurulur. Bu anlamda ifa borcun amacıdır. Ġfa, hem alacaklıyı edim alacağına kavuĢturmakla onu tatmin eder hem de borçluyu, yüklenmiĢ olduğu edim yükümünden kurtarmak suretiyle borcunu sona erdirerek onu rahatlatır. Ġfanın, hukukî zincirin çözülmesi anlamına gelen, Roma hukukundaki Latince karĢılığı “solutio” kavramı bunu çarpıcı bir biçimde yansıtır. Netice olarak ifayla borç kapatılmıĢ olur. Böylece, ilk akla gelen en tipik “borçlu temerrüdünün sona erme” sebebi “ifa” dır.
Borç iliĢkisinin bir diğer kurucu unsuru ve konusu “edim” (Leistung) dir. Edim, alacaklının borçludan isteyebileceği, borçlunun da alacaklıya karĢı yerine getirmek mecburiyetinde olduğu davranıĢtır. Edim aslında belirli bir alacaklıya ve ifa amacına (causa solvendi) yönelik bilinçli, amaçlı bir kazandırmadır.
Ġfa, borçlanılmıĢ bir edimin yerine getirilmesi Ģeklinde ifade edilince, “edimsiz ifa” nın söz konusu olamayacağı kendiliğinden anlaĢılır. Meselâ, doktor çağıran hastanın kendiliğinden iyileĢmesi halinde, ifayla izlenen amaç borçlunun davranıĢı dıĢında tesadüfen gerçekleĢmektedir. Böyle bir hâle amacın ifa dıĢı yollardan gerçekleĢmesi (Zweckerreichung) adı verilir. Söz konusu halde ifa imkânsızlığından bahsedilir. Çünkü borçlunun edim eylemi olmaksızın ifadan söz edilemez. Yalnız “edimsiz ifa” olmaz ama nadiren “ifa sayılmayacak edim (ifasız edim)” halleri ile karĢılaĢmak da mümkündür. Meselâ, borçlu olunmayan bir edimi yanlıĢlıkla yerine getirmek mümkündür. Ancak böyle bir halde borcu sona erdiren bir ifada bulunulmuĢ olmaz. Ġfa amacından (causa solvendi) sapmıĢ olan bu yersiz edim sebepsiz zenginleĢme davasıyla geri talep edilebilir.
Borçlu temerrüdü, edimin zamanında yerine getirilmeyerek ifada gecikilmesini ifade eder. Kanun koyucu ifada gecikmeye belirli bazı Ģartlarla hukukî sonuçlar bağlamıĢ ve borçlunun sorumlu olacağını düzenlemiĢtir (BK. m.101) (TBK. m. 117*).
Borçlu temerrüdünün Ģartları Borçlar Kanununun 101. maddesinde düzenlenmiĢtir. Bu hüküm, her türlü borç iliĢkilerinde, ifadaki gecikmenin borçlu temerrüdüne sebep olup olmayacağını tespitte esas alınır.
Borçlanılan edimin yerine getirilmesi olarak tarif ettiğimiz ifa ile alacaklı tatmin edilmekte, kural olarak borç sona ererek borçlu borcundan kurtulmaktadır. Fakat istisnaen kanunda öngörülen bazı hallerde ifa, borcu sona erdirmez. Çoğu zaman, ifa sürecinde, ifanın gerçekleĢmesini engelleyen hesaba katılmamıĢ aksilikler ortaya çıkabilir. Borçlu edimini eksiksiz, düzgün, zamanında ve yerinde gerçekleĢtiremeyebilir. ġartların sonradan umulmadık bir biçimde değiĢmesi sonucu ifa borçluya yüklenemeyecek derecede güçleĢir veya alacaklı için tüm anlamını yitirebilir. ĠĢte tüm bu hallere “ifa engelleri” (Leistungshindernis) denir.
Borçlu temerrüdü belki geniĢ anlamı ile borçların ifa edilmemesine dâhil olur. Fakat dar anlamdaki ademi ifada borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi söz konusudur. Bu sebeple, borçlu temerrüdünde geç ifa durumu ile karĢılaĢıldığından, borçların ifa edilmemesi durumu bu iki halde birbirinden dikkatle ayırt edilmelidir. Aynı Ģekilde ifa zamanının geçmiĢ olması, bazen borcun ifasına da imkân tanımayabilir. Meselâ bir toplantıda konferans verme borcunda durum böyledir. Öyle bir halde ifada gecikme, borçlu temerrüdüne yol açmaz; bir ifa imkânsızlığı söz konusu olur. ĠĢte edimin sonradan ifasının imkân dâhilinde olması veya olmaması imkânsızlıkla temerrüt arasındaki bir diğer ayırt edici unsurdur. Bu haliyle borçlu temerrüdü, borçluya fatura
* 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 11.01.2011 tarihli TBMM. oturumunda kabul edilerek 04.02.2011 tarihinde Resmî Gazete‟de yayımlanmıĢtır. Bu Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Ancak her ne kadar bu tezin hazırlandığı ve savunulduğu tarihlerde 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte olsa da yakın bir gelecekte 818 sayılı Kanun yürürlükten kalkacağı için 6098 sayılı Kanun hükümleri de tez konusu ile ilgili olduğu ölçüde incelenmiĢ ve ilgili yerlere iĢlenmiĢtir. Yine 6102 sayılı yeni TTK. ile 6100 sayılı HMK. hükümleri de çalıĢma konumuzla ilgili olduğu oranda incelenmiĢtir.
Ayrıca, bu çalıĢmamızda ele alınan madde hükümlerinde “esasa iliĢkin” getirilen yenilik veya değiĢiklikler de ifade edilmiĢtir. Ancak, hüküm değiĢikliği teĢkil etmeyen, dilde sadeleĢtirme faaliyetlerinden, aynı anlama gelen değiĢik ifadelerle yazılmıĢ madde hükümlerinden, birden fazla fıkrada yer alan hükümlerin bir fıkrada birleĢtirilmesi veya bir fıkrada yer alan hükümlerin birden fazla fıkraya bölünerek ifade edilmesi Ģeklindeki sistematik değiĢikliklerden ise bahsedilmemiĢtir. Bunların sadece 818 sayılı kanunun hangi maddesini karĢıladığı parantez içinde yazılmak suretiyle belirtilmiĢtir.
edilebilecek ifa engelleri arasında baĢköĢeyi tutar. Gerçekten de, ifa engeli veya sözleĢmeye aykırılık deyince ilk akla gelen borçlu temerrüdüdür. Zira borçlunun borcu daha çok parça borcu değil, cins borcu olarak ortaya çıkmaktadır. Cins borçlarında ise imkânsızlığa pek rastlanılmaz. Çünkü bu tür borçlarda “genus non perit” (cins telef olmaz) ilkesi geçerlidir.
Her alacaklı en baĢta, yerine getirilmesi taahhüt edilmiĢ edime kavuĢmayı düĢünür. O, borçlunun çevresinde olup bitenleri araĢtırmaksızın, davasını aynen ifa talebini de ihtiva eden borçlu temerrüdüne dayandırır. Borçlu temerrüdünde ihtar veya süre gibi formaliteler olsa da, alacaklı için daha geniĢ haklar sağlar. Bu haklar arasında, aynen ifa ve gecikme tazminatı, aynen ifadan vazgeçip müspet zararın tazmini ya da sözleĢmeden dönüp menfi zararın tazmini ve para borçlarında temerrüt faizi talep edebilme imkânları vardır.
Ġfa engeli deyimine Borçlar Kanununda yer verilmiĢ değildir. Ancak alacaklı temerrüdü konusundaki BK. m. 95 (TBK. m. 111) kuralının kenar baĢlığında “Borcun ifasına mani olan diğer sebepler” den bahsedilir. Buna göre “Verilecek şey ve yapılacak iş ne alacaklıya ne de alacaklıya müteallik şahsi diğer bir sebeple mümessiline arz edilemez veya borçlunun kusuru olmaksızın alacaklının şahsında tereddüt olunursa borçlu, alacaklının temerrüdü halinde olduğu gibi tevdi etmek veya akdi fesheylemek hakkını haizdir”.
Yukarıda metni verilen madde hükmü gereğince, Ģayet edim alacaklıya ait herhangi bir sebeple ifa olarak arz edilemiyorsa, meselâ, borç alacaklının ikametgâhında ifa edilmek gerekip de, bu ikametgâh bilinmiyorsa veya borçlunun kusuru olmaksızın alacaklının Ģahsında tereddüt oluyorsa, ya da alacak temlik edilmiĢ olup da temlik ihtilaflı ise borçlu alacaklıya ifayı arz edemez. Bu durumda alacaklı temerrüdünden farklı olarak, sadece söz konusu hallerin mevcudiyeti borçlu temerrüdünün gerçekleĢmesine engel olamayacağı gibi, eğer borçlu temerrüdü gerçekleĢmiĢ ise, onun sona ermesi için de yeterli bir sebep olmaz.
§ 1. KONUNUN TAKDĠMĠ VE ÖNEMĠ I. KONUNUN TAKDĠMĠ
Bu çalıĢmanın konusunu borçlu temerrüdünün sona ermesi oluĢturmaktadır. Borçlu temerrüdü borca aykırılığın özel bir halini teĢkil eder. Borçlu temerrüdü halinde borcun ifa edilmemesi değil, ifanın gecikmiĢ olması söz konusudur1
. Temerrüde düĢen borçlu, borca aykırı olarak ifada gecikmiĢ, edimi yerine getirmemiĢtir. Bu durumda edimin ifası mümkün olup, borçlu geç de olsa borcunu ifa edebilir2
. Borçlar Kanununda borçların bu tarzda ihlâline yönelik olarak, “Borçların ödenmemesinin neticeleri” üst baĢlığıyla baĢlayan ve 101 ilâ 105. maddeleri arasında yer alan hükümler vazedilmiĢtir. KarĢılıklı borç doğuran sözleĢmelerde temerrütle ilgili hükümler ise 106 ilâ 108. maddelerde yer almıĢtır. Borçlu temerrüdüyle ilgili olan bu hükümler, genel nitelikteki hükümler olup, daha özel nitelikte hükümler bulunmadığı sürece borçlu temerrüdünün söz konusu olduğu bütün borçlar bakımından uygulama alanına sahiptir.
Borçlar Kanununun 101. maddesinde (TBK. m. 117) “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtariyle mütemerrit olur” Ģeklindeki madde hükmünde temerrüdün Ģartları ifade edilmiĢtir. BK. m. 101/II‟ de (TBK. m. 117) ise, “Borcun ifa edileceği gün müttefikan tayin edilmiş veya muhafaza edilen bir hakka istinaden iki taraftan birisi bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tespit etmiş ise, mücerret bugünün hitamı ile borçlu mütemerrit olur” hükmüyle de ihtara gerek olmayan haller belirtilmiĢtir3.
Borçlar Kanununun 102. maddesinde (TBK. 118- 119) ise, temerrüdün hukukî sonuçları düzenlenmiĢtir. Bu hükme göre, temerrüdün en açık hukukî sonucu, borçlunun geç ödeme yüzünden ortaya çıkan zararı ödemekle yükümlü olmasıdır. Bu husus 102. maddenin I. fıkrasında “Mütemerrit olan borçlu, borcun teahhürle ifasından dolayı
1
EREN, s. 1046; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 295; AKINCI, Borçlar, s. 229; Von TUHR/ ESCHER, s. 135; PALANT/ HEINRICHS, § 286, N. 3; FIKENTSCHER/ HEINEMANN, § 44, I, s. 233; FEYZĠOĞLU, s. 192; OĞUZMAN, Borçların Ġfası, s. 84; SEROZAN, SözleĢmeden Dönme, s. 252; TEKĠNAY, s. 678; TUNÇOMAĞ, s. 903; BUCHER, Obligationenrecht, s. 355; HAVUTÇU, Temerrüt, s. 23; Von TUHR, s. 605; MEDICUS, s. 189; ĠNAL, s. 221; TOPUZ, M. Zarar, s. 368- 369; GUHL/ MERZ/ KOLLER, § 32, I, 1; YALMAN, Sorumluluk, s. 30; BUZ, SözleĢmeden Dönme, s. 100; ÖZÇELĠK, s. 5; ĠNAN, s. 483.
2 AKINCI, Borçlar, s. 229; YALMAN, Sorumluluk, s. 30; FIKENTSCHER/ HEINEMANN, § 44, I,
s. 234; KILIÇOĞLU, s. 658; AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 1; BUZ, SözleĢmeden Dönme, s. 100; PALANT/HEINRICHS, § 286, N. 5; TUNÇOMAĞ, s. 903; TOPUZ, M. Zarar, s. 368- 369.
3 BARLAS, s. 54; AKINCI, Borçlar, s. 231; ÖNEN, s. 2; KILIÇOĞLU, s. 661; OĞUZMAN/ ÖZ, s.
300; AYAN, s. 302; Von TUHR, s. 608; FEYZĠOĞLU, s. 197; SEROZAN, SözleĢmeden Dönme, s. 253; REĠSOĞLU, s. 365.
zarar ve ziyan tediyesine mecbur olduğu gibi kazara vukua gelecek zarardan da mesuldür” Ģeklinde ifade edilmiĢtir (TBK. m. 118). Borçlar Kanununun 102. maddesinde genel sorumluluk prensibini ağırlaĢtıran bir hükme de yer verilmiĢtir. Kural olarak borçlu ancak kusurlu olduğu takdirde zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Ama borçlu temerrüde düĢmüĢse, Borçlar Kanununun 102. maddesi I. fıkrası gereğince kazaen meydana gelen zararlardan dahi sorumlu tutulmuĢtur (TBK. m. 119) 4.
Borçlar Kanununun 103 (TBK. m. 120) ve 104. (TBK. m. 121) maddelerinde temerrütle ilgili özel mahiyette hükümler yer almaktadır. 103. madde bir miktar paranın ödenmemesi sebebiyle temerrüde düĢen borçlunun sorumluluğuna iliĢkindir. Bu hükme göre bir miktar paranın ödenmemesi halinde borçlu geçmiĢ günler faizi ödemek mecburiyetindedir. Para borçlarına iliĢkin özel mahiyetteki diğer bir kural da 104. maddede yer almaktadır. Bu hükme göre, faiz veya irat taksitlerinde ya da bağıĢlanan bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düĢen borçlu, geçmiĢ günler faizini diğer para borçlarından farklı olarak temerrüt gününden itibaren değil, mahkemeye veya icraya baĢvuru gününden itibaren ödemekle yükümlü tutulmuĢtur5. BK.‟nun 105.
maddesine göre ise borçlu temerrüdü neticesinde alacaklının uğradığı zarar geçmiĢ günler faizinden fazla ise, borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı da ödemekle yükümlüdür (munzam zarar)6 (TBK. m. 122).
BK. m. 106 (TBK. m. 123 ve 125) ila 108. (TBK. m. 125) maddelerinde tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde temerrüdün sonuçlarıyla ilgili hükümler düzenlenmiĢtir.
Her ne kadar Borçlar Kanununun 101 ila 106. maddeleri arasında “Borçlunun Temerrüdü” baĢlığı altında bir düzenlemeye yer verilmiĢ olsa da “Borçlu Temerrüdünün Sona Ermesi” ne iliĢkin olarak özel bir düzenleme bulunmamaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda da temerrüdün sona ermesine iliĢkin bir düzenleme yoktur. Temerrüdün sona ermesine iliĢkin hususların temerrüdün özünden çıkarılabileceği söylenebilir.
4 GUHL/ MERZ/ KOLLER, § 32, III, 2; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 303; EREN, s. 1061; ÖNEN, s. 3;
Von TUHR, s. 608; FEYZĠOĞLU, s. 203; AKINCI, Borçlar, s. 233; YALMAN, Sorumluluk, s. 31; REĠSOĞLU, s. 368; KILIÇOĞLU, s. 673; ÖZÇELĠK, s. 128.
5 ÖNEN, s. 4; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 391.
6 Ayrıntılı bilgi için bkz. DOMANĠÇ, s. 53 vd.; KARAPINAR, s. 413; EREN, s. 1062; OĞUZMAN/
Bu çalıĢma konusunun temerrüdün sona ermesi olarak ele alınıp incelenmesindeki en önemli sebep, uygulamada temerrütten kaynaklanan pek çok sorunla karĢılaĢılmasıdır. Buna rağmen konu hakkında bugüne kadar hiç monografik eser çalıĢması yapılmamıĢtır. Ancak karĢılaĢtırmalı hukukta borçlu temerrüdüyle ilgili pek çok çalıĢma bulunmaktadır. Bu sebeple konunun doktrin ve uygulama ıĢığında ayrıntılı olarak ele alınması gereği hâsıl olmuĢtur.
Borçlu temerrüdünün meydana gelmesi ve sona ermesi açısından önem taĢıyan “gününde ifa”dan veya “gereği gibi ifa”dan ne anlaĢılması gerektiği bu konunun ele alınmasında bir diğer sebep teĢkil etmiĢtir. Temerrüdün sona ermesi için, sonuca bağlı borçlarda, borçlunun sırf “edim eylemini gerçekleştirmesi” yeterli midir yoksa ayrıca alacaklının “edim sonucuna kavuşması” da gerekli midir hususunun aydınlatılması son derece önemlidir. Bu mesele özellikle borçlunun, borçlu bulunduğu edimi bizzat alacaklıya götürmeyip, ona yolladığı durumlarda önem arz eder. Yine götürülecek para borcunda paranın postayla yollanmasında, yoldaki gecikmenin riskini kim taĢıyacaktır?7
Borçlunun yapmıĢ olduğu edime uygun bir eylemin veya iĢlemin her zaman ifa teĢkil edip etmeyeceği ve borçluyu borcundan kurtarıp kurtarmayacağı hususu temerrüdün sona ermesi açısından son derece önemlidir. Acaba borçlanılmıĢ edimin eylemiyle ve sonucuyla gereği gibi, tam ve zamanında gerçekleĢtirilmesi, ifaya bağlanan tüm sonuçları meydana getirmeye yeter mi? Yoksa edimi sağlıklı ve kalıcı biçimde gerçekleĢtirebilmek için ayrıca borçlunun ya da onun yerine ifada bulunan üçüncü kiĢinin ifa iradesine veya alacaklının da katılımını gerekli kılan özel bir ifa anlaĢmasına gerek var mıdır?8
Bu çalıĢmamızda yukarıda izah edilen konular incelenip, meydana getirdikleri hukukî sonuçlar ile temerrüdün sona ermesine iliĢkin hususlar ayrıntılı olarak ele alınmıĢtır.
II. KONUNUN ÖNEMĠ
Eğer borçlu BK. m. 101‟de (TBK. m. 117) düzenlenen Ģartlar anlamında temerrüde düĢerse (BGB. § 286), ona BK. m. 102 vd. maddelerine göre (TBK. m. 118- 119) bir takım müeyyideler uygulanır. Bu müeyyideler arasında, BK. m. 103‟e göre para borçlarında faiz ödeme yükümlülüğü (BGB. § 288) (TBK. m. 120) ile BK. m.
7 SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 12.
8 ĠNCEOĞLU, s. 149; WEBER, Vorbem. II, B, C; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 15; OĞUZMAN/
102/I‟e göre gecikmeden doğan zararın tazmini (BGB. § 280/I ve II) ve borçlunun sorumluluğun arttırılması yükümlülüğü yer alır (BGB. § 287) (TBK. m. 118)9.
Borçlunun ifada gecikmesi halinde borç sona ermez. Bu sebeple borçlunun borçlanılan edimi yerine getirme yükümlülüğü de devam eder10. Fakat borçlu
temerrüdün hukukî sonuçlarını ortadan kaldırma imkânına da sahiptir. Borcun, sonradan ifa edilmesi sadece borcun sona ermesine değil, aynı zamanda temerrüde bağlı olarak ortaya çıkan hukukî sonuçların sona ermesine de yol açar. Bu konu, kanunda özel olarak düzenlenmemiĢtir. Ancak temerrüdün tabii bir sonucu olarak doktrin ve Yargıtay tarafından kabul edilmektedir.
Konu ana hatlarıyla değil de, detaylarıyla incelendiğinde çok sayıda problemin ortaya çıkacağı aĢikârdır. Bu problemlerden bir tanesi, edim kavramının borcun niteliğine göre iki farklı anlama gelmesidir11. Edim kavramıyla “edim fiilî” mi
(Leistungshandlung) yoksa “edim sonucu” mu (Leistungserfolg) anlaĢılmalıdır. Bu husus doktrinde tartıĢılmaktadır. Edim kavramı, hem borçlunun yükümlülükleri gereği yerine getirmek mecburiyetinde olduğu davranıĢları (edimin gereği gibi ifa edilmesini), yani edim fiilini, hem de alacaklının menfaatlerinin tatminini, yani edim sonucunu kapsar12.
Temerrüdün sona erme hallerinden biride edimin ifa edilmesidir. Edimin sonradan borçlu tarafından yerine getirilmek suretiyle, temerrüdün sona erdiği durumlarda, hem edim fiilinin hem de edim sonucunun gerçekleĢtiği kastedilmiĢ olabilir. Borcun ifası için, edim fiilî ve edim sonucunun önem arz ettiği durumlarda, temerrüdün sona ermesi için, önce edim fiilinin mi yoksa edim sonucunun mu gerçekleĢmesi gereklidir sorusunun cevaplandırılması lâzımdır. Yani, borçlunun, temerrüde son verebilmesi için, öncelikle ifanın gereği gibi yapılmıĢ olması mı gereklidir yoksa alacaklının menfaatinin tatmin edilmesi mi önem arz etmektedir13. Bu
durum uygulamada önemli etkiler doğurmaktadır. Meselâ borçlu, alacaklıya 100.000
9 WEISSGERBER, s. 13; ÖNEN, s. 3-4; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 386 vd.; EREN, s. 1061; ÖNEN, s. 3;
Von TUHR, s. 605; FEYZĠOĞLU, s. 203.
10 MEDICUS, s. 189; EREN, s. 1061; AKINCI, Borçlar, s. 229.
11 LARENZ, § 2 I, s. 8; ARAL, Kötü Ġfa, s. 61- 62; EREN, s. 90; WEISSGERBER, s. 13;
SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 12; WEBER, Vorbem. B, N. 22; FIKENTSCHER/ HEINEMANN, § 7, 1, s. 24.
12 WĠEACKER, s. 783; WEISSGERBER, s. 13; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 12; ARAL, Kötü Ġfa, s.
61- 62; FIKENTSCHER/ HEINEMANN, § 7, 1, s. 25.
13
TL‟lik bir meblağ borçlanmıĢtır. Taraflarca kesin bir ödeme zamanı kararlaĢtırılmamıĢtır. Alacaklı borcun ödenmesi için, 1 Ocak 2010 tarihinde borçluya bir ihtar çekmiĢtir (1 Ocak 2010 tarihi ihtarın borçlunun eline ulaĢtığı tarihtir). Borçlu 13 Ocak 2010 tarihinde birlikte çalıĢtığı bankadan havale yapmak istemiĢtir. Hesabında borca yetecek parası mevcuttur. 15 Ocak 2010 tarihinde havale alacaklının bankasına ulaĢmıĢ ve 19 Ocak 2010 tarihinde alacaklının hesabına geçmiĢtir14. Bu durumda
borçlunun BK. m. 103‟ e göre (BGB. § 288) (TBK. m. 120) temerrüt faizinin ödenmesi yükümlülüğünden ne zaman kurtulması gerektiği önem arz etmektedir.
Bu konuda baĢka bir örnek ise Ģu Ģekilde verilebilir: Borçlu alacaklıya fabrikasında kullanmak üzere bir makine satmıĢtır. Makine 15 ġubat 2010 tarihinde teslim edilecektir. Borçlu kararlaĢtırılan tarihte makineyi teslim edememiĢ ve temerrüde düĢmüĢtür. Alacaklı makinenin teslim edilmemesinden dolayı kârdan yoksun kaldığı için zarara uğramıĢtır. 18 ġubat 2010 tarihinde borçlu alacaklıya makineyi teslim edebileceğini bildirmiĢtir. Alacaklı malı taĢıtmak için bir nakliye imkânı bulduktan ve borçlunun yanına gittikten sonra 22 ġubat 2010 tarihinde makineyi borçludan teslim alacak duruma gelmiĢtir. Borçlu alacaklıya, üretimden yoksun kaldığı için ortaya çıkan zararı ne zamana kadar tazmin etmek mecburiyetindedir. Bu tarih18 ġubat mı yoksa 22 ġubat mı olmalıdır?
Yukarıda incelen konuya iliĢkin olarak verebileceğimiz bir diğer örnekte ise, davaya bakan ilk derece mahkemesi borçlunun alacaklıya 100.000 TL ödemesine hükmetmiĢtir. Borçlunun temyize götürdüğü karar geçici olarak icra edilebilir niteliktedir. Borçlu 14 Mart 2010 tarihinde bu meblağı alacaklıya havale etmiĢ, ancak alacaklının hukukî tasarruflarına veya icra iĢlemine karĢı savunma hakkını saklı tutmuĢtur. Bu meblağ 16 Mart 2010 tarihinde alacaklının hesabına geçmiĢtir. Bir yıl sonra borçlunun temyiz talebi reddedilerek karar kesinleĢmiĢtir. Borçlu temerrüt faizini ne zamana kadar ödemek mecburiyetindedir. Borçlunun parayı havale ettiği 14 Mart 2010 tarihi mi, bu meblağın alacaklının hesabına geçtiği 16 Mart 2010 tarihi mi yoksa temyiz mahkemesinin vermiĢ olduğu hükmün kesinleĢtiği tarih mi esas alınacaktır? Görüldüğü gibi konu ödenecek faiz miktarı bakımından da önem arz etmektedir.
14 Havalenin yurt dıĢından yapıldığı hallerde, havalenin ibrazı ve alacaklının hesabına alacak kaydı
olarak geçirilmesi arasında zaman itibariyle gecikmeler yaĢanabilmekte ve bu alacaklı için büyük önem arz etmektedir. Bununla ilgili diğer bir örnek için Bkz. REINELT, s. 1491.
Temerrüdün sona ermesine iliĢkin olarak bazı borçlarda borçlunun sorumluluğu açısından onun özenli bir edim eyleminde bulunması yeterlidir. ġahsa sıkı sıkıya bağlı veya dar anlamda yapma veya yapmama edimlerinde borçlunun alacaklıya karĢı borçlanmıĢ olduğu Ģey edim fiilidir (Leistungshandlung). Edim fiilî, borçlunun, karĢı tarafın borç iliĢkisinden beklediği sonucun elde edilmesi amacıyla gerekli faaliyetleri yerine getirmesini ifade eder. Bu hususta, borçlunun borç iliĢkisinin gerektirdiği yüküme uygun faaliyetleri yerine getirmesi yeterli olup, bu iliĢkiyle amaçlanan sonucun gerçekleĢmesi önemli değildir. Borçlu bu tür borçlarda, edim sonucunun alacaklının beklediği tarzda gerçekleĢmemesinden dolayı da sorumlu olmaz. Meselâ, ameliyat etmenin veya dava takip etmenin yeterli olduğu, buna karĢılık iyileĢtirmenin ve dava kazanmanın aranmadığı iĢ (hizmet) ya da vekâlet sözleĢmelerinde durum böyledir. Burada borçlu edim fiilini sözleĢmeye uygun bir biçimde, doğru ve düzgün bir Ģekilde yerine getirirse, borcunu ifa etmiĢ, alacaklıyı tatmin etmiĢ, böylece borç iliĢkisini sona erdirmiĢ olur15.
Verme ve para borçları gibi çoğu borçlar da edim sonucunun yerine getirilmesine yöneliktir. Edim sonucu, alacaklının borç iliĢkisiyle amaçlanan menfaate fiilen kavuĢmasıdır. Meselâ gayrimenkul satım sözleĢmesinde taĢınmazı teslim etmek yetmez, satılanın mülkiyeti de kazandırılmalıdır. Eser sözleĢmesinde, eser meydana getirebilmek için çalıĢmak yetmez, ortaya konan eser teslim edilmeli ve mutlaka ayıpsız olmalıdır. Meselâ, terzi elbiseyi dikmekle yetinmemeli, onu giyilebilecek tarzda teslim etmelidir16.
Sonuca bağlı borçlarda, borçlu, borçlandığı edim sonucunu (Leistungserfolg) alacaklının beklentilerine uygun olarak gerçekleĢtirmedikçe, her türlü edim fiilini tam olarak yerine getirmiĢ olsa bile, ifa tamamlanmıĢ sayılmaz; borçlu da borcundan kurtulmuĢ olmaz17. Böylece meselâ bir taĢınmazın satıcısı, edim borcunu, taĢınmazın
alıcısı adına tapu kütüğüne tescil edilmesiyle ifa etmiĢ olmaktadır. Aynı Ģekilde kira ve
15 FIKENTSCHER/ HEINEMANN, § 7, 1, s. 25; BAġPINAR, Özen Borcu, s. 71; ARAL, Borçlar, s.
397; OĞUZMAN, Borçların Ġfası, s. 2; EREN, s. 90; AKINCI, Vekâlet, s. 39- 40; ARAL, Kötü Ġfa, s. 61- 62; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 12; SAVAġ, s. 598.
16 EREN, s. 90; ARAL, Kötü Ġfa, s. 61- 62; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 12; ARIKAN, s. 272;
YAKUPPUR, s. 63 vd.
17 FIKENTSCHER/ HEINEMANN, § 7, 1, s. 25; EREN, s. 90; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 12;
eser sözleĢmelerinde de kiralayan ya da müteahhidin borcu edim fiilî olmayıp, edim sonucudur18.
Bir davranıĢ sebebiyle ortaya çıkan yükümlülüğün sonuca yönelik olması, zorunlu olarak edim fiilinin tamamlanması ile edim sonucunun gerçekleĢmesi arasında bir çeliĢki olduğu anlamına gelmez19
. Daha ziyade edim fiilinin sonuca yönelik olduğu durumlarda, edimin ifa edilmesinin sona erdiği an borçlunun tatmin edildiği andır. Bir eser ediminin yüklenicisi edim fiilini sonuç gerçekleĢinceye -alacaklı tatmin edilinceye- kadar tekrarlamalıdır. Sonuç gerçekleĢmeden önce borçlunun temerrüdünün sona ermesi katiyen söz konusu olamaz20.
A) Problem OluĢturan Haller
Edim fiilî ve edim sonucunun birbirinden ayrıldığı durumlar için farklı sebepler düĢünülebilir. Ġfanın gerçekleĢebilmesi için alacaklı veya üçüncü bir kiĢinin katılımının gerekli olduğu durumlarda, edim fiilinin icrasından sonra edim sonucunun gerçekleĢmesi gecikebilir. Aynı Ģekilde ifa gerçekleĢmeksizin alacaklının edim konusunu teslim aldığı hallerde söz konusu olabilir. Her iki durumda da temerrüdün ne zaman sona ereceğinin belirlenmesi sayısız problemlerin çözümüne bağlıdır.
1) Diğer KiĢilerin Katılımının Gerekliliği
Edim sonucunun gerçekleĢmesi alacaklının ve/ veya üçüncü bir kiĢinin ifaya katılımına bağlı olarak gecikebilir.
a) Alacaklının Katılımı
Borçlar Kanununun alacaklının temerrüdü baĢlığını taĢıyan 90. maddesine (TBK. m. 106) göre; “Yapılacak veya verilecek şey usulü dairesinde kendisine arz olunan alacaklı muhik bir sebep olmaksızın onu reddeder veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için tekaddümen kendi tarafından yapılması lâzım gelen muameleleri icradan imtina eder ise, mütemerrit addolunur”. Hüküm gereğince, alacaklının kendisine arz edilen ifayı haklı sebep olmaksızın reddetmesi veya ifanın gerçekleĢmesi için kendisinin yapması gereken Ģeyleri yapmaması halinde, alacaklı temerrüdü söz
18 ARAL, Kötü Ġfa, s. 61- 62; EREN, s. 90; ARAL, Borçlar, s. 317; YAKUPPUR, s. 63 vd. 19 WEISSGERBER, s. 15.
20
konusu olur21. Bu durum ancak ifaya alacaklının katılması gereken hallerde ortaya
çıkabilir. Alacaklının katılımına gerek duyulmayan ve alacaklı tarafından yapılacak herhangi bir fiile ihtiyaç bulunmadan ifa edilebilen borçlarda meselâ yapmama borçlarında alacaklı temerrüdünden bahsedilemez22.
Ġfanın gerçekleĢebilmesi için alacaklının katılımın gerekliliği sadece “teklif edilen edimin kabulü” Ģeklinde ortaya çıkar. Alacaklının ifayı kabulden kaçındığından söz edebilmek için borçlu, edimi gereği gibi arz etmiĢ olmalıdır23
. Usulüne uygun arz, borçlu tarafından yapılabileceği gibi, üçüncü Ģahıs tarafından ifa edilebilecek borçlarda, üçüncü Ģahıs tarafından da yapılabilir. Alacaklının gerek borçlu gerekse de üçüncü Ģahıs tarafından arz edilen ifayı kabul etmemesi halinde alacaklı temerrüdüne düĢeceği aĢikârdır24. Alacaklının edimi kabul etmesi, borcun ve dolayısıyla da temerrüdün sona
ermesine sebep olmaktadır. Ancak gerçek (fiilî) bir ifa arzı alacaklı temerrüdüne neden olur. Sadece sözlü bir teklif yetmez. Ġfa fiilen teklif edilmiĢ olmalıdır. Böyle bir halde borçlu, ifa için kendi üzerine düĢen her Ģeyi yapmıĢ, ifanın gerçekleĢmesi sadece alacaklının davranıĢına kalmıĢtır25.
Bazı istisnaî durumlarda ise, alacaklının temerrüde düĢmesi için, sözlü teklif dahi yeterli sayılmaktadır (BGB. § 295 Satz 1, Alt. 2)26. Alacaklının, kendisini sözleĢme
ile bağlı saymadığını ve edimi kabul etmeyeceğini borçluya bildirmesi halinde, sözleĢmenin bağlayıcı olduğu kanaatinde olan borçlu, alacaklıya ifayı sözlü olarak teklif ederse, bunu kabul etmeyen alacaklı temerrüde düĢer. Böyle bir durumda fiilî bir teklif aramak alacaklının durumu itibariyle gereksizdir. Zira borçlunun, kabul edilmeyecek bir ifayı teklif etmesi, boĢ yere zaman harcamaktan baĢka bir Ģey değildir27.
21
EREN, s. 968; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 837; AKINCI, Bono, s. 50; KILIÇOĞLU, s. 647; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 142; OĞUZMAN/ÖZ, s. 280; GUHL/ MERZ/ KOLLER, § 33, I; REĠSOĞLU, s. 332; TURAN, s. 31.
22 Von TUHR/ ESCHER, s. 4; EREN, s. 969; BUCHER, Obligationenrecht, s. 318; OSER/
SCHÖNENBERGER, Art. 91, N. 12.
23 GUHL/ MERZ/ KOLLER, § 32, I, 1; AKINCI, Bono, s. 50; Von TUHR/ ESCHER, s. 70;
BUCHER, Obligationenrecht, s. 320; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 838; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 144- 145; REĠSOĞLU, s. 331.
24
OĞUZMAN/ ÖZ, s. 281; Von TUHR/ ESCHER, s. 70; AKINCI, Bono, s. 50; KILIÇOĞLU, s. 648; OSER/ SCHÖNENBERGER, Art. 92, N. 3.
25 Von TUHR, s. 535; ÜÇER, s. 50; BUCHER, Obligationenrecht, s. 320; BARLAS, s. 82;
TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 838; TURAN, s. 34.
26 Sözlü teklif hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Üçüncü Bölüm, § 7, III, A, 1. 27
Von TUHR/ ESCHER, s. 71; BUCHER, Obligationenrecht, s. 320; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 282; REĠSOĞLU, s. 332; ÜÇER, s. 50- 51.
Ġfanın gerçekleĢmesi için, alacaklının bazen ifa hazırlıklarına da katılması gerekir. Eğer alacaklı ifa hazırlıklarına katılmaktan kaçınırsa, yine temerrüde düĢer. Bu durumda borçlu temerrüdü de sona ermektedir28. Çünkü aynı anda iki tarafın temerrüdü
söz konusu olmaz. Alacaklının bu katılımı bir irade açıklamasında bulunmak Ģeklinde olabileceği gibi, gerçek bir davranıĢta bulunmak Ģeklinde de olabilir. Meselâ seçim hakkının alıcıda bulunduğu bir seçimlik borçta, alacaklı seçim hakkını kullanmadığı için borçlu hangi edimi ifa etmesi gerektiğini bilememektedir. Yine bir iĢ görme borcunda alacaklı borçlunun iĢin görüleceği yere girmesine izin vermezse, borçlu ifayı arz imkânı bulamaz29. Ayrıca, BGB. § 295 Satz 1‟e göre “aranılacak borçlar” (Holschuld) da
buraya dâhil edilebilir. Aranılacak borçlarda borçlunun fiilen teklifte bulunmasına gerek yoktur; sadece sözlü teklifte bulunması yeterlidir30.
BGB. § 299‟ a göre31 alacaklının kabulde geçici olarak engellenmesi durumunda
da sorunlar ortaya çıkmaktadır. Burada temerrüdün sona ermesi için, BGB. § 294‟e göre gerçekten borçlanılan edimin fiilen teklif edilmesi yeterli kabul edilebilir mi yoksa kabulde temerrüdün gerçekleĢmesi de gerekli midir sorusuna cevap aranmalıdır.
BGB. § 295 Satz 1‟e göre, ifanın gerçekleĢebilmesi için alacaklının katılımının gerekli olduğu hallerde, borçlu tarafından sadece sözlü bir teklifte bulunulması halinde, bu konuda yapılacak değerlendirmede herhangi bir değiĢiklik olur mu? Yani BGB. § 29432 (fiilî teklif)‟ de düzenlenen durumdan farkı, borçlunun gerçek (fiilî) bir teklif
yaptıktan sonra üzerine düĢenlerin hepsini yapması gereklidir. Hâlbuki sözlü bir tekliften sonra böyle bir durum söz konusu olmaz.
b) Üçüncü KiĢinin Katılımı
Borçlunun yükümlülük alanında faaliyet göstermeyen üçüncü bir kiĢinin borç iliĢkisine katılımı gerekli olursa, bu durumda “edim fiilinin tamamlanması” doğrudan “edim sonucunun gerçekleĢmesi” sonucunu doğurmaz. Bununla ilgili en önemli husus ise “gönderilecek borç” tur (Schickschuld). Bu tür borçlarda, edim sonucunun
28 EREN, s. 976- 977; AKINCI, Bono, s. 50- 51; BUCHER, Obligationenrecht, s. 321; OĞUZMAN/
ÖZ, s. 282; Von TUHR/ ESCHER, s. 71.
29 Ayrıntılı bilgi için bkz. SELĠÇĠ, Seçimlik Borç, s. 385 vd.; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 282; Von TUHR, s.
460; KOÇ, s, 126; OĞUZMAN, Borçların Ġfası, s. 13- 14.
30 EREN, s. 972; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 142- 143; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/
ALTOP, s. 839; BUCHER, Obligationenrecht, s. 320; KOÇ, s. 150; ÜÇER, s. 82; BARLAS, s. 83.
31 BGB. § 299 hükmü hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Üçüncü Bölüm, § 7, III, A, 2. 32
gerçekleĢmesi, aranılacak (Holschuld) ve götürülecek borçlarda (Bringschuld) olduğu gibi sadece alacaklının katılımını değil aynı zamanda üçüncü bir taĢıyıcının katılımını da gerekli kılar. Burada edim sonucu, borçlunun edim fiilini tamamlamasından sonra, üçüncü kiĢi tarafından yapılacak taĢıma süresi kadar gecikir33. Borçlunun temerrüde
düĢmesi halinde, alacaklının taĢıma sırasında ortaya çıkan zararın ikamesini borçludan talep edebilmesi mümkün olur mu? TaĢıma süresinin uygun bir zamanda sona ermemesi ya da malın adrese normal süresinin dıĢında ulaĢması burada herhangi bir rol oynar mı? Gönderilecek borçlar için geçerli olan bu kriterler sınırsız bir Ģekilde para borcunda da uygulanabilir mi?
Gönderilecek borçlarla ilgili olarak, havale yoluyla yapılan ödemelerde de baĢka sorunlar da ortaya çıkmaktadır. Gerçekten de, banka havalesi yoluyla gönderilecek borçlarda ortaya çıkan hatalardan kim sorumlu olacaktır? Borçlunun havale yaptığı bankanın değil, bilâkis alacaklının parayı aldığı bankanın yaptığı gecikmeler nasıl etki yapacaktır?
Borcun ifasına üçüncü bir kiĢinin katılımını gerektiren durumlardan biri de borcun cebrî icra yoluyla ödenmesi halidir. Borcun, haciz iĢleminden sonra, icra memuru aracılığıyla kapatılması durumunda, borçlunun edim fiilini eksiksiz olarak yerine getirdiğinden söz etmek mümkün olabilir mi? Bu durum, temerrüdün sona ermesi için nasıl bir anlam ifade eder? Burada temerrüt, alacaklı edim konusunu alıncaya kadar devam eder mi? Eğer borçlu, edim konusunu icra memurunun talebi üzerine kendi özgür iradesi ile ifa ederse, farklı bir değerlendirme söz konusu olur mu? Bütün bu soruların cevabı temerrüdün sona ermesi ile yakından alakalıdır.
2) Ġfa GerçekleĢmeksizin Edim Konusunun Temin Edilmesi
BGB. § 362. Abs. 1 anlamında34 borç ifa edilmeden yani ifa gerçekleĢmeksizin,
alacaklının edim konusu üzerindeki hukukî pozisyonunu meselâ, para üzerindeki mülkiyeti veya teslim edilecek mal üzerindeki mülkiyeti kazandığı farklı durumlar vardır. Ġfanın ertelendiği ve ancak daha sonraki bir olay sonucunda gerçekleĢtiği durumlar da bir baĢka grubu oluĢturur. Borçlunun geçici olarak icra edilebilir bir hükmü ihtirazî kayıt altında ifa etmesi veya geçici olarak icra edilebilen bir hükmün alacaklı
33 WEISSGERBER, s. 17.
34 Borcun sona ermesi baĢlığını taĢıyan BGB. § 362 Erlöschen durch Leistung: (1) Das Schuldverhältnis
erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird (Alacaklıya borçlanılan edim yerine getirildiği takdirde, borç iliĢkisi sona erer) Ģeklinde düzenlenmiĢtir.
tarafından icraya konu edilmesi sık sık karĢılaĢılan durumlardandır. Bir baĢka misalde para borcunun “borç kaydı” yoluyla ödenmesidir. Çünkü burada alacaklının hesabına, borçlunun ihtirazî kayıt ileri sürmemesi Ģartıyla, “alacak kaydı” olarak yazılır. Bu sebeple, borcun ifası onay ya da itiraz süresinin sona ermesi ile gerçekleĢir35.
Borçlunun borçlanılan meblağı alacaklının hesabına havale yoluyla ödemek istemesi halinde, havale kâğıdını tam ve eksiksiz doldurması gereklidir. Alıcıya havale edilen meblağı eksik veya okunmayacak Ģekilde doldurursa, havale edilen meblağın çekilmesi mümkün olamaz36
.
Yukarıda kısaca açıklanan bütün bu hallerde, alacaklının edimi gerçekten teslim almıĢ olması, temerrüdün sona ermesi için yeterli bir kıstas olarak kabul edilebilecek midir?
B) ÇıkıĢ Noktası: Borçlu Temerrüdünün Sebepleri
Borçlar Kanununda borçlu temerrüdüne iliĢkin bir tanım söz konusu olmadığı gibi, temerrüdün sebeplerine de tam anlamıyla değinilmemiĢtir. Bununla birlikte “Borçlunun Temerrüdü” baĢlığını taĢıyan BK. m. 101/I‟ de “borcun muaccel hâle gelmesi” ve kural olarak “alacaklının ihtarı” temerrüdün en önemli sebepleri olarak kabul edilmektedir (TBK. m. 117)37. Ancak kanunda yer almamakla birlikte, “borcun
ifasının mümkün olması”, “borçlunun ifadan kaçınma hakkının olmaması” ve “alacaklının ifanın gerçekleĢtirilmesi hususunda kendisine düĢenleri yapmaktan kaçınmıĢ olmaması” borçlu temerrüdünün diğer sebepleridir38.
Borçlunun temerrüde düĢmesi için yukarıda açıklanan hususların varlığı yeterlidir. Ayrıca borçlunun kusuru Ģart değildir39 40. Fakat temerrüdün bazı sonuçları
35 PALANT/ HEINRICHS, § 362, N. 9b. 36
WEISSGERBER, s. 18.
37 EREN, s. 1048 vd.; AKINCI, Bono, s. 40 vd.; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 296; BARLAS, s. 16; AYAN, s.
302; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 911 vd.; GUHL/ MERZ/ KOLLER, § 32, II, 1, 2; ALBAġ, s. 22; YALMAN, Sorumluluk, s. 30- 31; FIKENTSCHER/ HEINEMANN, § 44, II 1, s. 235; BUZ, SözleĢmeden Dönme, s. 100- 101; REĠSOĞLU, s. 363.
38 OĞUZMAN/ÖZ, s. 296; EREN, s. 1053 vd.; YALMAN, Sorumluluk, s. 32; REĠSOĞLU, s. 366;
BARLAS, s. 16; AKINCI, Bono, s. 40- 41; ALBAġ, s. 23; FIKENTSCHER/ HEINEMANN, § 44, II 1, s. 235.
39
Buna karĢılık, Türk-Ġsviçre Borçlar Kanununun aksine, Alman Hukukunda, BGB. § 286 Abs. 4 gereğince, kusur borçlu temerrüdünün bir Ģartı olarak düzenlenmiĢtir.
40 EREN, s. 1054; Von TUHR/ ESCHER, s. 141; BUCHER, Obligationenrecht, s. 359; OĞUZMAN/
ÖZ, s. 303; BARLAS, s. 17; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 919; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 216; REĠSOĞLU, s. 366; KILIÇOĞLU, s. 664; ÜÇER, s. 17.
bakımından, borçlunun temerrüde düĢmekte kusurunun varlığı aranır. Gerçekten de temerrüt yüzünden gecikme tazminatı talep edilebilmesi (BK. m. 102) (TBK. m. 118- 119), iki tarafa borç yükleyen akitlerde müspet ve menfi zararın tazminin istenebilmesi (BK. m. 106, 108) (TBK. m. 123, 125) ve para borçlarında temerrüt faizini aĢan zararın tazmini talebinde bulunulabilmesi için borçlunun kusurlu olması Ģarttır (BK. m. 105) (TBK. m. 122)41.
Borçlu, “edim fiilî” ni tam zamanında yerine getiremezse, temerrüde iliĢkin diğer sebeplerin de vuku bulmasıyla birlikte mütemerrit olarak kabul edilir42
. Edim sonucunun gerçekleĢmesi, kural olarak borçlu temerrüdünün sorumluluk Ģartları açısından, herhangi bir rol oynamaz. Bu sonuç, ilgili hükümlere göre (BK. m. 102, 106 ve 108) (BGB. § 280 Abs. 1, Satz 2, § 286 Abs. 4) (TBK. m 118- 119, 123,125) borçlunun kusurluluğunu gerektirir. Çünkü kusur yükümlülüğe aykırı bir davranıĢa dayanır43.
Edim fiilinin icrasının tam zamanı, alacaklının ihtarına göre veya BK. m. 101 (TBK. m. 117) (BGB. § 286 Abs. 1) de ifade edilen durumlara göre, özellikle de ifa zamanının müttefikan takvimde tayin edilmiĢ (belirli vade) olmasına göre belirlenir44.
Borçlunun edim fiilini tam zamanında yerine getirip getirmediği onun edim yükümlülüklerinin türüne de bağlıdır. Gönderilecek borçlarda (Schickshuld), eğer borçlu borcu kendi tasarruf alanından kesin olarak çıkaracak Ģekilde ifa etmiĢse yani malı göndermiĢse, bu durumda borçlu malı göndermekle kendisine düĢen ifa iĢlemini tamamlamıĢ olur. Böyle bir halde borçlu zamanında hareket ettiği için temerrüde düĢmez. Ancak mal alıcıya ulaĢıncaya kadar borç sona ermez; borç, alacaklı malı alınca sona erer. Eğer borçlu, edimi tam zamanında alacaklıya göndermiĢse, mal
41 Uyarlama söz konusu olduğunda da temerrüt bir kusur teĢkil eder. Bununla birlikte temerrüde
düĢmede bir kusur bulunmuyorsa o zaman uyarlama talep edilebileceği kabul edilmektedir. Bu sonuca BK. m. 102/II hükmünden de varmak mümkündür. Gerçekten de söz konusu hükme göre, borçlunun kusuru yoksa edimin kazara uğrayacağı zararlardan sorumluluğu olmaz. Dolayısıyla kusursuz borçluyu uyarlama imkânından mahrum kılmak hakkaniyete aykırılık teĢkil eder. Uyarlamada temerrüdün rolü hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ARAT, s. 137; GUHL/ MERZ/ KOLLER, § 32, II, 3.OĞUZMAN/ ÖZ, s. 303; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 919; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 216; BARLAS, s. 17; ALTUNKAYA, Taksitle Satım, s. 337; TOPUZ, M. Zarar, s. 370.
42
STAUDINGER/ LÖWISCH, 2004, § 286, N. 61; HUBER, Leistungsstörungen I, § 5, I, 1, s. 132; EREN, s. 90; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 217; WEISSGERBER, s. 19; AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 8; BARLAS, s. 15.
43 PALANT/ HEINRICHS, § 276, N. 5; STAUDINGER/ LÖWISCH, 2004, § 276, N. 12. 44
gönderildikten sonra ortaya çıkan ve borçlunun kusurundan kaynaklanmayan gecikmeler alacaklıya yüklenir. Çünkü edime konu olan Ģeyin nakliyesi, borçlunun yerine getireceği bir yükümlülük değildir. Fakat göndermeden itibaren borçlunun yükümlülüğü nakliyenin normal seyrine müdahale etmemek yani alacaklının malı almasına engel olmamaktır. Alacaklı bu bakımdan temerrütten doğacak sonuçlara katlanmak mecburiyetindedir45.
Götürülecek borçlarda (Bringschuld) ise borçlu, edim fiilini alacaklının bulunduğu yerde gerçekleĢtirmek mecburiyetindedir46
.
C) Hâkim GörüĢe Göre Borçlu Temerrüdünün Sona Ermesi
Borçlu temerrüdünü sona erdiren en temel unsur “borcun gereği gibi ifası” veya “ifanın alacaklıya usulüne uygun biçimde ve fiilen teklif edilmiĢ olması” dır47. Bu
anlamda borcun konusu “edim” dir. Ancak edim kavramıyla “edim fiilî” mi yoksa “edim sonucu” mu ifade edilmek istendiği hususu, doktrinde tartıĢılmaktadır. Bununla birlikte, edim kavramının ağırlıklı olarak “edim fiilî” anlamına geldiği ifade edilmektedir. Ancak, bazı durumlarda “edim sonucunu” da kapsadığı gözden uzak tutulmamalıdır. Bu konuda özellikle somut olayda borç iliĢkisinin doğduğu sözleĢme tipine göre değerlendirme yapmak gerekir48. Böylece edim kavramının, hem borçlunun
yükümlülükleri gereği yerine getirmek zorunda olduğu davranıĢları (edimin gereği gibi ifa edilmesini) yani edim fiilini, hem de alacaklının menfaatlerinin tatminini, yani edim sonucunu kapsadığı söylenebilir49.
Doktrinde hâkim görüĢ, temerrüdün sona ermesi için, temerrüdü meydana getiren Ģartların ortadan kalkmasını mecburî görmektedir50. Borçlu, “edim fiilî” ni tam
zamanında yerine getiremezse, temerrüde iliĢkin diğer sebeplerin de vuku bulmasıyla birlikte mütemerrit olarak kabul edilir51. Bu sebeple, hâkim görüĢe göre, temerrüt, “edim
45
GUHL/ MERZ/ KOLLER, § 30, IV; OĞUZMAN, Borçların Ġfası, s. 52; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 46; AKINCI, Borçlar, s. 208.
46 GERNHUBER, § 2 III 1 b, s. 16; WEISSGERBER, s. 19; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 44. 47 OĞUZMAN/ÖZ, s. 304; TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 919.
48
LARENZ, § 2 I, s. 8; EREN, s. 90; ARAL, Kötü Ġfa, s. 62; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 217.
49 LARENZ, § 2 I, s. 8; WEISSGERBER, s. 13; ARAL, Kötü Ġfa, s. 61- 62; SEROZAN, Ġfa
Engelleri, s. 12.
50 DIEDERISCHEN, s. 825, 834; PALANT/ HEINRICHS, § 286, N. 33. 51
HUBER, Leistungsstörungen I, § 5 I 1, s. 132; STAUDINGER/ LÖWISCH, 2004, § 286, N. 61; EREN, s. 90; SEROZAN, Ġfa Engelleri, s. 217; WEISSGERBER, s. 19; AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 8; BARLAS, s. 15.
fiilinin icrası” yoluyla sona ermektedir52. Eğer borçlu edim fiilini tam zamanında yerine
getirerek temerrüdü önleyebilirse, edim fiilinin icrası temerrüdün sona ermesinde de yeterli olmak mecburiyetindedir53. Yine hâkim görüĢe göre, borcun içeriğinin değiĢmesi
ve borçlunun üzerine düĢenleri edim sonucunun gerçekleĢmesi suretiyle yapmıĢ olması, temerrüdün sonuçları arasında yer almaz54
.
Hâkim görüĢ; gönderilecek borçlarda, borçlunun malı göndermesiyle birlikte, temerrüdün sona erdiğini kabul eder55
. Aynı Ģekilde götürülecek borçlarda, borçlunun alacaklının bulunduğu yere gitmesi ve orada alacaklıya edimi teklif etmesi, temerrüdün sona ermesi için yeterlidir. Aranılacak borçlarda ise, sözlü bir teklifin yapılmıĢ olması temerrüdü sona erdirmek için yeterli görülmektedir (BGB. § 295 Abs. 1, Alt. 2).
D) Konu Hakkındaki Kanaatimiz
Bu çalıĢmada temerrüdün sona ermesine iliĢkin olarak, hâkim görüĢün aksine, iĢlevsel “sonuca yönelik” bir modelin daha yerinde olacağı kanaatindeyiz. Bu model, edimin, alacaklıya ifa edilmemesinden doğan zararları tazmin etme görevinin, borçlu temerrüdünün sonuçları içerisinde yer aldığı düĢüncesine dayanmaktadır. Yani borçlu, temerrüde düĢerse, bundan doğacak zararları, alacaklıya tazmin etmekle yükümlüdür. Bu yüzden temerrüdün sona erme ânı, borçlunun temerrüde düĢmesi sebebiyle, alacaklının aleyhine oluĢan tüm zararları ileri sürebileceği ândır. Burada tazminat hukukunun genel illiyet ve isnat edilebilirliği ile ilgili kıstaslar geçerlidir. Bu kıstaslar ise bizi ancak “edim sonucunun gerçekleĢmesi” ile temerrüdün sona ereceği sonucuna götürmektedir56. Buna karĢılık, temerrüdün sona ermesi için, borçlunun bir edim fiilî ne
tek baĢına yeterlidir ne de her durumda gereklidir.
52 ERMAN/ HAGER, § 286, N. 72; EISENHARDT, s. 489; HUBER, Leistungsstörungen I, § 20 I 1,
s. 477; DIEDERISCHEN, s. 825, 834; STAUDINGER/ LÖWISCH, 2004, § 286, N. 112.
53 HUBER, Leistungsstörungen I, § 20 I 2, s. 477; STAUDINGER/ LÖWISCH, 2004, § 286, N. 112. 54
EISENHARDT, s. 490.
55 ERMAN/ HAGER, s. § 286, N. 72; PALANT/ HEINRICHS, § 286, N. 33; EISENHARDT, s.
489- 490; HUBER, Leistungsstörungen I, § 20 I 2, s. 477; STAUDINGER/ LÖWISCH, 2004, § 286, N. 112.
56
§ 2. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI
GerçekleĢmesi için öngörülen bütün Ģartların meydana gelmesiyle birlikte oluĢan borçlu temerrüdü sürekli olarak kalıcı bir durum değildir. Borçlu temerrüdü çeĢitli sebeplerin gerçekleĢmesi ile sona erer. Bunlardan ilki ve en tabiî sona erme sebebi borçlunun borcunu ifa etmesi veya alacaklıya ifayı gereğince teklif etmesi halidir57
. Diğer sebepler ise Ģunlardır58: Yenileme, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleĢmesi, ibra,
takas, sonraki kusursuz, imkânsızlık ve zamanaĢımı gibi borcu sona erdiren hususlardan birinin ortaya çıkması aynı zamanda temerrüdün de sona ermesini sağlar. Gerçi borç iliĢkisi tek bir borçtan ibaretse borçla birlikte borç iliĢkisi de sona erer. Alacaklının Borçlar Kanununun 106. maddede kendisine tanınan haklardan, ifadan vazgeçme veya sözleĢmeden dönme hakkını seçmesi (TBK. m. 123, 125) durumunda da temerrüt sona erer. Alacaklı ile borçlunun bir tecil anlaĢması yapmaları, temerrüt devam ederken borçlu lehine bir ödemezlik def‟inin ortaya çıkması ve bunun ileri sürülmesi temerrüdü sona erdiren diğer hallerdir.
Bu çalıĢmada, hâkim görüĢün davranıĢa iliĢkin düĢüncesinde hangi mülâhazaların yattığı incelenmeye çalıĢılmıĢtır. Bu düĢüncenin genel hukuktaki ilk çıktığı noktalar ve Alman Medenî Kanununun hazırlanıĢı sırasında yapılan müzakereler esnasında ortaya konan düĢünceler de ele alınmıĢtır. Burada somut olaylar yardımıyla, hâkim görüĢün davranıĢa iliĢkin yaklaĢımının doğru olmadığı ve mantıklı bir Ģekilde uygulanamayacağı izah edilmeye çalıĢılmıĢtır.
Bir sonraki adımda ise, temerrüdün sona ermesi, borçlunun edim fiilini icra etmesinden bağımsız olarak ele alınmakta ve alacaklının temerrütten dolayı uğradığı zararlar için borçlunun hangi kapsamda sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.
Bu incelemede borçlu temerrüdünün sona ermesine iliĢkin olarak, en tipik sona erme hali olan ifa ve ifaya iliĢkin hususlar ayrıntılı olarak ele alınmıĢtır. Buna karĢılık, borcu sona erdiren haller, ifadan vazgeçme veya sözleĢmeden dönme, imkânsızlıktan dolayı edim yükümlülüğünün sona ermesi ve itiraza iliĢkin konular ele alınmamıĢtır.
57 Y. 15. HD. 30.05.1983 tarih, 1983/855 E. ve 1983/1505 kararına göre; “Kural olarak temerrüde düĢen
kimse, ifada bulunduğu ya da alacaklıya ifayı gereğince teklif ettiği takdirde, temerrüdünden kurtulmuĢ olur” (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programları); TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 918; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 304; BARLAS, s. 109; AKKANAT, Ġfada Gecikme, s. 46; BUCHER, Obligationenrecht, s. 359.
58 AKINCI, Borçlar, s. 232; BUCHER, Obligationenrecht, s. 359; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 304;
Def‟ilerin ileri sürülmesi veya daha fazla ortaya çıkmasıyla temerrüdün sona ermesi durumunda ortaya çıkan sorunlar da bu çalıĢmada incelenmemiĢtir. Aynı Ģekilde alacaklının temerrüt faizi veya temerrütten doğan zararı talep edebilmesine iliĢkin hususlar üzerinde de durulmamıĢtır. Bununla birlikte konunun daha iyi anlaĢılabilmesi için ilgili müesseselere yeri geldikçe ve bu çalıĢmanın kapsamına girdiği oranda yer verilmiĢtir.
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
TEMERRÜT VE TEMERRÜDÜN DĠĞER HUKUK SĠSTEMLERĠNDEKĠ DURUMU
§ 3. TEMERRÜT KAVRAMI, TANIMI, ÇEġĠTLERĠ VE BENZER KAVRAMLARLA KARġILAġTIRILMASI
I. TEMERÜT KAVRAMI
Yukarıda ifade edildiği üzere, temerrüt Arapça kaynaklı bir sözcük olup “inat” kökünden gelmektedir59
. Her ne kadar Arapça kaynaklı bir kavram olsa da tarihî kökeni Roma hukukuna dayanmaktadır. Roma hukukunda borçlunun temerrüdü alacaklının temerrüdü ile birlikte ele alınmıĢ ve bu iki temerrüt türü birbirinin ikizi olarak değerlendirilmiĢti60.
Temerrüt Roma hukukunda “mora” sözcüğüyle ifade edilmekteydi. Mora sözcüğü, borcu ifada kusurlu bir hareket anlamına gelmekte olup, bu tanım hem borçlu hem de alacaklı temerrüdünü kapsamaktadır. Borcu zamanında ifa etmeyi baĢaramayan bir borçlu, borcun ihlâli sebebiyle sorumludur. Alacaklı ise, haklı bir sebep yokken sunulan edimi reddettiğinde temerrüde düĢer. Bu bakımdan “mora” her iki taraf için de mesuliyet doğuran bir kavramdır61.
Roma hukukundaki “mora” kelimesinin karĢılığı olarak, Alman hukuk dilinde “Verzug” kelimesi kullanılmaktadır. “Verzug” kelimesi, “Zögerung”, “Verzögerung” ve “Säumnis” kelimeleri ile eĢ anlamlı olup, kanunda, bazen basit anlamda bir gecikmeyi ifade etmek için, bazen de burada ifade edilen Ģekilde, hukukî bir kurumun karĢılığı olarak kullanılmaktadır62.
Temerrüt kavramı konusunda Henry Bovay tarafından yapılan çalıĢmada, temerrüt kavramını açıklayan tanımlar sayıldıktan sonra, temerrüdün “borcun ifasında bir gecikme” olduğu düĢüncesinin genel kabul gördüğünü, ancak bu fikrin hiçbir Ģey ifade etmeyen karanlık bir fikir olduğu ifade edilmiĢtir63
.
59
Ayrıntılı bilgi için bkz. Birinci bölüm, § 4, II; BAġTUĞ, s. 260; ÜÇER, s. 12; ARICI, s. 911. Temerrüt yerine “direnim” kavramının kullanılması gerektiği hususunda bkz. ÖNDER, s. 57- 59.
60 ÜÇER, s. 1. 61
ÖNEN, s. 12; KOSCHAKER, s. 202; KAYAK, s. 5.
62 SCHEY, s. 9- 10; KIYGI, s. 887; ÜÇER, s. 12. 63 BOVAY, s. 769.
II. TANIMI
Romalı hukukçuların “mora” terimi ile ifade ettikleri, temerrüt müessesesi, alacaklı ve borçluya pek çok mesuliyetler yükleyen ve önemli neticeleri olan bir müessesedir. O halde borçlu veya alacaklının ne zaman temerrüt (mora) halinde olduğunun tespit edilmesi gerekir. Oysa bazı yazarlar tarafından bunun tanımlanması ve izahının imkânsız olduğu ifade edilmektedir64.
Temerrüdü tarif etmenin imkânsız olduğuna inanan Romalı hukukçular, hukukta temerrütten ne anlaĢıldığı, yani kanun koyucunun bu terimle hedeflediği hallerle, fiiliyatta belirli ve somut bir olayda bu hallerin mevcut olup olmadığı meselesini birbirine karıĢtırmıĢlardır. Temerrüdün hukukî bir mesele olmaktan ziyade, fiilî bir durum olduğunu iddia etmiĢlerdir65.
Günümüze kadar temerrüt hakkında verilen tarifler, birbirinden tamamıyla farklı ve birbirine zıttır. Hatta tek bir hukuk sisteminin içinde, belirli bir mevzuatta bile, yazarlar tarafından verilen tarifler farklı farklıdır.
Temerrüt kavramının esasını tespit amacıyla etraflı araĢtırmalarda bulunmuĢ olan Henry Bovay temerrüdün tanımını Ģu Ģekilde yapmıĢtır:
“Temerrüt, herhangi bir edim nedeniyle, kanunun emrettiği davranışı, kararlaştırılan anda göstermeyen borçlunun, özel bir sorumluluk halidir”66.
Yukarıda verilen tanıma göre yazar, borçlu temerrüdünün, borcun ifa edilmemesi ile aynı olduğu neticesine varmıĢtır67. Fakat Bovay‟ ın bu görüĢü temerrüt
kavramını çok geniĢ tuttuğu ve onu ifa etmeme ile aynı kabul ettiği için eleĢtirilmiĢtir68.
Gerçekten de, borçlu temerrüdünün, borcun gereği gibi ifa edilmemesi hallerinden birini oluĢturduğu tartıĢmasızdır. Ancak borcun ifa edilmemesi olarak kabul edilen baĢka
64
“Hukukî mahiyeti doktrinde en çok ve çeşitli tarzda tartışılan bir hukukî müessese olan borçlunun temerrüdünün, üzerinde ittifak edilen bir tarifi yapılamamaktadır” ĠNAN, s. 484‟den naklen; Borçlunun temerrüdü kavramı, hususi hukukun en karanlık ve en kaypak kavramlarından birini teĢkil eder. SAYMEN/ ELBĠR, Borçlar, C. I, s. 733; UYAR, Temerrüt, s. 222; Aynı Ģekilde Bovay‟ın “Temerrüdün Esası” adlı makalesinde tercüme edenin notu olarak Ġtalyan hukukçusu Accurs‟un temerrütle ilgili olarak “Temerrüdün tarifinin ne olduğu soruluyor. Bu hususta Pomponius, temerrüdün ne tarif edilebileceğini, ne de bunun ne zaman meydana geldiğinin tayin edilebileceğini söylüyor” Ģeklindeki ifade tarzı bu fikri destekler niteliktedir. BOVAY, s. 767; ARICI, s. 911.
65
BOVAY, s. 768; KAYAK, s. 4.
66 BOVAY, s. 804.
67 Arslanlı ve Saymen/ Elbir borçlu temerrüdüne iliĢkin aynı neticeyi kabul etmiĢlerdir. ARSLANLI, s.
334; SAYMEN/ ELBĠR, Borçlar C. II, Genel Hükümler C. II, s. 735; BOVAY, s. 790.
68
