D) ÖZEL GİRİŞİM ÖZGÜRLÜĞÜ
5) Özel Teşebbüs Özgürlüğüne Müdahale
a) Özel Teşebbüs Özgürlüğü ve Promosyon Yasağı
Özel teşebbüs özgürlüğüne müdahale bakımından üzerinde durulacak ilk husus gazetelerin promosyon dağıtmaları olayına ilişkindir. Mahkeme süreli yayın kuruluşlarının düzenlediği kampanyaların ve kampanyalara ilişkin reklam ve ilanların durdurulmasına ilişkin düzenlemeler getiren 4226 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerini;
“Anayasa’nın 48. maddesinde düzenlenen “Çalışma ve Sözleşme Özgürlüğü”, Anayasa’nın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” bölümünde yer almaktadır. Buna göre, “…”
Anayasa’nın 13. maddesinde ise, “…” denilmektedir. Buna göre Yasakoyucu, Anayasa’nın 48. maddesinde öngörülen, çalışma ve sözleşme özgürlüğünü, 13.
maddedeki nedenlerle sınırlandırabilir. / Anayasal sınırlamalar içerisinde kalmak koşuluyla, süreli yayın kuruluşlarınca hangi ürünlerin ikinci ürün olarak okuyucuya verilebileceğinin, hangi ürünlerin bu kapsam dışında tutulacağının belirlenmesi yasakoyucunun takdir alanındadır. / Kamu yararı ve kamu düzeni amacıyla getirilen ve demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırı olmayan bu sınırlamaları…”564(ve)
şeklindeki gerekçeyle Anayasanın 48. ve 13. maddelerine aykırı görmemiştir.
Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinin vardığı sonuç Anayasamızda o zaman mevcut olan sınırlama sebeplerine dayanmaktadır. Anayasamızın mevcut hükümleri karşısında bu sonucun şüpheyle karşılanması gerekir.
b) Özel Teşebbüs Özgürlüğü ve Reklam Yasağı
1996 yılında çıkarılan 4207 sayılı Kanunla tütün mamullerinin her türlü reklamı yasaklanmış ve Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemeyi Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan genel sağlığın korunması doğrultusunda;
“İtiraz konusu kuralla tütün ve tütün mamullerinin isim, marka veya alametler kullanılarak her ne suretle olursa olsun, reklam ve tanıtımının yasaklanmasının Anayasa’nın 48. maddesinde öngörülen özel teşebbüslerin çalışma özgürlüğünün sınırlandırılması sonucunu doğurduğu açıktır. Ancak, yasanın gerekçesinden
563 AYM Kararı E. 2000/75 K. 2002/200 K.T. 17.12.2002 AMKD, S. 39 C. 1 ss. 285–293, s. 291–
292.
564 AYM Kararı E.1998/25, K.1998/56, K.T.29.9.1998, AMKD, S.35 C.1, ss. 269–282, s.278–79.
sigaranın insan sağlığı, çevre ve ekonomi üzerindeki olumsuz etkileri gözetilerek bu sınırlamanın yapıldığı anlaşılmaktadır. / Tütün mamullerinin reklamı, bunların kullanılmasını teşvik ve özendirerek toplum sağlığını olumsuz yönde etkilediğinden itiraz konusu kuralla getirilen sınırlamaların benzerine çağdaş ülkelerde de rastlanmaktadır. Anayasa’nın 48. maddesinde özel teşebbüslerin sosyal amaçlara uygun olarak çalışmasını sağlayacak önlemleri almak devlete görev olarak verilmiş, 13. maddesinde de temel hak ve özgürlüklerin, genel sağlığın korunması amacıyla da sınırlandırılabileceği öngörülmüştür.” 565 (ve)
şeklinde değerlendirerek ilgili hükümlerle yapılan sınırlamaları demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bulmamıştır. Ayrıca Mahkeme söz konusu hükümlerin öngörüldüğü amaç doğrultusunda kullanıldıklarını tespit etmiş ve Anayasa’nın 2., 13.
ve 48. maddeleri yönünden itirazı reddetmiştir.
c) Özel Teşebbüs Hürriyeti ve Diploma Zorunluluğu
Anayasa Mahkemesi bir mesleğin icrası konusunda diploma zorunluluğu getiren 1219 ve 3153 sayılı Kanunların sırasıyla 1 ve 25 inci maddeleri ile 1, 2 ve 10 uncu maddelerinin iptali talebinde ;
“Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen kurallardan ilki, Türkiye'de hasta tedavi edebilme koşullarını belirlemektedir. … Yasanın 1. maddesi bu koşullan …Hekimlik yapabilmek ve herhangi suretle olursa olsun, hasta tedavi edebilmek için bir Türk Üniversitesinin Tıp Fakültesinden diploma sahibi olmak …gerektir, itiraz yoluna başvuran mahkeme, hükmün çağdaş gereksinmeleri karşılayamadığını, …ileri sürmekte ve bu kuralın Anayasa'nın … 40. ve 42. maddelerine aykırı bulunduğunu savunmaktadır./ Toplumda sağlık konusu, yaşamın en önemli öğesidir. Çağdaş toplumlarda sağlığın korunması ve hastalık halinde tedavi yöntemleri Özel eğitimden geçmiş, uzmanlığı saptanmış kimseler tarafından öğretilmekte ve bu öğretim kurumlarından diploma almış kimseler dışındakilere hasta tedavisi ve sağlık hizmeti verilmemektedir. …/ Mahkemenin gerekçeli kararında iptal istemine dayanak olarak gösterilen Anayasa'nın 40. ve 42. maddeleri hükümlerinin de davaya etkili olabileceği kabul edilemez. 40. Madde Çalışma ve sözleşme özgürlüğünden, özel teşebbüs kurmanın serbest olduğundan söz etmekte ve 42. maddede çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için devletin sosyal ve ekonomik önlemler alması gerekeceğine işaret etmektedir: itiraz konusu hükümlerin, uzman hekim denetiminde fizyoterapi çalışmaların yürütülmesini engellediği savunulamaz. Çünkü özel teşebbüs kurma özgürlüğünün, kamu yararı zorunlu kıldığı takdirde, kanunla sınırlanabileceği Anayasa hükmü gereğidir. …Bu durum gözönünde tutulursa, hasta tedavisinin yalınız Tıp Fakültelerinden diploma almış hekimlere gördürülmesinin, kamu yararı ilkesine dayanan bir sınırlama olarak değerlendirilmesi gerekir.”566
şeklindeki kararıyla kanun hükmünün özel teşebbüs hürriyetini sınırladığı gerçeğini tespit ederek ve fakat kamu yararı nedenine dayanarak Anayasaya aykırı
565 AYM Kararı E. 1998/24, K.1999/9, K.T. 13.4.1999, AMKD, S.36, C.1, ss.373–379, s.378.
566 AYM Kararı E. 1978/13 K. 1978/41 K.T 15.6.1978 AMKD, S. 16 ss. 157–169, s. 163–165.
bulmamıştır. 2001 yılı değişiklikleri sonrasında özel teşebbüs hürriyeti için kamu yararı şeklinde bir sınırlama nedeni olmadığının hatırlanması halinde Mahkemenin benzer bir olayda aynı kararı verebilmesi hukuken şüpheli olarak değerlendirilmelidir.
d) Özel Teşebbüs Hürriyeti ve İdarenin İzin Yetkisi
Özel teşebbüs hürriyetine kanunla getirilen sınırlamalar bağlamında üzerinde durulacak son husus 4302 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesi ile getirilen ve Turizm Bakanlığı tarafından önceden izin verilmiş talih oyunları işletmelerinin izinlerinin kaldırılmasına ilişkin düzenleme hakkındaki AYM yaklaşımı olacaktır. 4302 sayılı Kanunla getirilen düzenleme hakkında …(itiraz) Mahkemesi;
“…, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme özgürlüğüne sahip bulunduğunu;
özel teşebbüs kurmanın serbest olduğunu, ancak Geçici 1. madde ile getirilen kuralla önceden açılmasına izin verilen talih oyunları işletmelerinin kapatılarak Anayasa’nın 48. maddesine aykırı davranıldığını; ayrıca, itiraz konusu kuralla, temel hak ve özgürlükler kamu yararı amacıyla sınırlanırken, demokratik toplum düzenine aykırı ve amaç dışında engelleyici düzenlemeler getirilerek,”
Anayasa’nın 13. maddesine de aykırılık oluşturulduğunu ileri sürmüştür. İddiayı inceleyen Anayasa Mahkemesi ;
“Anayasa’nın 48. maddesinde, “…” denilmiş, 13. maddesinde de “…” kuralına yer verilmiştir. / 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 19.
maddesinin (b) bendinde, “…”denilmiştir. Bu hükme dayanılarak 18.1.1983 gününde çıkarılan “Talih Oyunları Yönetmeliği” çerçevesinde, talih oyunları salonlarının açılmasına izin verilmiştir. / Ancak, aradan geçen zaman içerisindeki uygulamalar da gözönüne alınarak 7.8.1997 gününde, 4302 sayılı “Turizmi Teşvik Kanunu”nun Geçici 1. Maddesiyle itiraz konusu kural getirilmiştir. Bu Kanun’un gerekçesinde, talih oyunları işletmelerinin beklenen amaçlara ulaşamadığı, bu nedenle, toplumsal hayata verdikleri zarar ve kamu güvenliği de gözetilerek yasaklanmak istendiği belirtilmiştir. / İtiraz konusu kuralla ilgili olarak Anayasa’nın 48. maddesinde yer alan, “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir” hükmünü, Anayasa’nın 13. maddesindeki sınırlama nedenleriyle birlikte düşünmek gerekir. 13. maddede kamu düzenini ve yararını, genel asayişi, genel ahlakı ve genel sağlığı korumak temel hak ve özgürlükleri sınırlama nedenleri arasında sayılmıştır. / Yasakoyucu tarafından Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen kamu yararı, kamu düzeni ve değişen sosyal koşullar gözetilerek Geçici 1. maddeyle, talih oyunları işletmelerinin önceden verilmiş olan izinlerinin, Yasa’nın Resmî Gazete’de yayımlanmasını izleyen günden başlayarak 6 ay sonra herhangi bir bildirime gerek olmaksızın kendiliğinden hükümsüz olması öngörülmüştür. / Bu nedenlerle, Anayasa’nın 13. ve 48.
maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İstemin reddi gerekir.”567
567 AYM Kararı E.1997/63, K.1998/2, K.T.21.1.1998, AMKD, S.34. C.1, ss. 252–262, s.256–257.
sonucuna varmış ve Kanunu özel teşebbüs özgürlüğünü ihlal eder bulmamıştır.
Ancak burada da AYM’nin sınırlama sebeplerine referans yaptığına dikkat çekmek ve benzer bir olayın günümüzde gerçekleşmesi halinde AYM’nin aynı yönde karar vermesinin zor olduğunu belirtmek gerekir.