Anayasa Mahkemesinin bu görüşü yerinde değildir. Gerçekten de sözleşme özgürlüğü bireylerin kendi faaliyetlerini istedikleri kişilerle yapacakları sözleşmeler eliyle yürütmesine olanak tanır. Yani sözleşme özgürlüğü aslında bir seçme, tercihte bulunma özgürlüğüdür. Bireyin faaliyeti kamu yararı bakımından mutlaka gerektiriyorsa örneğin kamusal işlemlerde bireyin belli güvenilirlik şartlarını yerine getirmesi bakımından noterlik vb. müesseseler kanalıyla bu seçme özgürlüğü sınırlandırılabilir. Ancak birey tamamen özel alanındaki faaliyetleri hakkında beyanda bulunurken, bu beyan da bir kamu idaresince hukuka uygunluk bakımından zaten kontrol edilmek gerekirken, belli kişilerle sözleşme yapmaya zorlanması Anayasanın 48. maddesine ve dolayısıyla bireyin seçme özgürlüğüne aykırıdır.
Nitekim dava dilekçesinde de belirtildiği üzere “kişi sözleşme hürriyeti çerçevesinde ister odaya kayıtlı ister meslek mensuplarıyla çalışır. İsterse kendi muhasebe sistemini kurarak muhasebeci eliyle işlemlerini yürütür veya hiç muhasebeci çalıştırmaz ve bu tercihin mai külfetine ve kanuni sonuçlarına katlanır”461. Anlaşılan odur ki Mahkeme, kamu idaresinin denetim görevini hafifletmek saikiyle bireylerin sözleşme hürriyetinin hatta özel teşebbüs hürriyetinin Anayasaya aykırı biçimde sınırlanmasına göz yummuştur.
e) Sözleşme Özgürlüğü ve Sözleşmenin Koşullarına Kanunla Müdahale
“Ancak, uygulamada, taşınmaz mallara ilişkin kira konusunun taşıdığı özellik ve önem nedeniyle Borçlar Yasasının öngördüğü irade serbestîsi esasının taşınmaz mallar yönünden yeterli olmadığını …
kararlaştırmıştır462. Kararda gayrimenkul kiraları konusunda yukarıda ele aldığımız Kararlarına benzer şekilde toplumsal ilişkilere dair ekonomik tespitlere girişen Mahkeme;
“… Toplumda …ev sahibine göre ekonomik açıdan daha zayıf durumdaki kiracıların korunması, toplum huzuru ve güvenliği gibi nedenlerle Devletin, taşınmaz mal kirası konusunu Borçlar Yasası yanında, tarafların irade ve mülkiyet hakkını kullanma özgürlüklerini sınırlayıcı ve emredici kurallarla düzenlenmesi zorunluluğu ortaya” çıktığını
“… Türk Hukukunda,…, kira bedelini, sözleşme süresini, sözleşmenin feshini, kiracının taşınmazdan çıkarılması koşullarını emredici kurallarla düzenlediği;
sözleşmenin yapılmasında serbest irade ilkesinin korunduğu gözlenmektedir.
Böylece, taşınmaz mal kirası konusu, özel hukuk ilişkisi yanında ve belki de daha ağırlıklı olarak kamu hukuku kapsamı içersinde düzenlenmektedir. 3151 sayılı Yasanın da, bu kapsam ve anlayış içersinde, belediyeler ve özel idareler ile Beden Terbiyesi Genel Müdürlüğü(nün taşınmazlarının kiralarının) günün emsal ve rayiç bedelleri düzeyine getirilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır. (pbe) (ve).
sonucuna ulaşmıştır. Aynı kararda kamu idarelerinin özel taşınmazları konusunda ise Mahkeme;
Kamu tüzelkişilerine ait taşınmazların bir bölümü doğrudan kamu hizmetine ve kamunun yararlanmasına özgülendiği halde (kamu emlâki); bir bölümü kamu hizmetine ayrılmadan gelir getirmek amacıyla kullanılabilmektedir (Özel emlâk).
Özel emlâk, kamu idaresinin, kamu hizmetine doğrudan özgülemediği, üzerinde işletme, kiraya verme ve satma gibi yetkilere sahip bulunduğu taşınmazlardır.”
ayrımını yapmıştır. Mahkeme özel emlakin kamu idarelerinin gelir kaynaklarından birini oluşturduğunu ifadeyle kamunun özel emlâkinin üçüncü kişiler yönünden özel hukuka tabi olduğu sonucuna ulaşmıştır. Ancak Mahkeme kamu idaresi ile onun özel taşınmazı arasındaki bağlantının özel hukuktaki malik ile taşınmaz arasındaki mülkiyet ilişkisinden farklı olduğunu, özel hukukta malikin malına istediği gibi tasarruf edebildiğini, onu istediği fiyatla dilediğine satma ya da kiralama konusunda özgür olduğunu ve özel kişinin malından elde ettiği geliri istediği gibi harcayabileceğini ancak kamu idaresinin sahip olduğu özel emlâk üzerinde tasarrufta bulunurken dahi bir takım kurallarla sınırlı olduğunu kararlaştırmıştır. Böylece Mahkeme;
“(Kamunun) özel emlâk(i), idarenin üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde (alım, satım, kira gibi konularda) özel hukuk kurallarına tabi ise de, kamusal bir sorumlulukla ve
462 AYM Kararı E. 1986/10 K. 1986/19 K.T. 3.7.1986;
http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/kararlar/IPTALITIRAZ/K1986/K1986-19.htm . (Karar AMKD’de yayımlanmamıştır)
kamu hukukunun belirlediği usule göre kullanılır. … Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Ancak, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın ya da borcun yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir.”Görüldüğü üzere kira sözleşmesinin yapıldığı anda, sözleşmeden doğan, ileriye dönük borçlandırıcı yüküm getiren haklar henüz fiilen elde edilmiş değildir.
Taraflar, sadece sözleşme dönemini kapsayan süre için borç yüklenmiş olmaktadırlar. Nitekim, kira sözleşmesinin kiracıya, göreli bir hak sağlaması (örneğin,…sözleşmenin yapıldığı anda sözleşme süresinin sonuna kadar tüm sonuçlarıyla kazanılmış bir hakkın bulunduğu savına yer vermez.”
sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme;
“…kamu tüzelkişileri kiraya verdikleri özel emlâkları dolayısıyla üçüncü kişilerle özel hukuk ilişkisi içinde iseler de, özel emlâkla kamu tüzelkişisi arasında sorumluluk, yönetim ve tasarruf biçimi yönünden kamu hukuku ilişkisinin bulunması, bu emlâkten elde edilen gelirin kamu hizmetine ayrılması (kamu hizmetine dolaylı özgüleme), özel emlâkini kiraya veren kamu tüzelkişileriyle, kiralayan durumundaki gerçek kişilerin ayrı hukuksal işleme tabi tutulmasını haklı kılar.” (ve) (pbe)
şeklindeki kararıyla463 aslında kamu tüzel kişileri ile özel hukuk tüzel kişilerinin irade serbestisi anlamındaki farklılıklarına vurgu yaparak kamu yararı açısından kanunu Anayasa aykırı görmemiştir. Benzer şekilde Mahkeme 1994 yılında yine 6570 sayılı Kanuna ekli Geçici 5 inci madde ile kamu kuruluşlarının taşınmazları için yapılmış kira sözleşmelerinin sona erdirilmesi yönündeki hükme yapılan itirazı da reddetmiştir464. Mahkeme kararda hukuk devleti ilkesi yönünden yaptığı incelemede kazanılmış hakkın oluşmadığını vurgularken sözleşme özgürlüğü yönünden yaptığı incelemede;
“Anayasa'nın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip bulunduğu ilkesine yer verilmiştir. Fıkranın gerekçesinde, özgürlük temeline dayalı bir toplumda irade serbestliği çerçevesinde kişinin sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma özgürlüğünün garanti edilmesinin doğal olduğu, ancak bu özgürlüklerin kamu yararı amacıyla ve yasayla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Yukarıda da değinildiği gibi, Sosyal Sigortalar Kurumu ile kiracıları arasında 1.1.1993 tarihinden önce yapılmış olan kira sözleşmeleri yasa ile sona erdirilmemekte, kira sözleşmesinin bitiminden sonrası için düzenleme getirilmektedir. Ayrıca Kurumca istenen yeni kira bedeline karşı kiracının yargı yoluna başvurabileceği de açıklanmıştır”. (ve)
sonucuna varmıştır. Burada Mahkemenin birbiriyle çelişkili iki gerekçeye dayandığı görülmektedir. O halde Mahkemenin şu soruyu cevaplamasını istemek gerektiğini
463 AYM Kararı E. 1986/3 K. 1986/15 K.T. 3.7.1986 AMKD, S. 22, ss. 168–187, s. 174–177.
464 AYM Kararı E. 1994/44 K. 1994/56 K.T. 18.7.1994 AMKD, S. 32 C.1, ss. 13–27, s. 23–24.
düşünüyorum; Madem hüküm kira sözleşmelerini sona erdirmiyor o halde neden 48 nci maddeye göre bir gerekçeye yer verildi ya da madem 48 inci maddeye göre bu sınırlama yapılabilir o halde neden ilgili olmadığı gerekçesine yer veriliyor?
Anayasa Mahkemesi bu görüşlerini 1998 yılında çıkarılan 4331 sayılı Kanuna ilişkin incelemesinde değiştirmiştir. Mahkeme, Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün mazbut ve mülhak vakıflara ait gayrimenkullerine ilişkin kira sözleşmelerinin, kanunun yürürlüğe girme tarihinden üç ay sonra sona erdirileceği yönündeki kanun hükmünü Anayasanın 2 ve 48 nci maddelerini birlikte ele alarak incelemiş ve hükmü Anayasaya aykırı bulmuştur465. Anayasa Mahkemesi kararını;
“Vakıflar Genel Müdürlüğü ile kiracıları arasındaki kira sözleşmeleri, tarafların özgür iradeleri ile oluşmuş ve her iki tarafa da hak ve yükümlülükler getiren sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler, Borçlar Yasası ile Gayrımenkul Kiraları Hakkındaki Yasa kuralları gereğince yapılmıştır….Hukuk devleti ilkesi, yürürlükte olan yasa kurallarına göre kazanılmış haklara saygı gösterilmesini gerektirir. / Dava konusu Geçici Madde 6’nın birinci fıkrasıyla, kira sözleşmeleri sona ermeden mazbut ve mülhak vakıf gayrımenkulleri kiracılarının, sözleşmedeki süre içinde ve saptanan kira bedeli karşılığında, kiralanan taşınmazı kullanma ve ondan sözleşme koşullarına uygun biçimde yararlanma hakkına son verilmektedir. Böylece tarafların kendi özgür iradeleri ile yapmış oldukları kira sözleşmeleri, tarafların iradeleri bir kenara bırakılarak yasa ile sona erdirilmiş olmaktadır. Sürelerinin tamamlanmalarını beklemeden, kira sözleşmelerini sona erdirip, tarafları yeni sözleşme yapmaya zorlamak, sözleşme özgürlüğü ve demokratik hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz.” (ve)
şeklinde gerekçelendirmiştir. Bu kararın ilginç yönü, önceki kararın çoğunluk görüşünün bu kararda azınlığa düşmüş olmasıdır466.
Anayasa Mahkemesi bu yaklaşımını 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun467 Geçici 4. ve Geçici 8. maddelerine ilişkin vermiş olduğu kamuya ait elektrik enerjisi üretim ve dağıtım tesislerinden işletme hakkı devri öngörülenlerden devir işlemlerini 30 Haziran 2001 tarihine kadar tamamlayamayan şirketlerin mevcut sözleşmelerinin hükümsüz kılınmasına ilişkin düzenlemeyi incelediği kararında da sürdürmüştür. Mahkeme;
“Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesi, “…” kuralını içermektedir. Buna göre taraflar, özgür iradeleriyle ilişkilerini sözleşmelerle düzenleyip biçimlendirebilirler. Bir sözleşmenin ne zaman ve ne şekilde sona ereceğine ancak sözleşmenin taraflarınca karar verilebilir. Anayasanın 48.
465 AYM Kararı E.1998/10, K.1998/18, K.T.20.5.1998, AMKD, S.34 C.1, ss. 312–345, s.334–335.
466 E. 1998/10 s. 337–345.
467 RG: 03.03.2001 tarih 24335 sayı.
maddesinde koruma altına alınan bu özgürlük, sözleşme yapma serbestisi yanında yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içerir. /…/ Dava konusu kural ile daha önce düzenlenmiş ve tarafların özgür iradeleri sonucunda belli koşullara bağlanmış olan sözleşmeler yasayla hükümsüz kılınmaktadır. Oysa sözleşmelerin sona erdirilmesi veya diğer koşullarla ilgili uyuşmazlıkların çözümü sözleşmelerde belirtilen usul ve esaslara ya da bu konuda hüküm bulunmayan hallerde genel hukuk kurallarına bağlıdır. / Öte yandan, bir hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesi de sözleşme özgürlüğünün korunmasını zorunlu kılar. Açıklanan nedenlerle, mevcut sözleşmelerin yasa ile sona erdirilerek sözleşme özgürlüğüne müdahale edilmesi Anayasa’nın 2. ve 48.
maddelerine aykırıdır. İptalleri gerekir”468.
sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesinin bu kararı çeşitli gerekçelerle önemlidir.
Öncelikle belirtelim ki Anayasa Mahkemesi konuyu sadece sözleşme özgürlüğü ve hukuk devleti ilkesi yönünden ele almış olması ve önemli kamu hizmetlerinden saydığı elektrik hizmetlerini doğrudan ilgilendiren bu konularda kamu hizmetine ilişkin inceleme yapmamış olması ilginçtir469.
Mahkeme’nin konuyu kamu hizmetine dair inceleme yapmadan hukuk devleti kapsamında hukuk güvenliği ile sözleşme özgürlüğü kapsamında ahde vefa ilkelerine vurgu yaparak karar vermesi kararın kazanılmış hak olgusuna dayalı olarak tasarlandığı izlenimi yaratmaktadır470. Kazanılmış hakkın doktrinde uzlaşılmış bir tanımı bulunmadığı dikkate alınarak471 Anayasa Mahkemesi tarafından itibar edilen
““kazanılmış hak”, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir.”472 şeklinde kazanılmış hak tanımı esas kabul edilebilir. Öyleyse kazanılmış hakkın kişinin
468 AYM Kararı E.2001/293, K.2002/28, K.T.13.2.2002, AMKD, S.38 C.2, ss. 562–575, s.573.
469 Hemen belirtmek gerekir ki E. 1996/1 sayılı Karardaki azınlık görüşü bu kararda oybirliğine dönüşmüştür.
470 Ali ULUSOY, “Hukuk Devleti ve İdari Faaliyetlerin Gerekleri Yönünden Kazanılmış Hak Kavramı” İçinde Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, 06–10 Ocak 2004, C.1, Hukuk Devleti, ss. 165–
179, s. 170, (ULUSOY, 2004b)
471 Yücel OĞURLU, İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Seçkin Kitabevi Ankara, 2003, s. 24–27, (OĞURLU, 2003).
472 AYM Kararı 1999/50 K.2001/67 K.T. 7.11.2001. AMKD, S. 37 C.1 ss. 513–524, s. 522. Aynı yönde diğer karar için bkz. AYM Kararı E.2001/346 K. 2003/63 K.T. 11.6.2003, AMKD, S. 39, C.2, ss.623–660, s.654; AYM Kararı E. 1999/43 K. 2001/46 K.T. 27.2.2001, AMKD, S. 38 C.1 ss. 233–
313, s. 297 : “Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haklar için söz konusudur.”
bulunduğu statüden doğmuş olması, gerçekleşmiş olması (“ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir”) ve kişi yönünden kesinleşmiş yani kişisel alacak niteliğine dönüşmüş olması gerekir. Hâlbuki incelenen kuralda bu şartlardan özellikle ikincisi gerçeklememiştir. Nitekim Geçici 4 ve 8 nci maddeler473 incelendiğinde bu durum açıklığa kavuşacaktır. Geçici 4. madde “devri öngörülenlerden devir işlemlerini 20 Haziran 2001 tarihine kadar tamamlayamayan” kişilerin sözleşmelerini hükümsüz kılmaktadır. Nitekim Mahkemenin aynı kararlarına göre “beklentiler” kazanılmış hak niteliğinde değildir.
Öyleyse Geçici 4. maddenin iptali bu açıdan yerinde değildir.
Burada konuya sadece sözleşme özgürlüğü bakımından yaklaşılması mümkün olmayıp konunun kamu hizmeti–sözleşme özgürlüğü eksenine ele alınması gerekir.
Sözleşme özgürlüğü bakımından sözleşmelerin henüz hükümlerini icra etmedikleri yani mevcut sözleşmelerin yapılmış olmalarına rağmen kendilerine dayanılarak henüz idari ya da icrai işlemler yapılmadıkları bilinmektedir. Bu sözleşmelerin kamu hizmetinin görülmesine ilişkin sözleşmeler oldukları da dikkate alınarak henüz çıplak sözleşmeler olarak adlandırmak uygun olabilir. Sözleşmeler gereği henüz neredeyse hiçbir işlem yapılmamış olduğundan onlar da kişiler lehine tam ve kesin haklar doğurmamışlardır. Bu nedenle sözleşmenin değil sözleşmeden kaynaklanan bir beklentinin korunması söz konusu olmalıdır ki bu da yine yukarıda ulaştığımız sonuçla aynıdır. Mevcut sözleşmelerin kamu hizmetinin görülmesine müteallik sözleşmeler olduğu özellikle dikkate alındığında ve yasama organının da kamu hizmetinin değişkenliği prensibi gereği bunların hukuki rejiminde değişiklik yapabileceği dikkate alındığında474 bu sözleşmelerin tek taraflı olarak feshine karar verebilmesi de mümkündür. Kamu hizmeti görmek amacıyla sözleşme yapanların bu durumu önceden biliyor oldukları varsayılır.
473 “GEÇİCİ MADDE 4.- Kamuya ait elektrik enerjisi üretim ve dağıtım tesislerinden işletme hakları devri öngörülenlerden devir işlemlerini 20 Haziran 2001 tarihine kadar tamamlayamayan şirketlerin mevcut sözleşmeleri hükümsüzdür.”
“GEÇİCİ MADDE 8.- 3996 sayılı Kanun hükümleri çerçevesindeki Hazine garantileri, bu Kanunun yayımı tarihinden önce kararlaştırılmış bulunan projeler için 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçmeleri kaydıyla verilebilir. Bu projelerden Hazine garantisi verilmiş olanların 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye alınamaması halinde Hazine garantileri geçersiz olur.”
474 ULUSOY, 2004b: 171.
Mahkemenin bu hükmü iptal etmesinin aslında hukuka uygun bir yanı vardır.
O da şu ki; Mahkeme bu sözleşmeleri kamu hizmetinin yürütülmesine müteallik sözleşmeler olarak görmemektedir. İleride ayrıntılarıyla üzerinde duracağımız üzere biz Anayasanın 47/4 hükmünde 1999 Anayasa değişiklikleriyle yapılan değişikliği yasama organına kamu hizmetlerini özel hukuk sözleşmesiyle gördürme yetkisi değil, geniş anlamda kamu tüzel kişilerince yürütülen bazı yatırım ve hizmetleri kamu hizmeti niteliğinden arındırma yetkisi verdiğini savunuyoruz. Bu görüşümüzün temel gerekçesi özel hukuk sözleşmeleriyle kamu hizmeti görülmesinin kamu hizmeti hukuku ve özellikle de kamu hizmetlerinin değişkenlik prensibiyle uyuşmamasıdır.
Nitekim Mahkeme kararda yer verdiği;
İşletme hakları devri öngörülen tesislerin devir işlemleri ile ilgili olarak düzenlenmiş olan “mevcut sözleşmeler”; 3996 sayılı Yasa’nın Geçici 1. maddesinin 4501 sayılı Yasa’nın 7. maddesi ile değişik ikinci fıkrası hükümleri uygulanmak suretiyle özel hukuk hükümlerine tabi hale getirilmiş olan sözleşmeler ile imtiyaz sözleşmesi olarak devam eden sözleşmeleri kapsamaktadır. Böylece dava konusu Yasa kuralı ile bu iki tür sözleşme geçersiz kılınmaktadır.
ifadeleriyle bu görüşe yaklaşmaktadır. Böylece olayımızda Mahkeme sözleşmeleri artık özel hukuk sözleşmesi olarak görmekte ve ona dışarıdan müdahaleleri kazanılmış hak olup olmadığına bakmaksızın Anayasanın 48. maddesiyle korunan sözleşme özgürlüğü kapsamında korumaktadır. Ancak Mahkemenin kararı bu yönde açıklık taşımadığı gibi daha sonra hiçbir kararında bu yaklaşımının emarelerini vermemesi ve hatta Anayasanın 47/4 hükmüne dair bizim savunduğumuz yaklaşıma dair görüş serdetmemesi, Mahkemenin konuya bu açıdan yaklaşmadığının kanıtı olarak da okunabilir.
Öte yandan Geçici 8. madde konusunda kamu hizmetine ilişkin değerlendirme yapılmaksızın karar verilememesi gerekir. Gerçekten de Geçici 8.
madde açısından bakıldığında sözleşmeler yapılmış ve taraflar açısından sonuçlarını doğurmuştur. Eğer bu sözleşmeler kamu hizmetinin görülmesine müteallik sözleşmeler ise yasama organı kamu hizmetinin değişkenliği ilkesi gereği475 yeni hukuki duruma uygun olarak bu sözleşmeler için ek şartlar öngörebilecektir. Eğer bu sözleşmeler kamu hizmetinin görülmesi sözleşmeleri değil sadece niteliksiz (=kamu hizmeti niteliği taşımayan) bazı yatırım ve hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi ise
475 ULUSOY, 2004b: 171.
yasama organı üçüncü kişi durumunda olup bu sözleşmelere müdahale edemeyecek, müdahalesi Anayasanın 48. maddesine aykırı olacaktır. Bu nedenlerle Mahkemenin 4628 s. Kanuna dair kararı yerinde değildir.