EKONOMİK ÖZGÜRLÜKLERİN ANAYASAL REJİMİ

(1)

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (ANAYASA HUKUKU)

ANABİLİM DALI

EKONOMİK ÖZGÜRLÜKLERİN ANAYASAL REJİMİ

Doktora Tezi

Refik Tiryaki

Ankara–2007

(2)

T.C.

ANABİLİM DALI

Doktora Tezi

Refik Tiryaki

Tez Danışmanı Prof. Dr. Merih ÖDEN

Ankara–2007

(3)

T.C.

ANABİLİM DALI

Doktora Tezi

Refik Tiryaki

Tez Danışmanı Prof. Dr. Merih ÖDEN

Tez Jürisi Üyeleri

Adı ve Soyadı İmzası

Prof. Dr. Merih ÖDEN (Danışman) ...

Prof. Dr. Erdal ONAR ...

Prof. Dr. Mehmet TURHAN ...

Doç. Dr. Ali D. ULUSOY ...

Yrd. Doç. Dr. Selin ESEN ...

Tez Sınavı Tarihi 13.11.2007

(4)

Sayfa No:

İÇİNDEKİLER ... iv

KISALTMALAR ... xi

GİRİŞ ... 1

1- İnsan Hakları Doktrini ... 1

2- Günümüzde İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler ... 14

I. BÖLÜM EKONOMİK ÖZGÜRLÜKLER ve ANAYASA I – EKONOMİK ÖZGÜRLÜK KAVRAMI ... 20

A- ÖZGÜRLÜK YAKLAŞIMI ... 20

1 ) Genel Yaklaşım ... 20

2 ) İçindekiler Sorunu (Content of Rights) ... 21

3 ) Kapsam/İçerik Sorunu (Scope of Rights) ... 24

B- EKONOMİK ÖZGÜRLÜK YAKLAŞIMI ... 27

C- EKONOMİK ÖZGÜRLÜKLERİN BELİRLENMESİ ... 34

D- EKONOMİK ÖZGÜRLÜKLERİN ÖLÇÜLMESİ ... 38

II- EKONOMİK ÖZGÜRLÜKLER ANAYASA İLİŞKİSİNİN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARIYLA İRDELENMESİ ... 42

A- MÜLKİYET HAKKI ... 42

1) Mülkiyet Hakkının Düşünsel ve Tarihsel Arka Planı ... 42

2 ) Mülkiyet Hakkının Tanımı ve Kapsamı ... 50

3 ) Mülkiyet Hakkının Normatif Geçmişi ... 58

a) 1924 Anayasası Dönemi ... 59

b) 1961 Anayasası Dönemi ... 60

c) 1982 Anayasası Dönemi ... 60

4 ) Hakkın Süjesi ya da Muhatabı ... 63

5 ) Mülkiyet Hakkı ve Birey-Devlet İlişkileri ... 66

a) Mülkiyetin İkili Fonksiyonu ... 66

b) Mülkiyetin Hakkının Sosyal Fonksiyonunun Sonuçları ... 69

(5)

6 ) Mülkiyet Hakkının Güvence Rejimi ... 73

7 ) Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması ve Öngörülen Güvenceler ... 80

a) Sınırlayıcı İşlem ... 80

b) Sınırlama Sebebi ... 80

c) Sınırlayıcı Hükümler ... 82

1- Genel Olarak ... 82

2- Kıyıların Korunması ... 84

3- Toprak Mülkiyeti ... 90

4- Kamulaştırma ... 90

5- Devletleştirme ... 93

6- Tabii Servet ve Kaynakların Aranması ve İşletilmesi ... 95

7- Ormanların Korunması ve Geliştirilmesi ... 97

8- Tarih, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması ... 100

9- Vergilendirme ... 101

10- Olağanüstü Hal ve Sıkıyönetim Rejimlerinde Mülkiyet Sorunları ... 106

B- SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ ... 109

1 ) Sözleşme Özgürlüğü Kavramı ... 109

2 ) Sözleşme Özgürlüğünün Düşünsel Gelişimi ... 110

3 ) Sözleşme Özgürlüğünün Normatif Geçmişi ... 111

a) 1982 Anayasası Öncesi ... 111

1- Genel Olarak ... 112

2- 2001 Yılı Anayasa Değişiklikleri Sonrası ... 113

4 ) Sözleşme Özgürlüğünün Kapsamı ... 122

5 ) Sözleşmelere Müdahale ... 123

a) Genel Olarak ... 125

b) Sözleşme Özgürlüğü ve Şekil Şartı ... 125

c) Sözleşme Özgürlüğü ve Sözleşmelere Üst/Alt Sınır Getirilmesi ... 125

1) Üst Sınır Tayini ... 125

2) Alt Sınır Tayini ... 129

(6)

d) Sözleşme Özgürlüğü ve Sözleşme Yapılabilecek

Kişilerin Sınırlandırılması ... 130

e) Sözleşme Özgürlüğü ve Sözleşmenin Koşullarına Kanunla Müdahale ... 131

1- Sözleşmelerin Kanunla Sona Erdirilmesi ... 131

2- Sözleşmelere Kanunla Yeni Unsurlar Eklenmesi ... 138

f) Sözleşme Özgürlüğü ve Sözleşme Yapma Zorunluluğu ... 139

C- ÇALIŞMA ÖZGÜRLÜĞÜ ... 143

1 ) Çalışma Özgürlüğü - Kavram ve Terminoloji Sorunu ... 143

2 ) Çalışma Özgürlüğünün Normatif Geçmişi ... 145

3 ) Hakkın Kapsamı ... 147

a) Genel Olarak ... 147

b) Zorla Çalıştırılma Yasağı ve Çalışma Özgürlüğü ... 148

5 ) Anayasanın 121 inci Maddesi Bakımından Çalışma Özgürlüğünün Sınırlandırılması ve Öngörülen Güvenceler ... 149

6 ) Çalışma Hürriyetine Zaman ve Yer Bakımından Sınır Getirilmesi ... 150

D- ÖZEL TEŞEBBÜS ÖZGÜRLÜĞÜ ... 153

1) Özel Teşebbüs Hürriyeti Tanım, Kapsam ve Terminoloji ... 153

3 ) Özel Teşebbüs Özgürlüğünün Normatif Geçmişi ... 157

4 ) Özel Teşebbüs Özgürlüğünün Sınırlandırılması ve Öngörülen Güvenceler ... 159

a) Özel Teşebbüs Özgürlüğünün Sınırlandırılması ya da Özel Teşebbüs Devlet İlişkisi ... 159

b) Sınırlayıcı İşlem ... 162

c) Sınırlama Sebepleri ... 162

(7)

d) Sınırlayıcı Hükümler ... 164

1- Genel Olarak ... 164

2- Kıyıların Korunması ... 165

3- Devletleştirme ... 167

4- Tabii Servetlerin ve Kaynakların Aranması ve İşletilmesi ... 169

5- Ormanların Korunması ve İşletilmesi ... 172

5 ) Özel Teşebbüs Özgürlüğüne Müdahale ... 174

a) Özel Teşebbüs Özgürlüğü ve Promosyon Yasağı ... 174

b) Özel Teşebbüs Özgürlüğü ve Reklâm Yasağı ... 174

c) Özel Teşebbüs Hürriyeti ve Diploma Zorunluluğu ... 175

d) Özel Teşebbüs Hürriyeti ve İdarenin İzin Yetkisi... 176

II. BÖLÜM SOSYAL DEVLET, KAMU HİZMETİ ve ÖZELLEŞTİRME ile EKONOMİK ÖZGÜRLÜKLER İLİŞKİSİ I– SOSYAL DEVLET ... 178

A- KAVRAMSAL OLARAK SOSYAL DEVLET ... 178

1 ) Terminoloji ... 178

2 ) Sosyal Devletin Düşünsel ve Tarihsel Arka Planı ... 179

3 ) Sosyal Devlet Kavramı ... 183

B- ANAYASA, ANAYASA MAHKEMESİ ve SOSYAL DEVLET ... 190

1 ) Anayasalarda Sosyal Devlet ... 190

2 ) Anayasa Mahkemesi ve Anayasamızda Sosyal Devlet ... 198

a) Anayasa Mahkemesine Göre Sosyal Devlet Tanımı ... 199

b) Anayasa Mahkemesine Göre Sosyal Devlet – Mülkiyet Hakkı İlişkisi ... 201

c) Anayasa Mahkemesine Göre Sosyal Devlet – Özel Teşebbüs Özgürlüğü İlişkisi ... 207

II – KAMU HİZMETİ ... 208

(8)

A- KAVRAMSAL OLARAK KAMU HİZMETİ ... 208

1) Terim Sorunu ... 208

2) Kavramın Düşünsel Tarihsel ve Gelişimi ... 208

a) Avrupa Gelişimi ... 208

b) Türkiye Gelişimi ... 213

3) Kavramın Anlamı ve Unsurları (=Kamu Hizmeti Nedir?) ... 218

a) Organik Unsur ... 219

1- Kamu Hizmetini Fiilen İfa Edecek Organ ... 220

2- Kamu Hizmeti Sorumlusu Organ ... 221

b) Organik Unsurun Ekonomik Özgürlükler Bakımından Değeri ... 222

c) Maddi Unsur (Kamu Yararı) ... 223

d) Şekli Unsur (Hukuki Rejim) ... 229

e) Kamu Hizmetinin Tanımı ... 231

f) Anayasa Mahkemesinin Kamu Hizmeti Tanımı ... 232

4) Kamu Hizmetlerinin Kurulması ... 238

a) Tanım ... 238

b) Kamu Hizmetlerinin Kanunla Kurulması ... 239

c) Kamu Hizmetlerinin Düzenlenmesi ve Kaldırılması ... 240

d) Kamu Hizmeti Kurulmasının Kanunlarla Yapılmasının Anayasamızdaki Hükümlerle Bağlantısı ... 241

e) Kamu Hizmetlerinin Kanun Dışındaki İşlemlerle (KHK ve İdari İşlemler) Kurulması ... 242

f) Kamu Hizmetlerinin Kanunla Kurulmasının Ekonomik Özgürlükler Bakımından Önemi ... 243

1- İdarenin Kamu Hizmetini Özel Kişilerle Birlikte İfası ... 244

(i) Özel Teşebbüs Özgürlüğü Bakımından ... 244

(ii) Mülkiyet Hakkı Bakımından ... 247

(iii) Sözleşme ve Çalışma Özgürlükleri Bakımından... 249

2- İdarenin Kamu Hizmetini Tekel Biçiminde İfası ... 250

B- ANAYASA, ANAYASA MAHKEMESİ ve KAMU HİZMETİ ... 251

1) Anayasal Kamu Hizmeti Yaklaşımı ... 251

a) Genel Olarak ... 251

(9)

b) Anayasada Öngörülen Kamu Hizmeti Alanları ... 253

1- Sayma Yöntemi ... 253

2- Kamu İdaresi Yöntemi (Organik Ölçüte Göre Tespit) ... 254

3- İçtihat Yöntemi ... 255

c) Anayasada Öngörülen Kamu Hizmeti Alanına Dair Sorunlar ... 256

1- Yargı Organlarının Denetim Yetkisi ve Kamu Hizmeti Alanı ... 256

2- Ekonomik Sosyal Haklarla İlgisi Bakımından Kamu Hizmeti Alanı ... 258

3- Ekonomik Sosyal Haklar Dışındaki Hükümlerle İlgisi Bakımından Kamu Hizmeti Alanları ... 263

d) Kamu Hizmeti Kurulamayacak Faaliyet Alanları Sorunu ... 265

1- Özgürlükler Bakımından ... 265

2- Kâr Amacı Bakımından ... 266

2) Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usulleri ve Ekonomik Özgürlükler ... 270

a) Kamu Hizmetlerinin Kamu Eliyle Görülmesi ... 273

b) Kamu Hizmetlerinin Kamu Eliyle Görülmesinin Ekonomik Özgürlükler Bakımından Değeri ... 275

c) Kamu Hizmetlerinin Özel Kişiler Eliyle Görülmesi ... 277

1- Genel Olarak ... 277

2- Özel Kişiler Eliyle Görülme Usulleri ... 278

(i) Özel Kişilerin Statüter İlişki Çerçevesinde Kamu Hizmeti Görmesi ... 278

(ii) Özel Kişilerin Sözleşme İlişkisi Çerçevesinde Kamu hizmeti Görmesi ... 281

3- 1999 Anayasa Değişiklikleri ve Kamu Hizmetinin Görülüş Usullerinde Değişim mi? ... 284

d) Kamu Hizmetlerinin Özel Kişiler Eliyle Görülmesinin Ekonomik Özgürlükler Bakımından Değeri ... 291

e) Kamu Hizmetlerinin Özel Kişiler Eliyle Görülmesi ile Kamu Hizmetlerinin Özelleştirilmesi Ayrımı ... 292

III – ÖZELLEŞTİRME ... 294

(10)

A- KAVRAMSAL OLARAK ÖZELLEŞTİRME ... 294

1) Özelleştirme Kavramı ve Kapsam ... 294

2) Özelleştirmenin Düşünsel ve Tarihsel Arka Planı ... 301

3) Özelleştirmenin Gerekçeleri ... 304

4) Özelleştirmenin Amaçları ... 305

5) Dünyada Özelleştirme ... 307

6) Türkiye’de Özelleştirme ... 308

B- ANAYASA, ANAYASA MAHKEMESİ VE ÖZELLEŞTİRME ... 311

1) Anayasanın Özelleştirmeye Açıklığı ... 311

2) Özelleştirme Anayasa İlişkisi - Anayasanın Özelleştirmeye Olur Verip Vermediği Sorunu ... 315

3) Özelleştirme Anayasa İlişkisi –Ekonomik Özgürlükler Bakımından- ... 319

a) Mülkiyet Hakkı (35 inci Madde) - Özelleştirme İlişkisi ... 320

b) Sözleşme, Çalışma ve Özel Teşebbüs Özgürlükleri (48 inci Madde)- Özelleştirme İlişkisi ... 326

4) Kamu Hizmetlerinin Özelleştirilmesi ... 328

SONUÇ ... 331

KAYNAKÇA ... 336

(11)

KISALTMALAR a.g.e Adı Geçen Eser

AİHS/İHAS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AMKD Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi At all. ve diğerleri

AİD Amme İdaresi Dergisi ALR Ankara Law Review

AÜEHFD Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi

AÜHF Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AÜİİBFD Akdeniz Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Dergisi

AÜSBF Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi

AÜSBFD Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi

AYM Anayasa Mahkemesi

BATİDER Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

Bkz Bakınız

C. Cilt

CJ Cato Journal

CSCR Cato Supreme Court Review

Çev. Çeviren(ler)

DD Danıştay Dergisi

DEÜHFD Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

DM Danışma Meclisi

DMAK Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu

DMAKTM Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Taslak Metni DMTD Danışma Meclisi Tutanak Dergisi

dp dipnot

E Esas Sayısı

EİTİAD Eskişehir İktisadi Ticari İlimler Akademisi ESKHS Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi

f. Fıkra

GÜHFD Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi GS (Ü) Galatasaray Üniversitesi

HFSA Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi HRQ Human Rights Quarterly

HSR Humane Studies Review

İHAUM İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi İHEB İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi

İHİD İdare Hukuku ve İlimler Dergisi İHMD İnsan Hakları Merkezi Dergisi İÜHF İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

İÜHFM/D İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası / Dergisi

İHY İnsan Hakları Yıllığı

KHK Kanun Hükmünde Kararname

K Karar Sayısı

KSHİUS Kişisel Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme

KT Karar Tarihi

(12)

LDD Liberal Düşünce Dergisi

m. Madde

MBV Mülkiyeliler Birliği Vakfı MGK Milli Güvenlik Konseyi

MGKAK Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu MGKTD Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi

MHMÖHB Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni

MÜHAD Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları

Dergisi

MÜHFD Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

No Number (Sayı)

Pbe Parantezi –ve içindeki ifadeyi– ben ekledim

PD Piyasa Dergisi

s Sayfa

S Sayı

SBF (Ankara Üniversitesi) Siyasal Bilgiler Fakültesi SPK Sermaye Piyasası Kurulu

ss sayfa sayıları

SÜHFD Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi TBB Türkiye Barolar Birliği

TBBD Türkiye Barolar Birliği Dergisi TBMM Türkiye Büyük Millet Meclisi

TİD Türk İdare Dergisi

TİSK Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonları TODAİE Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü

vb ve benzeri

ve vurgu eklenmiştir

vd ve devamı

vd ve diğerleri

Vol Volume (Cilt)

YDT Yayımlanmamış Doktora Tezi

/ Alıntılarda kullanılan kesme işareti paragrafları ayırmaktadır.

(13)

GİRİŞ

1- İnsan Hakları Doktrini

Modern insan hakları teorisine kaynaklık eden felsefi düşünce olarak doğal hukukun bir başlangıç olduğunda uzlaşılmaktadır¹. Ancak hem Türk doktrininde² hem de yabancı doktrinde³ başka açıklamalar bulunduğunu da unutmamak gerekir.

Bu kapsamda örneğin Donnely insan haklarının kaynağını, ‘insanlık’ (humanity) olarak⁴, Vasak, ‘sosyal ilişkiler’ olarak⁵ açıklamaktadır. Aynı konuda Shestack klasik kaynaklar ve modern kaynaklar ayrımına başvurmakta⁶, Fagan ise

1 Mehmet TURHAN, Anayasal Devlet, Genişletilmiş 4. Baskı, Naturel Yayınları, Ankara, 2005, s.80 (TURHAN, 2005); Şeref ÜNAL, Temel Hak ve Özgürlükler ve İnsan Hakları Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 1997, s. 28 (ÜNAL, 1997); Mustafa ERDOĞAN; Anayasal Demokrasi; Siyasal Kitapevi, Ankara, 2005, s. 153 (ERDOĞAN, 2005); Mustafa ERDOĞAN, Anayasa Hukuku, Genişletilmiş 3. Baskı, Orion Yayınevi, Ankara, 2005, s. 58 vd. (ERDOĞAN, 2005a); Oktay UYGUN, “İnsan Hakları Kuramı”, Gökçen ALPKAYA vd., İnsan Hakları, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2000, 13-44, s. 16 (UYGUN, 2000).

2 Cemal Bali AKAL vd., İnsan Haklarının Tarihsel Gelişimi, Toplumsal Katılım ve Gelişim Vakfı , İstanbul, 2003, s. 11 vd. (AKAL vd, 2003) ; Münci KAPANİ, Kamu Hürriyetleri; 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 1993, s.30 (KAPANİ, 1993) ; İbrahim KABOĞLU, Anayasa Hukuku Dersleri, Genişletilmiş 2. Baskı, Legal Yayınları, İstanbul, 2005, 215-216 (KABOĞLU, 2005) ; İlhan AKIN, Kamu Hukuku, 6. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 1993, s.383-4 (AKIN, 1993) ; Enver BOZKURT, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku, 2. Baskı, Asil Yayın Dağıtım, Ankara, 2006, s. 18 vd.

(BOZKURT, 2006) ; İsmet GİRİTLİ-Hasan Atilla GÜNGÖR, Günümüzde İnsan Hakları, Der Yayınları, İstanbul, 2002, s.13-19 (GİRİTLİ&GÜNGÖR,2002) .

3 Yabancı doktrinde insan haklarının felsefi temellerinin izlerini açıklığa kavuşturan bir çalışma için Norman BARRY (Çev. Mustafa Erdoğan-Yusuf Şahin), Modern Siyaset Teorisi, Liberte Yayınları, Ankara, 2004, s. 253–265 (BARRY, 2004).

4 DONNELY, 1995: 27 vd.

5 Karel VASAK, “Historical Foundations of Human Rights and Subsequent Developments”, Karel Vasak (General Editor), The International Dimensions of Human Rights, Volume I, Greenwood Press, Connecticut, 1982, 11–40, s.15 ve 13.

6 SHESTACK klasik kaynakları (i) din, (ii) doğal hukuk, (iii) pozitivizm, (iv) Marksizm, (v) sosyolojik yaklaşım olarak sınıflandırırken (i) Öz (Core) doğal haklar teorileri, (ii) Faydacı teoriler, (iii) Adalet teorileri, (iv) Minimalist Devlet teorileri, (v) İnsan Onuru teorileri (vi) Eşit Saygı ve Yaklaşım (Eşitliği) teorileri başlıkları altında sınıflandırdığı modern kaynakları Hart, J.Bentham,

(14)

felsefecilerin eşitlik, otonomi (otonom birey)⁷, insan onuru, insan ihtiyaçları, irade ve demokrasi gibi tercihleri arasından son dönemde irade ve insan ihtiyaçları biçimindeki iki teorinin ön plana çıktığını ileri sürmektedir⁸. Bununla birlikte hemen bütün yaklaşımların insan hakları konusunda “insanın sırf insan olduğu için sahip olduğu haklar”⁹ şeklinde bir tanımdan¹⁰ hareket ettikleri söylenebilir.

J.Rawls, R.Dworkin, H. Laswell ve R.Nozick’in görüşleri çerçevesinde oluşturmuştur. SHESTACK, 1989: 75–101; SHESTACK, 2006: 91 vd.

7 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.: James Stacey TAYLOR, “The Theory Of Autonomy”, HSR, Volume 12, No 3, 3-17. Ayrıca (insan/birey) otonomisi ile özgürlüğü arasındaki ilişki hakkında bkz.:

Christopher W. MORRIS, “Human Autonomy and the Natural Right to Be Free”, The Journal of Libertarian Studies, Volume: 4 No: 4, Fall 1980, 379-392. SHESTACK ise otonom bireyle doğal hukuk anlayışını özdeş kavramlar olarak açıklamaktadır. SHESTACK, 2006: 92–93.

8 Andrew FAGAN, “Human Rigths”, http://www.iep.utm.edu/h/hum-rts.htm , 17.4.2006, s. 11 (FAGAN, 2006) .

9 Jack DONNELY, Teori ve Uygulamada Evrensel insan Hakları, Yetkin Yayınları, Ankara, 1995, s. 22 (DONNELY, 1995) ; Jack DONNELY, “Human Rights, Democracy and Development”, Human Rights Quarterly, Vol: 2, No. 3, Year: 1999, ss. 608–632, s. 612 (DONNELY, 1999); Maurice CRANSTON, “İnsan Hakları Nelerdir?”, Atilla YAYLA (Editör), Sosyal ve Siyasal Teori Seçme Yazılar, Siyasal Kitapevi, 2. Baskı, Ankara, 1999; ss. 311–316, s. 314 (CRANSTON, 1999); Jerome J.

SHESTACK, “The Jurisprudance of Human Rights”, Teodor MERON (Editor), Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, Reprint, Clarendon Press, Oxford, 1989, ss. 69-113, s.

74 (SHESTACK, 1989); Jerome SHESTACK (Çev. Ali Rıza Çoban&Bilal Canatan), “İnsan Haklarının Felsefi Temelleri”, LDD, Yıl 11, Sayı 43, Yaz 2006, ss. 87–119, s. 89 (SHESTACK, 2006); UYGUN, 2000: 13;

10 İnsan haklarının tanımı konusunda bizce en başarılı deneme J. MOURGEON tarafından yapılmıştır.

Yazar insan haklarını “kişinin tek tek kişilerle ve iktidarla ilişkileri içinde kendi malı olarak elinde bulundurduğu, kurallarla yönetilen ayrıcalıklar” biçiminde tanımlamıştır. [ Jacques MOURGEON (Çev. Ayşen Ekmekçi-Alev Türker), İnsan Hakları, İletişim Yayınları, Yeni Yüzyıl Kitaplığı, Basım Yeri ve Tarihi Belirsiz, s. 9 (MOURGEON) ] Yazar her ne kadar liberal felsefeye karşı olsa da yaptığı tanımla kısmen J. MADISON’la da örtüşmektedir. Öte yandan bizim anlayışımızı destekleyen bir yaklaşıma sahiptir. Özellikle insan haklarının ‘hak’ olarak hukuk düzeni içinde varolabileceğini gösteren ‘kişi’ ibaresi, insan haklarının sadece devlete değil gerektiğinde başka bireylere karşı da ileri sürülebilecek bir iddia olduğunun vurgulanması ve özellikle de hakların kişinin malı olduğuna yapılan vurgunun J.MADISON’ın, yazarın kendisi mülkiyeti bir insan hakkı olarak kabul etmezken, mülkiyet hakkını tüm hakların temeli gören yaklaşımıyla bile benzerliği dikkat çekici düzeydedir.

MADISON’un bu konudaki görüşlerinin açıklaması için şu esere bakılabilir; Walter DELLINGER,

“The Indivisibility of Economic Rights and Personal Liberty”, 2004 CSCR 9, (DELLINGER, 2004)

(15)

Doğal hukukun bileşeni olarak doğal haklar¹¹ insanların eşitlik ve özgürlük içinde yaşadıkları devletten önceki dönemde sahip oldukları, doğumla kazanılan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardır¹². İnsanlar doğal haklarından vazgeçmeksizin bunların korunması görevini sosyal sözleşmeyle devlete emanet etmiş, diğer bir ifadeyle devleti bu hakları koruması için kurmuşlardır. O nedenle devletin birincil işlevi doğal hakları korumaktır. Peki, doğal haklar nelerdir, nasıl bulunurlar? Bu konuda doğal hukukun gelişim sürecine paralel birçok görüş ileri sürülmüş ancak 20.

yy laik kökenli doğal hukuk anlayışı doğal hakların kaynağını ‘akıl’ olarak benimsemiştir. Doğal haklar, akıl yoluyla bulunacak, açıklanacak ve uygulanması sağlanacaktır¹³.

Doğal hukuk, önemine rağmen insan hakları yazınında birçok açıdan da eleştirilmiştir. Doğal haklar teorisi ampirik olarak doğrulanabilir olmamak¹⁴ bakımından ve ayrıca faydacı¹⁵, Marksist, muhafazakar ve kolektivist (toplumcu) görüşler tarafından eleştirilmiştir¹⁶.

İnsan hakları için gösterilen diğer kaynak ‘insan doğası¹⁷’dır¹⁸. Bu yaklaşıma göre insan hakları, insanın özel varlık tarzının bir koşuludur. Mourgeon bu durumu

ve James A. DORN, “Introduction: Economic Liberties and the Judiciary”, CJ, Volume 4, Number 3 (Winter 1985), ss. 661-687, s. 665 vd. (DORN, 1985).

11 SHESTACK, 1989: 78; SHESTACK, 2006: 93.

12 ERDOĞAN doğal hakların şu özelliklere sahip olduğunu öne sürmüştür; (1) doğuştan sahip olunan, devredilmez ve vazgeçilemez haklardır, (2) varlığı toplumdan önce ve dolayısıyla toplumdan bağımsızdır, (3) mutlaktır, hiçbir düşünceyle geçersiz kılınamaz, (4) evrenseldir, zaman ve mekândan bağımsız olarak tüm insanların sahip olduğu haklardır. ERDOĞAN, 2005: 157; ERDOĞAN, 2005a:

61.

13 UYGUN, 2000: 17.

14 UYGUN, 2000: 17; KAPANİ, 1993: 38; AKIN, 386 vd.

15 Hugo Adam BEDAU, “‘Anarchial Fallacies’: Bentham Attack on Human Rights”, HRQ, Vol: 22, No:1, Year: 2000, ss. 262–279, (BEDAU, 2000).

16 Eleştirilerin için bkz.: BARRY, 2004: 266–271; AKIN, 1993: 383 vd; SHESTACK, 1989: 79;

SHESTACK, 2006: 94.

17 Wilhelm KELLER (Çev. Akın Kanat), İnsan Doğası, 2. Baskı, İlya Yayınevi, İzmir, 2003.

18 Ayn RAND; “İnsan (ın) Hakları”, Atilla YAYLA(Editör), Sosyal ve Siyasal Teori Seçme Yazılar, Siyasal Kitapevi, 2. Baskı, Ankara, 1999, ss. 317–324, s. 319, (RAND, 1999); UYGUN, 2000: 18 vd;

GİRİTLİ&GÜNGÖR, 2002: 17–19.

(16)

“tersine bir kanıt ortaya konmadıkça kişinin doğası gereği ayrıcalıklarla yani bilinçli olarak yapma ya da etkileme, bir şeyden vazgeçme ya da reddetme, isteme elde etme ve en önemlisi koruma yetenekleriyle donatıldığı söylenebilir.” şeklinde ifade etmiştir¹⁹.

İnsan doğasını oluşturan şey konusunda ise birçok görüş ileri sürülmüştür. Bu konuda ileri sürülen ilk önerme ‘şey’in ‘insan ihtiyaçları’²⁰ olmuştur²¹. Hakların insanın gereksinimlerini karşıladığı²² ancak insan ihtiyaçların neler olduğunun kesin açıklığa kavuşturulamadığından²³ bahisle insan doğasının bilimsel bir gerçeklik veya objektif bir veri olmadığı²⁴ da savunulmuştur. Öte yandan insan doğasının insan ihtiyaçları bağlamında ele alınsa bile insanın manevi yapısına ilişkin unsurlar içermesi gerektiği ve insanın ahlaki doğasıyla ilgisi belirtilerek insan haklarının kaynağı “insanın ahlaki doğası”²⁵ olarak gösterilmiştir. İnsanın ahlaki doğasını Donnely “ahlaki bir postüla” olarak nitelemekte ve “onurlu bir hayat” için zorunlu olan faaliyetleri gerçekleştirebilme potansiyeli biçiminde açıklamaktadır²⁶. Böylece insan, haklara ‘bir hayat’ için değil, ‘onurlu bir hayat’ için ihtiyaç duymaktadır²⁷.

19 MOURGEON: 8.

20 FREEMAN, 1994: 502; FAGAN, 2006: 12. İnsan hakları ile insan ihtiyaçlarını ilgili ancak farklı kavramlar gören bir açıklama için bkz.: Johan GALTUNG (Çeviren Müge Sözen), Bir Başka Açıdan İnsan Hakları, Metis Yayınları, İstanbul, 1999, s. 70-121.

21 FAGAN, 2006: 12; DONNELY, 1995: 27.

22 UYGUN, 2000: 17.

23 DONNELY, 1995: 27.

24 ERDOĞAN, 2005: 158.

25 DONNELY, 1995: 27; UYGUN, 2000: 18; ERDOĞAN, 2005: 158. Görüşlerdeki ahlaka atıf itibariyle, doğal hukuk ile insan doğasının birbirine benzediklerine dikkat çekilmelidir. Gerçekten de hem doğal hukuk hem insan doğası kavramsallaştırması, elle tutulamayan gözle görülemeyen birer sonuca atıf yapmak –sırasıyla doğal haklar ve insanın ahlaki doğası- suretiyle insan haklarını ‘verili’

bir sonuca; diğer bir ifadeyle bir ön kabule, bir perspektife dayandırmaktadır. BARRY yaptığı hukuki haklar ile ahlaki haklar ayrımında burada bahsedilen insanın ahlaki doğasından kaynaklanan hakları değil “geçerli sosyal ve ahlaki pratiklerle tutarlı” haklar olarak ahlak kurallarına dayanan hakları incelemektedir. BARRY, 2004: 256 vd.

26 DONNELY, 1995: 27; DONNELY, 1999: 613.

27 DONNELY, 1995: 27. Bu çerçevede DONNELY “insan haklarını insan faaliyetlerinden kaynaklanan, potansiyelin belli bir biçimde gerçekleştirilebilmesine yönelik bir dizi sosyal pratik”

(17)

İnsan haklarının kaynağı bakımından pozitivist teori taraftarları ise hakların ancak kendilerine yaptırım bağlanan hukuk kurallarından kaynaklanabileceğini ileri sürmüşlerdir. Bu bağlamda hukuk; ‘olması gereken’ değil ‘olan’dır²⁸. Öyleyse (insan) haklar(ı) tabiattan gelmez, çünkü hakkı bahşeden hukuk ancak devlet otoritesi ile yaptırıma bağlanmış kurallar toplamından oluşur²⁹. Bu nedenle devletten önce ve devlete karşı ileri sürülebilecek hakların varlığından bahsedilmesi olanak dışıdır³⁰. Pozitivist teoriyi rafine ederek bazı hatalarından ayıkladığı kabul edilen H.L.A Hart hukukun ahlakı dayatmak amacıyla ahlak ilkeleriyle donatılamayacağını ileri sürerek doğal hukuk görüşüne karşı çıkmaktadır³¹.

Sonuçta doğal hukukun değişkenliği ve belirsizliği ‘insan doğası’ kavramının insan haklarının kaynağı³² olarak kabulünü gerektirmektedir³³.

İnsan hakları yazını bakımından insan haklarının kaynağı önemli bir diğer husus özgürlük ve eşitlik anlayışı olmuştur. Burada eşitlik anlayışına ilişkin tartışmalara girmeden özgürlük yaklaşımları üzerinde kısaca durmak istiyoruz.

şeklinde tanımlamaktadır. DONNELY, 1995: 29. İnsan doğası konusunda RAND ise iki bileşene başvurmakta (zorlamadan kaçınma ve rasyonellik ) ve “insan haklar(ını), insan(ın) tabiatının insanın insana yaraşır biçimde yaşayışı için gerekli kıldığı varlık şartları” olarak tanımlamaktadır. RAND, 1999: 319.

28 SHESTACK, 1989: 79. Pozitivist teorinin önemli temsilcilerinden J. Bentham doğal hukuk ve doğal haklar konusunda “Hak hukukun çocuğudur. Gerçek hukuktan gerçek çocuk doğar. Hayali hukuktan hayali haklar doğar. … Doğal haklar en basit ifadeyle anlamsızdır.” Aktaran SHESTACK, 1989: 79 dp. 35. BENTHAM’ın doğal hukuka dair diğer eleştirileri için bkz.: BEDAU, 2000.

29 GÜRIZ, 1995: 265.

30 ERDOĞAN, 2005: 160.

31 H.L.A. HART, The Concept of Law, Clerendon Press Oxford, 1991; s. 198-199. Aynı yönde bkz.:

SHESTACK, 1989: 81; BARRY, 2004: 262. HART’ın hukuk konusunda fikirlerine dair Türkçe bir eser; H.L.A. HART, Hukuk Özgürlük ve Ahlak, Dost Kitapevi, Ankara, 2000.

32 RAND, 1999: 319.

33 ‘İnsan doğası’nın bir talebin insan hakkı olarak kabul edilebilmesi için bazı yazarlarca öngörülen ve haklı olduğunu düşündüğümüz “talebin yer, zaman, tepki/karşılık ve amaç’tan (place, time, response and purpose) bağımsız olarak ileri sürülebilir olması” yönündeki tanıma uygun sonuçları olacaktır.

Test hakkında bkz.: Adriene STONE, Protecting Human Rights : Instruments and Institutions, Oxford University Pres, New York, 2003, s.32.

(18)

Tanımdan başlamak gerekirse ‘hak’³⁴ özgürlüğün usulî bir güvencesi ve gerçekleşme aracı yani özgürlükleri sağlamak için kişiye hukuk düzeni tarafından tanınan meşru yetki ya da bir hizmet veya edim istemi³⁵ şeklinde tanımlanmalıdır.

‘Özgürlük’³⁶ ise toplum içinde kişinin dilediği gibi düşünebilme ve hareket edebilme serbestîsi³⁷ veya kişinin hayatını kendi tercihlerine göre kurma çabasının başkalarınca –özellikle siyasi otorite tarafından– keyfi olarak engellenmemesi³⁸

34 Hak kavramını kabul eden ve reddeden görüşlerin hukuk felsefesi bakımından bir özeti için bkz.:

GÜRIZ, 1992: 131-145. Hak kavramının kaynağını hukukta bulan teorilerin bir özeti için bkz.:

Selahattin KEYMAN, Hukuka Giriş, Yetkin Yayınları, Ankara, 2000, s. 140-144.

35 İbrahim KABOĞLU, Özgürlükler Hukuku, AFA Yayınları, 5. Baskı, İstanbul, 1999, s. 12–13 (KABOĞLU, 1999); KABOĞLU, 2005:218; GÜRIZ, 1992: 130. Hak kavramı çeşitli şekillerde tanımlanabilmektedir. Örneğin HEYWOOD hakkı, “kişinin belli şekilde davranma veya ona ancak belli şekilde davranılmasını isteme kazanımı” olarak tanımlamaktadır. Andrew HEYWOOD, Key Concepts in Politics, St Martins Press, New York, 2000, s. 147. Ancak HEYWOOD hemen hukuki haklar ve ahlaki haklar şeklinde ayrıma yer vererek kavramı en geniş manada tanımladığını da belirtmektedir. Bu itibarla hukuk disiplini içinde bir tez yazma gayreti içinde hakkı “hukuk tarafından tanınan ve onun tarafından korunan yetki” olarak benimseyip konuyu insan hakları boyutuna daha sonra taşıyacağımızı belirtmek gerekmektedir. Bülent TANÖR&Necmi YÜZBAŞIOĞLU; 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku; Yapı-Kredi Yayınları, İstanbul, 2001, s. 127.

36 Özgürlük kavramı üzerine tarihsel tanımlamaları da veren bir açıklama için bkz.: AKIN, 1993: 259- 267. Özgürlük kavramını liberal felsefe açısından tarihselliği ve bugüne etkileri bakımından dökümanter biçimde inceleyen iki çalışma için; Ian CARTER, “The Concept Of Freedom” Part I, HSR, Volume 10, No: 3 ve Ian CARTER; “The Concept Of Freedom” Part II, HSR, Volume 10, No:

4. Özgürlük kavramına hukuk felsefesi çerçevesinden yaklaşan ve kavramı felsefik, psikolojik, politik, kalıtımsal ve toplumsal açılardan inceleyen bir eser için bkz.: Niyazi ÖKTEM, Özgürlük Sorunu ve Hukuk, İÜHF Yayını, No: 529, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1977, (ÖKTEM, 1977) .

37 KABOĞLU, 1999: 11. HEYWOOD, 2000: 129. TURHAN’da özgürlüğü “her türlü zorlamadan kayıtlamadan ve dış baskıdan uzak olarak insanın kendi kaderini çizmesi” şeklinde tanımlamış ve özgürlüğün ‘dış müdahale yoksunluğu’ anlayışını öne çıkarmıştır. TURHAN, 2005: 160.

38 ERDOĞAN, 2005: 146 ; “özgürlük ise… bir serbestlik veya bundan yararlanma anlamınadır”

TANÖR&YÜZBAŞIOĞLU, 2001: 127; BARRY ise özgürlüğe ilişkin “kısıtlanmış olmamak” ,

”zorlamanın yokluğu” şeklinde ifadeler kursa da “özgürlük tercihte bulunmaktan ibaret olmayıp, genişletilmiş fırsatlar çerçevesinde belli bir eylem biçimine karar vermedir” şeklinde tanımlamıştır.

BARRY, 2004: 221, 223, 225. Benzer bir yaklaşım için bkz.: BOZKURT, 2006: 14.

(19)

şeklinde tanımlanabilir³⁹. Benzer biçimde Tanör’ün özgürlüğü, “bir şeyi yapma ya da yapmama serbestliğidir ve kamu otoritesinin dayatacağı buyrukların tutsağı olmama anlamına gelir”⁴⁰ şeklinde tanımladığını hatırlatmak faydalı olacaktır.

Hak ve özgürlük tanımları çeşitli yaklaşımlara göre sınıflandırılabilmektedir.

Bunlar (i) hakkı özgürlükten geniş kapsamlı görenler, (ii) özgürlüğü temel olarak benimseyip hakkı onun bir sonucu olarak görenler ve (iii) hak ile özgürlüğü birbiri ile örtüşen kavramlar olarak görenler şeklinde sıralamak mümkündür⁴¹. Bizim de katıldığımız ikinci görüşe göre hak, özgürlükleri sağlamak için hukuk metinleriyle kişiye tanınan yetkilerdir. Özgürlük ise geniş kapsamlı ve soyuttur. Dolayısıyla her özgürlük ondan yararlananlar için bir hak ise de her hak bir özgürlük değildir^42.

Shestack da hakkı “hukuki ilişkilerin çeşitli biçimlerini tanımlamak için kullanılan belirsiz bir kavram” olarak tanımlamış ve hakkın çeşitli görünümlerine yer vermiştir⁴³. Bu itibarla Shestack’ın da hakkı hukuki ilişkilerin sonucu olarak benimsediğini ve dolayısıyla özgürlüğün bir biçimi olarak anladığını söyleyebiliriz⁴⁴.

39 Aynı yönde bkz.: Muhlis ÖGÜTÇÜ, “Doğal Hukuk ve Pozitif Hukuk Işığında İnsan Hakları Alanındaki Bazı Kavramlar”, DEÜHFD, C.7, Özel Sayı, Yıl. 2005, ss. 555–615, s. 559, (ÖĞÜTÇÜ, 2005).

40 Bülent TANÖR, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 3. Basım, BDS Yayınları, İstanbul, 1994 s.

13 (TANÖR, 1994) .

41 İbrahim KABOĞLU, Kolektif Özgürlükler, DÜHF Yayını, No: 8, Diyarbakır, 1989, s. 13-17 (KABOĞLU, 1989) Ayrıca hak ve özgürlük arasındaki ilişkiyi bu ayrımı da kapsayacak şekilde çeşitli tanımlamalar ve tarihsel gelişim ekseni içinde anlatan bir bölüm için bkz.: Semih GEMALMAZ, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Beta Yayınları, İstanbul, 2001, s.

461-467. Hak ve özgürlüklere siyaset bilimi penceresinden tarihselliği içinde getirilen açıklamalar için bkz.: BARRY, 2004: 215-282.

42 Tarık Zafer TUNAYA, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, Ekin Yayınları, İstanbul, 1982, s.

187–188; KABOĞLU, 2002: 16; AKIN, 1993: 387.

43 SHESTACK, 1989: 70–71. SHESTACK bir diğer eserinde hak kavramını “çeşitli hukuki ilişkileri ifade edebilen bukalemunvari bir terim” şeklinde nitelemektedir. SHESTACK, 2006: 89.

44 Öte yandan birinci görüşe göre özgürlük bir şeyi yapma veya yapmama, belli bir biçimde davranma ya da davranmama erki (KAPANI, 1993: 3–7; TANÖR, 1994: 13) veya kişinin hayatını istediği gibi kurarken keyfi biçimde engellenmemesi biçiminde ortaya çıkarken; hak, kişinin yapma biçimine bürünen bütün yetileri ile devletten ve başkalarından isteme yetkisi anlamında özgürlüğü kapsamaktadır(UYGUN, 2000: 14-15). Nitekim KRIEGEL özgürlüğün hukuk tarafından korunan

(20)

Tartışmanın sonuca bağlanması biryana bırakılırsa konuya insan merkezli (antropo centric) bakmanın gerektiğini, bu nedenle özgürlüğün insan doğasının bir sonucu olarak onu diğer canlılardan farklılaştıran en önemli nitelik olduğunu söylenebilir. Özgür olma güdüsü ya da özgürlük yetisi insana düşünebilme yeteneğiyle bir bütün olarak verilmiş olup bu bütünlüğün insana ‘irade /(irade etme)’

kapasitesi bağışladığı söylenebilir. Bu nedenle insanın coğrafyadan, zamandan, mekândan (maddi şartlardan) ve toplumdan bağımsız olarak irade edebilme ile irade ettiklerini gerçekleştirebilme kapasitesine sahip olduğunu, bu nedenle özgür olması gerektiğini kabul edilmelidir.

Hak konusunda felsefi tartışmalar⁴⁵ bir yana hak, ancak bir hukuk düzeni içinde var olabilir; çünkü haklar insan doğasına bağlı özgürlüklerin birer sonucudur.

Hem hukuk hem ahlak kurallarının insanın toplumsallaşmasının bir ürünü olduğu düşünüldüğünde toplumdan topluma, coğrafyadan coğrafyaya, zamandan zamana değiştikleri, ancak tekil bireye yaslanan özgürlük fenomeninin toplum, zaman ve mekanla ilişkili olmadığını söylenmelidir. Bu itibarla hem hukuki hem ahlaki haklar

hayat ile ortaya çıktığını ve dolayısıyla özgürlük kavramı için öncelikle hukuki anlamda hakkın ortaya çıkması gerektiğini iddia etmektedir (Blandine KRIEGEL, The State and The Rule of Law, Princeton University Press, Chichester-West Sussex-UK, 1995, s. 37). SENCER bu yöndeki yaklaşımını açık biçimde “hak özgürlüğü de içeren geniş kapsamlı bir kavramdır” şeklinde ortaya koymaktadır (Muzaffer SENCER, “Hak ve Özgürlük Kavramı”, İHY, C.14 Yıl 1992 ss. 3–12, s. 3 (SENCER, 1992) ). Üçüncü görüşe göre ise her hak bir özgürlüğe denk düşer; “çünkü hak ve hürriyet aslında bir tek hukuki gerçeğin iki yönüdür. Hürriyet bir haktır ve hak hürriyet ile gerçekleşebilir.

Bunlardan biri olmadan diğeri olmaz. Hak hürriyetin teli ve mevzuu/konusu, hürriyet ise hakkın gerçekleşme vasıtasıdır.” (H.Nail KUBALI, Anayasa Hukukunun Genel Esasları ve Siyasal Rejimler, İstanbul, 1964, s. 318’den aktaran GEMALMAZ, 2001: 462). Bu görüş taraftarlarına göre “gerçekten de… insan hakları ve özgürlükler büyük ölçüde örtüşürler. Hak özgürlüğün usuli güvencesi ve gerçekleşme aracı olarak nitelenebilir” KABOĞLU, 1999: 12. (Ancak KABOĞLU’nun diğer eserlerinde bu görüşünden farklı bir yaklaşım izlediği ve özgürlüğü haktan daha geniş anladığını söylemek de mümkündür. İbrahim KABOĞLU, Özgürlükler Hukuku, Altıncı Baskı, İmge Kitabevi, Ankara, 2002, s. 16 (KABOĞLU, 2002); KABOĞLU, 1989: 13–16; KABOĞLU, 2005: 218.) Diğer taraftan UYGUN bu konuda yaptığı değerlendirme sonucunda hak ve özgürlükleri “bir gerçeğin iki yönü” şeklinde nitelemiş ve çalışmasında bu görüşü benimsediğini ifade etmiştir. Oktay UYGUN, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Yayınları, İstanbul, 1992, s. 6 (UYGUN, 1992).

45 Bu konuda bkz.: GÜRİZ, 1992:129–149; BARRY, 2004: 253–282; ÖĞÜTÇÜ, 2005: 558 vd.

(21)

insanın toplumsallaşmasının ürünüdür. Böylece ortaya çıkmaktadır ki hak kavramı bir hukuk düzenine muhtaçtır. Ancak özgürlük, hukuk düzenlerinden ve hatta her türlü toplumsallıktan bağımsız olup insan merkezli (antropo centric) bir kavramdır⁴⁶. Öyleyse insan doğasının sonucu özgürlük ya da özgürlükler olmaktadır⁴⁷.

İnsan doğasının bir sonucu olarak özgürlüklerin hukuk düzenine katılımı ancak ‘hak’ biçimine bürünmek suretiyle olabilir. Hakkın kaynağı olmak bakımından özgürlük hukuk sistemleri karşısında ‘hak’a dönüşmek bakımından meşru bir iddiaya sahip olacaktır⁴⁸. Bu nedenle özgürlüğe dayalı taleplerin hukuk düzenlerinde insan hakkı (ya da insan hak ve özgürlükleri=human rights and fundamental freedoms⁴⁹) olarak tanınması insanın özel varlığının korunmasının bir gereği olacaktır⁵⁰. O nedenle insan haklarından önce özgürlük kavramının varlığını kabul etmek ve insan doğasından kaynaklanan ahlaki meşruiyeti de ona dair anlamak bize daha doğru gelmektedir⁵¹. Bu çerçevede insan hakları aslında birer özgürlük haklarıdırlar⁵².

46 ERDOĞAN, 2005: 145; UYGUN, 2000: 20–21.

47 Burada belirtilmesi gereken esas nokta şudur, biz insan doğasına dayanan bu talepleri özgürlük olarak nitelerken birçok noktada paralel sonuçlara varacağımız liberal düşünürlerin bir kısmı insan doğasına bir kısmı doğal hukuka dayanarak ulaştıkları bu talepleri ‘insan hakları’ veya ‘sivil özgürlükler’ şeklinde isimlendirmiştir. Biz bu talepleri İngiliz-Amerikan literatüründen mülhem ‘sivil özgürlükler’ ibaresinden kısaltma yoluyla ‘özgürlükler’ şeklinde nitelendirmeyi daha uygun bulduk.

48 “hukuksuz hak olmaz”. MOURGEON: 8; ÖĞÜTÇÜ, 2005: 560.

49 BUERGENTHAL İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde yer verilen hak ve özgürlüklerin uluslararası insan hakları hukukunda “insan hakları ve temel özgürlüklerinin neler olduğu konusunda ortak anlayış” olduğuna ve “tüm insanlar ve milletler için başarılması gereken ortak (asgari?)standart” olduğunu ileri sürmüştür. Thomas BUERGENTHAL, “The Normative and Institutional Evolution of Human Rights”, HRQ, Vol: 19 No: 4 Year: 1997, s. 703-723, s. 708.

50 DONNELY, 1995: 27–28; DONNELY, 1999: 614.

51 Bu bağlamda insan haklarının pratik yaşamda uygulanması ve geliştirilmesine dair sorunların politika, insan haklarının kaynağına ve analizine/sınıflandırmasına dair sorunların ise felsefe sorunu olduğunun genel kabul gören bir yaklaşım olduğunu söyleyebiliriz. Michael J.GREEN, “Human Rights I”, Fall 2000, Notes,

http://humanities.uchicago.edu/faculty/mgreen/HumanRtsF00/Notes/Class/aBackground.html, (14.4.2006).

52 ERDOĞAN, 2005: 145. Özgürlüklerle haklar arasındaki ilişki konusunda Wesley N. HOHFELD’in sınıflandırmasına da değinmek gerekir. HOHFELD hakları özgürlük, talep/istem, yetki ve bağışıklık/muafiyet hakları olarak dörde ayırmaktadır. Bu ayrımı takip eden felsefeciler (Örn. Peter

(22)

Nitekim üç kuşak insan hakları kavramını geliştiren Fransız hukukçu K.Vasak⁵³ Fransız devriminin üç normatif temasından esinlenerek birinci kuşak hakları özgürlük hakları, ikinci kuşak hakları eşitlik hakları ve üçüncü kuşak hakları da dayanışma hakları biçiminde isimlendirmiştir⁵⁴.

Vasak’ın yaklaşımı ile de örtüşen ve insan haklarını (…n bir kısmını=temel özgürlükler) zaman, mekan ve siyasal sistemlerden bağımsız olarak özgürlük hakkı olarak görmemizi sağlayan bu yaklaşımımızın ‘sahiplik kriteri’ olarak isimlendirilebileceğini düşünüyoruz. Gerçekten de insan haklarını özgürlük hakları olarak açıklayan veya insan haklarıyla ‘özgürlükleri’ aynılaştıran yaklaşım insan haklarının nitelikleri olarak birey hakları olması vasfına dikkat çekmektedir. Öyleyse insan hakları ve temel özgürlükler ‘sahiplik kriteri’nin ilk sonucu olarak tespit edilebilir. Çünkü insan hakları insanın bir siyasal ya da ekonomik ya da hukuki sisteme aidiyet taşımadan o sistem karşısında sırf insan olduğu için talep edebileceği haklardır. Yani bir insan siyasal sistemlere aidiyet taşımadan da o hakka sahip olmaya hakkı olduğunu iddia edebiliyor ve bu yönde meşru kabul edilmesi gereken bir iddiası olduğunu ileri sürebiliyorsa o talep bir özgürlük talebidir. Bu şekilde özgürlük(talebiy)le birey arasında ‘tekil’ olma köprüsünü kurulmaktadır.

Özgürlük anlayışı tek biçim bir özgürlük müdür? Diğer bir ifadeyle, özgürlük kavramı hep aynı şekilde mi tanımlanmaktadır? İnsan haklarının tek kaynağı özgürlükler midir?

Hak, bir hukuk düzeninde, kurucu iktidarın kişiye tanıdığı ve hukuken korunabilir gördüğü yetki veya menfaatler şeklinde tanımlanabiliyorsa kurucu iktidar

JONES) tarafından talep/istem&özgürlük hakları ayrımı çerçevesinde insan haklarının (en azından bir kısmının) özgürlük olarak savunulduğunu hatırlatmak gerekir. Gerçekten de bugün literatürde insan hakları olarak sınıflandırılan haklar listesi her iki hak biçimine örnekler bulundurmakta ve bizim özgürlük olarak kabul ettiğimiz talepler özgürlük hakları sınıflandırmasına uygun düşmektedir. Bu konuda bkz.: FAGAN, 2006: 8; BARRY, 2004: 257 vd.

53 (yazar belirsiz) “Human Rights”, Encyclopedia Britannica,

http://www.stoessel.ch/hei/dip/human_rights_encyclopedia_britannica.htm , 15.4.2004.

54 (yazar belirsiz) “Human Rights”, Encyclopedia Britannica,

http://www.stoessel.ch/hei/dip/human_rights_encyclopedia_britannica.htm ,15.4.2004. Türk doktrininde konuya işaret eden bir eser; Bülent ALGAN, “Rethinking ‘Third’ Generation” Human Rights”, ALR, Volume 1, No: 1, Summer 2004, 121-155, s. 124-125.

(23)

bakımından hakkın kaynağının araştırılması gerekir. Bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bizim yukarıdan beri savunduğumuz insan doğasının sonucu olarak özgürlük kavramı veya doğal hukukçular tarafından ileri sürülen doğal haklar kavramı tam bu noktada devreye girmekte; özgürlüklerin veya doğal hakların insan hakkı olarak kabul edilmesini ve içeriklerinin devlete ve diğer bireylere karşı korunmasını kurucu iktidarların bir yükümlülüğü haline getirmektedir. Dinamik bir kavram olarak insan hakları mücadelesi, burjuvazinin feodallere karşı köylü sınıfı ile birlikte yürüttüğü mücadeleyle başlayacak ancak onunla sınırlı kalmayarak sanayi devrimi, işçi hareketleri, köle isyanları⁵⁵ ve küreselleşme gibi olgu ve olaylardan beslenerek büyümüştür. Bu nedenle de insan hakları ve temel özgürlükleri kavramının, insan doğası kavramına dayanan özgürlük haklarına indirgenmesi gerektiği de söylenemez.

Sonuç olarak hak kavramının çeşitli kaynakları olduğu söylenebilir. Ancak her iddianın ahlaki bir meşruiyet iddiası olduğu söylenemese de bütün hak iddialarının kendi dayandıkları kaynağa uygun bir meşruiyet iddiası olduğu söylenebilir. Böylece her hak iddiası başkasının özgürlüğüne müdahale edebilmek için ahlaken yetkili olunduğu anlamına⁵⁶ gelmez. Sonuçta hakların kaynakları arasında hiyerarşinin varlığını kabul edilecektir. Nitekim insan hakları, diğer hukuki haklara üstünlüklerini kaynağının diğer hakların kaynağına üstün olmasına borçludur. Böylece insan hakları teorisi pozitivist teorinin kurgusuna hapsolmaktan da kurtulmuş olmaktadır⁵⁷.

Özgürlük anlayışının tek biçim olup olmadığı konusunda öncelikle insan hakları iddialarının karşısındakine hangi nitelikte yükümlülük getireceğine bakmak gerekir. Bu konuda Erdoğan⁵⁸; “devlete yönelik iddialar olarak insan hakları, ki esas

55 Mithat SANCAR, ‘Devlet Aklı’ Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim Yayınları, İstanbul, 2000, s.

115 (SANCAR, 2000).

56 ERDOĞAN, 2005: 140.

57 KABOĞLU’nun da belirttiği üzere “gerek ‘insan hakları’ gerek ‘özgürlükler’ yürürlükteki hukukun sınırlarını taşan özellikleri sahiptir”. Bu nedenle de hak hukuk düzeninin sonucu olsa da özgürlük ya da insan hakkı hukuk düzeninin kendisinin kurguladığı bir kurum değil kabul etmek durumunda kaldığı bir kurumdur. KABOĞLU, 2002, 27.

58 ERDOĞAN, 2005: 142 ve 145.

(24)

itibariyle negatif karakterdedirler, bireylere ödev yükleyemezler. Yani insan hakları, kural olarak, kişiler lehine pozitif bir durumun tesisini gerektirmez,” cevabı verirken Donnely⁵⁹; “bütün insan hakları hem pozitif faaliyeti hem de devletin sınırlandırılmasını gerektirir” cevabını vermektedir. Böylece insan haklarına iki farklı bakış açısı ortaya çıkmaktadır. İlki sınırlı sayıda insan hakkı öngörürken ikincisi geniş bir kategori insan hakkı öngörmektedir.

İnsan haklarının karşısındakine hangi nitelikte yükümlülük getireceği özgürlük anlayışıyla doğrudan ilintilidir. Kant’a⁶⁰ kadar götürülebilen negatif–pozitif kutupsallılığı ilk kez Isaiah Berlin tarafından analiz edilmiştir. Negatif–pozitif kutupsallığında bireylerin veya grupların yapabilirliklerine dair ‘dışsal engelleri’ öne alan düşünürler negatif özgürlük yanlıları, ‘içsel engelleri’ öne alan düşünürler ise pozitif özgürlük yanlıları olarak sınıflandırılmaktadır⁶¹. Bu bağlamda negatif özgürlük sadece kısıtlayıcıların (engellerin, sınırlamaların, müdahalelerin) yokluğu anlamına gelirken pozitif özgürlük bir (takım) şeylerin/yetilerin (kontrol, oto yönetim, yeti sahipliğinin) varlığı anlamına gelmektedir⁶². Negatif–pozitif

59 DONNELY, 1995: 43.

60 KANT özgürlüğü “irade akıl sahibi olmaları bakımından canlı varlıkların br tür nedenselliğidir, ve özgürlük bu nedenselliğin kendisini belirleyen yabanı nedenlere bağlı olmadan etkili olabilme özelliğidir…” şeklinde tanımlamıştır. Immanuel KANT(’dan), Seçilmiş Yazılar, Remzi Kitabevi, İstanbul, 1984, s. 193. GÖREN Kant’ın daha kısa bir tanımını “tek orijinal, her insanın insan oluşu dolayısıyla sahip olduğu hakkı” şeklinde alıntılamıştır. Kant, (Methaphysik der Siten,) s. 43’den aktaran GÖREN, 2000:112.

61 Negatif özgürlük “öznenin –bir kişi veya grup- başkalarının müdahalesi olmadan istediğini yapmasına veya olmasına izin verilen veya verilmesi gereken alanın genişliği nedir?” sorusunun, pozitif özgürlük ise “bir kimsenin şunu değil de bunu yapmasını veya şunu değil de bunu olmasını tayin edebilen denetimin veya müdahalenin kaynağı nedir veya kimdir?” sorusunun cevabıyla ilgilidir.

Isaiah BERLIN, (Two Concepts of Liberty, 1969,) s. 121 ve 122’den aktaran BARRY, 2004: 228.

62 Ian CARTER, “Positive and Negative Liberty”, Edward N. ZALTA (Editor), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Spring 2003, http://plato.stanford.edu./archives/spr2003/entries/liberty- positive-negative, 24/5/2004. Felsefe terimlerinin ayrıntıları üzerinde yapılan bu tartışmayı negatif ve pozitif özgürlük yanlılarını belirleyerek anlatmak her iki anlayışın ne kadar farklı olduğunu anlatmakta en açıklayıcı metodoloji olabilir. Nitekim pozitif özgürlük yanlıları Rousseau, Hegel, Marx, T.H.Green, Milne, Gibbs, Taylor, Christman şeklinde sıralanırken negatif özgürlük yanlıları olarak liberal düşünürler Constant, Humboldt, Spencer, Mill, Oppenheim, Miler, Steiner şeklinde sıralanabilir. Ayrıntılı bilgi için bkz.: Aynı makale.

(25)

kutupsallığı devlet açısından ‘müdahalede bulunmama, hareketsiz–çekimser kalma’⁶³ veya ‘yapma, sağlama’ biçiminde olumsuz–olumlu davranma biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Negatif–pozitif özgürlük kutupsallığı insan hakları teorisi bakımından özgürlüklerin ya da insan haklarının tespitinde devletin rolünü bakımından önemlidir. Sosyal ve ekonomik hakları insan hakları arasında sınıflandıran kolektivistler (toplumcu teoriler), devletin pozitif yükümlülüklerine atıf yaparken bu nitelikteki hakların aslında gerçek anlamda insan hakları olamayacağını savunan liberal felsefe taraftarları ise devletin rolünü negatif tutum yükümlülüğü biçiminde konumlandırmaktadır⁶⁴. Bu bağlamda, negatif özgürlük yanlıları insan haklarını sırf devlete karşı ileri sürülebilecek haklar olarak kurgulamaktayken, pozitif özgürlük yanlıları devlete ilaveten diğer bireylere ve topluluklara karşı da ileri sürülebileceğini savunmaktadır. Böylece insanın özgürleştirilmesi devletin yükümlülüğü olarak benimsenmiş olmaktadır.

Peki, negatif–pozitif kutupsallığı hala anlamlı ve kullanılabilir midir? Bu ayrımı anlamlı bulanlar⁶⁵ olmakla birlikte bizce ayrım sadece akademik–didaktik açıdan anlamlı sayılabilir. Çünkü insan hakları meselesi bugünkü geldiği noktada siyah ve beyaz şeklinde ayrılamayacak kadar gri tonlara sahiptir.

Bütün bu gerekçeler ışığında insan haklarının özgürlük anlayışı bakımından nirengi noktasının kime hangi nitelikte bir yükümlülük getirileceği olamayacağı söylenebilir. Bu nedenle bir talep devletin ya da iktidarın sınırlandırılmasını sağlıyor diye insan hakkı niteliğine bürünemeyeceği gibi devlete ya da iktidara edim yüklüyor diye insan hakkı olmak iddiasını da kaybetmez. İnsan hakkı olarak sınıflandırılmanın başka gerekçeleri olmalıdır.

63 Negatif özgürlük anlayışının devlet müdahalesine olumlu baktığı durumlar için bkz.: BARRY, 2004: 229.

64 ERDOĞAN, 2005a: 64; UYGUN, 2000: 22.

65 Bkz.: dp. 62.

(26)

2- Günümüzde İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler

Bir talebin insan hakkı olmak bakımından temel kıstasının insan doğasına bağlı özgürlük çıkarımı olmasına ilişkin görüşümüz saklı kalmak üzere kısaca günümüzde ‘insan hakları ideolojisinin’⁶⁶ genel görünümüne değinmek istiyoruz.

Düşünsel yapısı liberal felsefe ve doğal hukuk görüşü ile beslenen dinamik bir mücadeleden beslenen insan hakları, ilk defa burjuva devrimleri⁶⁷ şeklinde belirmiş, mutlak iktidar karşısında ekonomik ve siyasal kazanımlar peşindeki burjuvazinin yanına aldığı geniş kitlelere kişisel hakları, kendisine ise siyasal ve ekonomik özgürlükleri kazanmıştır. Özellikle Fransız hak belgelerinde bu mücadele ve birlikteliğin izleri açıkça görülür. Birinci kuşak ya da klasik insan hakları olarak isimlendirilen⁶⁸ bu hakları gelişen toplumsal yaşama bağlı olarak yeşeren mücadelelerin talebi olarak ekonomik sosyal haklar izlemiştir⁶⁹. Nitekim 19 yy başlarından itibaren İngiltere’de ortaya çıkan sanayileşme ve şehirleşme toplumsal yaşamda sefalete sebep olarak işçi sınıfının siyasal ve ekonomik hak mücadelesine kaynaklık etmiştir⁷⁰. Bu mücadele 1848 işçi isyanları⁷¹ sonucunda ekonomik ve

66 ARSLAN, insan haklarının ya da insan hakları düşüncesinin Berlin Duvarının yıkılması ve reel sosyalizmin tarih sahnesinden çekilmesinin ardından “evrensel tek ideoloji” olduğunu belirtmekte ve insan haklarını modern toplumların “ortak dili (lingua franca)” olarak nitelemektedir. Zühtü ARSLAN, Anayasa Teorisi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2005, s. 25 (ARSLAN, 2005). Ancak hemen belirtmek gerekir ki temel hakların dönemin tek geçerli ideolojisi olmasıyla kastedilen şeyin Tekin AKILLIOĞLU tarafından daha 1989 yılında “buna göre temel haklar yeni bir kültür olmaktan çok yeni bir dine dönüşmüş olmaktadır ” biçiminde farklı gerekçelerle ifade edildiği hatırlamak gerekir.

Tekin AKILLIOĞLU, “Temel Haklar Gelişmesi Üzerine Bazı Düşünceler”, AÜSBFD, C. 44, S. 1–4, Yıl 1989, ss. 161–194, s. 173 (AKILLIOĞLU, 1989). Ayrıca AKILLIOĞLU benzer şekilde SOYSAL’dan yaptığı alıntı ve gerekçeyle temel hakların günümüzde bir uluslararası ortak dil (lingua franca) olduğunu da ileri sürmektedir. Mümtaz SOYSAL Anayasanın Anlamı, 6. Baskı, Gerçek Yayınları, İstanbul, 1986, s. 188-189’dan aktaran AKILLIOĞLU, 1989: 14.

67 SANCAR, 2000:115.

68 GEMALMAZ, 2001: 24 vd; GİRİTLİ&GÜNGÖR, 2002: 20 vd.

69 Sanayi devrimi ve işçi sınıfının mücadelesi bağlamında ikinci kuşak haklar için bkz.:

GEMALMAZ, 2001: 93 vd.

70 KABOĞLU, 2002: 43; KABOĞLU, 2005: 220–221.

71 Gaston MARTİN (Çev. Sevim Belli) , 1848 Devrimi, Anadolu Yayınları, Ankara, 1967.

(27)

sosyal hakların tanınması sürecinde insan hakları mücadelesi içindeki yerini almıştır⁷².

Bu noktaya kadar ulusal hukukta gerçekleşme ve sonra uluslararası hukuka taşınma eğiliminde olan insan hakları talepleri, tek kutuplu dünya yapısında uluslararası hukuktan ulusal hukuka taşınma eğilimine girmiştir. Nitekim sanayileşmenin ve bilimsel gelişimin hızı coğrafi ve hukuksal farklılıklara rağmen insanoğlunu aynı sorunlarla yüz yüze getirmiştir. Böylece ilk defa uluslararası hukukta dile gelen bazı haklar üçüncü kuşak haklar olarak ulusal hukuk düzlemine taşınmıştır. Nitekim güncel bazı eserlerde insan hakları ve tıp bilimi ilişkisine denk düşen haklar için şimdiden dördüncü kuşak insan hakları isimlendirmesi yapılmaya başlanmıştır⁷³.

İnsan hakları mücadelesinin takipçileri olarak işçi sınıfının mücadelesinde ekonomik ve siyasal duruma ilişkin talepler ön plana çıkmıştır⁷⁴. Her durumda insan hakları mücadelesi olarak tarihteki yerini alan bu taleplerin toplumsal pratikten kuramsal düzeneğe aktarılması “norm öncesi durumdan norm aşamasına geçiş”⁷⁵ ya da “hukuk öncesi oluşum aşamasından hukuksallaşma”⁷⁶ olarak isimlendirilmektedir.

Geçiş sürecinde taleplerin “pozitif hukuk üstü” karakterlerinden “hukuksal geçerlik gücü” olarak adlandırılabilecek niteliklerine geçişi yani biçim değiştirme işlemi vücut bulmakta ancak bu değişim taleplerin niteliğine zayi gelmeksizin ikincisinin eklenmesiyle sonuçlanmaktadır⁷⁷. Söz konusu geçişin norm ihdası ya da tanıma olarak ifade edilmesi de mümkündür.

İnsan hakları bağlamında bireylerin ekonomik faaliyetlerinin hukuk düzeniyle ilişkisini biçimlendiren çeşitli yaklaşımlar olduğu söylenebilir. Ancak tüm doktriner yaklaşımların aslında iki temel tercih arasında yerleştiği görülmektedir. Bu kapsamda çağdaş hukuk sistemlerindeki tercih yelpazesi bireyi önceleyen sistemler ve bireyi

72 Bülent TANÖR, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, May Yayınları, İstanbul, 1978, s.60 (TANÖR, 1978).

73 KABOĞLU, 2002: 48.

74 KABOĞLU, 2005: 221.

75 KABOĞLU, 2002: 35 vd.

76 SANCAR, 2000: 115.

77 SANCAR, 2000: 120.