Mülkiyet Hakkının Düşünsel ve Tarihsel Arka Planı

II- EKONOMİK ÖZGÜRLÜKLER ANAYASA İLİŞKİSİNİN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARIYLA İRDELENMESİ

mülkiyete doğru bir genişlemeyi sonuçlamıştır¹⁷². Zenginlik kaynağı olarak toprağın dağılımındaki sorunlar toplumsal çatışmalara yol açmıştır. Bu sorunlar ticaretin gelişmesine bağlı menkul mülkiyetindeki artışla çözülmek yerine daha da kronikleşmiştir¹⁷³.

Roma hukukunda On İki Levha Kanunlarından sonra güçlenen mülkiyet hakkı, kullanma (usus), yararlanma (fructus) ve tasarruf etme (abusus) şeklinde üç yetki içermektedir¹⁷⁴. Bu yetkiler bakımından mülkiyet hakkı mutlak bir hak karakteri taşır ve malikin yetkileri sınırsız kabul edilirdi¹⁷⁵. Ancak Roma hukukunda istisnai de olsa mülkiyet hakkının kamu yararına sınırlandırılması imkân dâhilindedir¹⁷⁶.

Roma hukukunda mülkiyet hakkının tabii hukuktan gelip gelmediği tartışmalı olmakla birlikte en azından bazı şeylerin (yollar, akarsular, deniz kıyısı) özel mülkiyete konu olamayacağının kabulü diğerlerinin tabii hak olduğuna ilişkin kanıt sayılabilmiştir¹⁷⁷. Ancak sonraki dönemlerde Hristiyan teolog Agustine insani bir kurum olarak özel mülkiyetin ancak hükümdarın hukukuna dayanabileceğini¹⁷⁸ belirterek mülkiyetin tabii hukuka değil devlet hukukuna ve toplum geleneklerine dayandığını savunmuş, böylece ortaçağ mülkiyet anlayışını açıklığa kavuşturmuştur¹⁷⁹. Bu dönem artık ortaçağ Avrupa’sıdır ve ekonomik yaşam kapalı tarım ekonomisidir. Büyük savaşların ardından gelen sosyal karmaşa içinde kendini tehlikede bulan bireyin himaye ihtiyacı ortaçağ feodalizmini doğurmuştur. Ticaretin ekonomik hayattaki etkisizliği toprağın değerini artırmış ve fakir insanların toprak ihtiyacı ile hür insanların güvenlik ihtiyacı tabilik anlaşmasını doğurmuştur¹⁸⁰.

172 GÜRİZ, 1969: 26–27.

173 CHALLAYE, 1994: 41 vd.

174 GÜRİZ, 1969: 32; CHALLAYE, 1994: 48.

175 CHALLAYE, 1994: 48; GÜRİZ, 1969: 32; TUĞRUL, 2004: 22.

176 GÜRİZ, 1969: 33; TUĞRUL, 2004: 22.

177 GÜRİZ, 1969: 34.

178 GÜRİZ, 1969: 42.

179 GÜRİZ, 1992: 182.

180 Bu konuda ayrıntılı bilgi için GÜRİZ; 1969: 72 vd; Adnan GÜRİZ, “Avrupa’da Reform Hareketleri ve Mülkiyet Sorunu”, AÜHFD, C. 25, S. 1–2, Yıl 1968, ss. 237–270, s. 238 vd. (GÜRİZ, 1968).

Zamanla toprak sahipleri arasında krala kadar uzanan karşılıklı bir bağımlılık ilişkisi kurulmuştur¹⁸¹. Bu dönemde Kilise Thomas Aquinas ile özel mülkiyeti tanıyacaktır.

Thomas, açıkça Aristo’dan etkilenmiş ve insanın irade ve akıl sahibi bir varlık olarak mülkiyetin gerekçesi olduğunu benimsemiştir. Özel mülkiyet ve devlet kurumlarının insanın temel sosyal ihtiyaçlarından kaynaklandığını savunmuştur¹⁸². Özel mülkiyetin tabii bir hak olmadığını kabul eden yazar, toplumun düzeni için özel mülkiyetin gerekli olduğunu, insanların ancak kendilerine ait olacak şeyi üretmek için istekli olacaklarını bu nedenle mülkiyetin devlet tarafından korunması gerektiğini savunmuştur¹⁸³.

Ortaçağ Avrupa’sından kopuş anlamında Reform’u müteakip dönemde Luther, özel mülkiyetin tabii hukuktan kaynaklandığını reddederek teolojik bir dayanak olarak On Emir’den alıntıladığı ‘hırsızlık yapmayacaksın’a başvurmuştur.

Düşünür, Agustin’e yaklaşarak, özel mülkiyetin de devlet gibi insanın günahının sonucu olduğunu, ancak gerekli olduğunu; evlenmenin sosyal yönden zorunluluğunun da özel mülkiyeti zorunlu kıldığını savunmuştur. Luther’in en ilgi çekici görüşü özel mülkiyetin tabii hukuk ve insan aklına dayandığı yönündeki egemen görüşü sadece On Emir’e dayanarak reddetmesidir. Bu nedenle Luther’in fikirlerinin ortaçağ dünyasından çok farklı olmadığı söylenebilir. Düşünürün takipçisi Melanchton ise mülkiyetin tabii bir kurum olduğunu, insanın dünya hayatı için özel mülkiyete sahip olmasının tanrı iradesine uygun olduğunu, insan tabiatının sapıklığı dolayısıyla mülkiyet kurumunun ve malların insanlar arasında bölüşümünün zorunlu olduğunu, bunun tanrı tarafından On Emir’le kutsallaştırıldığını savunmaktadır¹⁸⁴. Toplumsal düşünceye sahip Calvin ise tanrının insana duyduğu sevgi nedeniyle ona özel mülkiyeti bağışladığını ancak mülkiyetin toplum yararına kullanılması gerektiğini savunmuştur¹⁸⁵. Calvin de mülkiyeti On Emir’in ‘hırsızlık yapmayacaksın’ kuralına dayandırmakta ve devletin ekonomik hayata müdahale

181 CHALLAYE, 1994: 65–66; GÜRİZ, 1968: 238.

182 GÜRİZ, 1969: 42, 44, 47, 49.

183 CHALLAYE, 1994: 73. GÜRİZ, 1992: 188.

184 GÜRİZ, 1968: 245–248; GÜRİZ, 1969: 81–84.

185 GÜRİZ, 1968: 254; GÜRİZ, 1969: 90.

edebilmesine imkan tanımaktadır. Böylece Calvin mülkiyeti mutlak hak saymadığı gibi tabii bir hak olarak da değerlendirmemiştir¹⁸⁶.

Rönesans ve coğrafi keşifler ekonomik yapıda değişimleri getirmiş, yeni ortaya çıkan ticaret burjuvazisinin merkezi yönetimlere verdiği destek feodal ilişkilerin hızla çözülmesine, toprağın önemini yitirmesine, taşınabilir mülkiyetinin önem kazanmasına, Kilisenin dahi faizle borç vermeyi kabul etmesine kadar uzanmıştr¹⁸⁷. Tam bu dönemde Ütopya’da Thomas More, Güneş Ülkesi’nde ise Thomas Campanella özel mülkiyeti reddetmektedir¹⁸⁸.

17. ve 18. yy’larda toprağın değeri iyice azalmış, menkul mülkiyeti iyice kıymetlenmiştir. Bu dönemde mülkiyet hakkından yararlanan orta sınıf, eski (=feodal) sınıfın ayrıcalıklarına karşı çıkmaktadır. Bu nedenle tabii hukukun

“insanların hür ve eşit doğdukları” düsturuna ihtiyaç duymaktaydı. Dönemin tabii hukukçularından Grotius özel mülkiyetin olmadığı tabiat halinde barış içinde yaşayan insanların çeşitli isteklerini karşılamak için bu dönemi sona erdirdiklerini, bu süreçte zımni ya da açık sözleşme sonucunda özel mülkiyetin husule geldiğini savunmuştur. Düşünürün mülkiyeti bazen emeğe bazen işgale dayandırması eleştirilmekte, mülkiyet hakkını tabii hukuka değil de sözleşmeye dayandırmasının tatmin edici cevap bulmadığı ileri sürülmektedir¹⁸⁹. Aynı dönemin diğer tabii hukukçusu Hobbes da tabiat hali bakımından Grotius gibi ortak sahiplik ve özel mülkiyet yokluğunu kabul etmektedir. Ancak Hobbes tabiat halinin insanın insanın kurdu olduğu, zor ve hilenin temel erdemler olduğu, herkesin var olan her şey üzerinde hak iddia edebildiği bir dönem olarak varsayar. Düşünür tabiat halinin bu güvensizlik ve kötülüklerinden kurtulma isteğini de sosyal sözleşmenin nedeni olarak görmektedir. Hobbes’un sosyal sözleşmesi tarihsel bir gerçeklik olmadığı gibi devlet sözleşmenin tarafı da değildir, ancak sözleşmeden doğmuştur. Egemen güç olarak devlet kanunları düzenlemek yetkisine sahiptir. Mülkiyet de kanunlardan doğduğuna göre mülkiyet ancak devlet varlığının sonucudur. Devlet ayrıca, toprakların kişiler arasında nasıl dağılacağı, dış ticaretin düzenlenmesi, mülkiyet konusuna ilişkin

186 GÜRİZ, 1968: 255, 258; GÜRİZ, 1969: 91, 94.

187 CHALLAYE, 1994: 78–80.

188 CHALLAYE, 1994: 81–84; GÜRİZ,1969: 107–114.

189 Yazarın görüşleri ve eleştirisi için bkz GÜRİZ, 1969: 118–122; GÜRİZ, 1992: 190–193.

sözleşmelerin düzenlenmesi yetkilerine de sahiptir. Düşünürün görüşlerinin en önemli yanı mülkiyetin devletten kaynaklanması olup ona karşı korunmasının söz konusu olmamasıdır. Ona göre bireyler devlet tarafından korunmuyorsa ona boyun eğme yükümlülüğü de yoktur¹⁹⁰.

Mülkiyet hakkı bakımından önemli bir diğer düşünür de S.Pufendorf’tur.

Melanchton’u izleyen Pufendorf insanların eşit yaratıldıklarını, sosyal sözleşmenin siyasi iktidarın sınırını teşkil ettiğini, mülkiyet hakkının malike diğer insanları o şeyi kullanmaktan yasaklama yetkisi tanıdığını savunmaktadır. Tabiat halinde insanların mülkiyet sahibi olduklarını kabul etmeyen düşünür, mülkiyet hakkının tanrıyla ilgisini yadsıyarak eşya üzerindeki mülkiyet hakkının insanlar arasında yapılacak açık veya üstü kapalı bir sözleşmeye dayandığını ileri sürmektedir. Böylece devletten önce ortaya çıkan mülkiyetin onun tarafından korunması gerektiğine işaret etmektedir¹⁹¹.

Mülkiyet hakları bakımından tabii hukuk görüşünü orta sınıfların beklentilerine uygun biçimde işleyen Locke olmuştur. Locke insanın vazgeçilmez tabii hakları olduğunu ve siyasal sistemin amacının insanın hürriyetlerini güvence altına almak olduğunu savunmuştur. Ona göre mülkiyet emeğin sonucudur. Tanrı yeryüzünü insanlara ortaklaşa vermiştir ve insan tabiatta bulunan bir nesneyi emeği ile birleştirerek kendisinin yapmaktadır. Böylece o nesne diğer insanların ortaklığının dışına çıkmaktadır. Çünkü bir nesneyi tabiatta bulunduğu durumdan ayırmak ona o zamana kadar kendisinde bulunmayan farklı bir şey katmak olacaktır ki böylece nesne üzerinde mülkiyet kurulmaktadır¹⁹². Locke taşınır mallarda olduğu gibi taşınmaz mallarda da mülkiyeti emeğe dayandırmakta, bir kişinin toprağı ekmesi, sürmesi, işlemesi sonucunda toprağın kendisinin olacağını yazmaktadır. Locke her kişinin ancak kendisinin emek verebileceği kadar mülk edinmesini, bu durumda başkalarına da yeterince mülk edinecek taşınmaz kalacağını savunmaktadır. Locke tabiat durumundan toplum hayatına geçilmekle mülkiyetin pozitif kanunlarla

190 GÜRİZ, 1969: 122–126.

191 GÜRİZ, 1969: 129–132.

192 İlhan AKİPEK, “Johne Locke’un Mülkiyet Hakkındaki Fikirleri”, AÜHFD, C. 11, S. 1-2, Yıl 1954, ss. 514-524, s. 515-516 (AKİPEK, 1954)

düzenlenmeye başlandığını kabul eder¹⁹³. Locke’un görüşlerinin en önemli yanı mülkiyet hakkını mutlak karakterde, devlet tarafından dokunulamaz bir hak olarak görmesidir. Hatta düşünür insanların devlet halinde birleşmelerinin en önemli nedeninin mülkiyet hakkının korunması olduğunu savunmuştur¹⁹⁴. Tabii hukukçulardan Kant mülkiyetle emek arasındaki ilişkiyi reddetmiş ve mülkiyeti kişisel iradenin zorunlu sonucu saymıştır. Kant’a göre ancak kişinin hürriyet kanununa göre egemenliği altına alabildiği, iradi amacı olarak pratik akıl gereği kullanma yeteneğine sahip olduğu ve genel ve ortak iradeye göre kendisinin olmasını isteyebileceği şey üzerinde mülkiyet tesis etmesi mümkündür. Öyleyse ona göre mülkiyet, kişisel iradenin transandantal bir eylemle dış dünyadaki bir nesneye yönelmesinden doğmaktadır¹⁹⁵. Mülkiyetle kişisel irade arasında bağlantı kuran Hegel’de emek teorisini kabul etmemekte ve bir nesnenin mülk edinilmesini kişinin bağımsız amacı olan iradesini onunla birleştirmesine bağlamaktadır. Düşünüre göre hürriyet için gerçek olan mülkiyetin hürriyetin sembolü ve bağımsız amacı olmasıdır.

O nedenle ona göre irade sadece mülkiyet ilişkisinin kurulmasında değil devamında da geçerlidir. Hegel’e göre özel mülkiyetin kamu mülkiyetine üstünlük kazanmasının sebebi de ilkinin daha akli olmasıdır¹⁹⁶.

Tabii bir hak olarak mülkiyeti reddeden Hume, insanın çalışması ve becerikliliği sayesinde kazandığının ona ait olmasının fayda ilkesinin bir gereği olduğunu savunmuştur. Düşünür Locke ile aynı sonuca farklı bir yoldan varmakta ancak Locke’a göre devlet yetkilerini genişletmekte, mülkiyetle ilgili tüm sorunların

“medeni kanununun otoritesine bağlı” olduğunu yazmaktadır¹⁹⁷. Bentham ise Rousseau’nun¹⁹⁸ “tabiat halinde mülkiyet yoktur, mülkiyet toplumla birlikte ortaya çıkar görüşünü” bir adım ileri götürerek tıpkı tabii hukuk gibi tabii hakların, bu arada mülkiyet hakkının, olmadığını hukukun ve hakların kanunların eseri olduğunu

193 AKİPEK, 1954: 517–518; CHALLAYE, 1994: 92–93; GÜRİZ; 1969: 134–138.

194 GÜRİZ, 1969: 139.

195 GÜRİZ; 1969: 230–235.

196 GÜRİZ, 1969: 235–237.

197 GÜRİZ, 1969: 201–202.

198 GÜRİZ, 1969: 176 vd.

savunmuştur. Ona göre “Kanunları kaldırınız, mülkiyet yoktur”¹⁹⁹. J.S.Mill ise mülkiyeti bir kurum olarak ele almış ve her insanın kendi çalışması ile ürettiği şeyler üzerinde yalnızca kendine ait bir tasarruf hakkına sahip olması ve mülk konusu olan şeyi hukuka uygun bir sözleşme veya hibe ile kazanabilmesi anlamına geldiğini savunmuştur. Mill mülkiyetin sözleşme ile kazanılabileceğini, sözleşmenin hür irade ile yapılması gerektiğini savunmuştur²⁰⁰.

Özellikle 19 yy’da mülkiyet yapısını tümden değiştirecek olan sanayi devrimi sermaye birikimini artırmış ve önceleri menkul mülkiyeti olarak gelişen bu durum sonraları arazilerin de büyük sermaye sahiplerinin eline geçmesi sonucu köylülerin de işçi olmasını, diğer bir deyişle proleterleşmesini getirmiştir²⁰¹. Bu dönemde mülkiyet hakkı konusundaki fikirler arasındaki uçurum artmış; bir tarafta S.Simon, Proudhon, Babeuf, ve Marx’ın özel mülkiyeti reddeden, kolektif mülkiyet ve hatta mülkiyetin ortadan kalktığı sınıfsız toplum savunusu diğer tarafta ise Beaulieu, Thiers ve Bastiat tarafından savunulan özel mülkiyet görüşü savunulmuştur²⁰².

Mülkiyet hakkına ilişkin bu düşünsel sürece ilaveten tarihsel pratiğe de kısaca değinmek gerekir. Bu bakımdan İngiliz, Fransız ve Amerikan hak belgeleri önem arz etmektedir. İngiliz hürriyet belgelerinde Fransız ve Amerikan belgelerinin aksine, evrensel hakların ilanı gibi süslü metinlerden çok yaşanan sorunların çözümünü amaçlayan somut hükümlere yer verilmiştir. Bu çerçevede mülkiyetin dokunulmazlığı ilk defa 1215 tarihli Manga Carta Libertatum’da (… mal ve mülkü elinden alınamaz…) daha sonra 1628’de Haklar Bildirgesinde (“…kimsenin mülkünden ya da kiraladığı topraktan uzaklaştırılamayacağı …”) karşımıza çıkar²⁰³. Aynı dönemde Amerikan belgelerinde mülkiyet hakkı ilk kez “Kolonilerin İlk Kongre Bildirisi”nde kendine yer bulmuştur. Bildiriye göre;“…Kuzey Amerika’daki İngiliz Kolonilerinin Sakinleri, değişmez doğal kanunlar(la) … Yaşama, özgür olma ve mülkiyet haklarına sahiptirler ve kendi rızaları olmaksızın bu haklardan hiçbiri

199 CHALLAYE, 1994: 96–97; GÜRİZ,1992: 203 vd.

200 GÜRİZ,1969: 210–211.

201 CHALLAYE, 1994: 105–113.

202 Bu yazarların görüşleri için CHALLAYE, 1994: 114 vd; GÜRİZ, 1969: 190, 263 vd, 279 vd.

203 Metinler için bkz.: AKTAN-VURAL-AKTAN, 2000: 58, 68,

herhangi bir eğemen güce terk edilemez.”(m.1). Daha sonra tabii hukuk görüşüne bağlı Virginia İnsan Hakları Bildirisinde de mülkiyet hakkı; “Tüm insanlar doğuştan eşit derecede özgür ve bağımsızdırlar. Doğar doğmaz edindikleri belli bazı hakları vardır;…” (m.1) şeklinde karşımıza çıkar²⁰⁴. Amerika’da Bağımsızlık Bildirisinde (1776) ve Anayasa’da (1787) mülkiyet hakkına yer verilmemiş ancak 1789 tarihli değişikliklerin 5. maddesinde “…hiç kimse hukuka aykırı şekilde hayat, hürriyet ve mülkiyetinden yoksun bırakılmaz, özel mülkiyete, kamu kullanımı için adil tazminat ödenmeksizin el konulamaz”²⁰⁵ şeklindeki hükümle tabii hukuk felsefesine uygun bir düzenleme tarzı benimsenmiştir.

Burjuvazinin mülkiyet hakkı talebi en güçlü biçimde 1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisinde tanınmıştır. Bildiri, kendisinden önceki dönem Fransa’sındaki ortaçağ anlayışına yakın mülkiyet hakkına bir tepkidir. Bildiri, mülkiyet hakkını hayat ve hürriyet haklarıyla birlikte kutsal bir hak olarak düzenlemekte ve tabii hak taleplerine cevap vermektedir. Bildirinin 17. maddesinde;

“Mülkiyet dokunulmaz ve kutsal bir hak olması nedeniyle, yasa ile belirlenen kamu gerekleri (nécessité publique) açıkça gerektirmedikçe ve adil ve peşin bir tazminat ödenmedikçe, kimse bu haktan yoksun bırakılmaz”²⁰⁶ şeklinde yer alan mülkiyet hakkı, Bildirinin genel sistematiği gereği (m.4) yasalarla korunacaktır. 1789 ile kutsallaşan mülkiyet hakkı 1814, 1830 ve 1848 Anayasalarında tekrarlanmış ve Fransa’dan dünyaya yayılmıştır²⁰⁷. Böylece aynı dönemde hem Amerikan belgelerinin hem de Fransız belgelerinin hayat, hürriyet, mülkiyet haklarını tabii hukuka uygun olarak düzenlediklerini ancak sınırlanabilmesine yönelik istisnai hükümler de öngördüklerini söyleyebiliriz.

1789 Bildirisi sonrasında Fransa’da mülkiyet hakkı 1804 tarihli “Code Napeléon”da (=Medeni Kanun) geniş biçimde düzenlenmiştir. Bu kanunun asıl

204 Metinler için bkz AKTAN-VURAL-AKTAN, 2000: 88, 89, 91.

205 İngilizce metin için bkz.: http://www.constitution.org/cons/constitu.htm (17.8.2007)

206 Metin için bkz Coşkun Can AKTAN, İstiklal Y. VURAL, Tülay AKTAN (Hazırlayanlar), Haklar ve Özgürlükler Antolojisi, Türkiye Hak İşçi Sendikaları Konfederasyonu Yayını, Ankara, 2000, s.

101, (AKTAN-VURAL-AKTAN, 2000).

207 GÜRİZ, 1969: 197.

konusu Devrimden doğan mülkiyet rejimini korumaktır²⁰⁸. Bu kanun da mülkiyetin kutsallığını²⁰⁹ tanımakta ancak yasalarla kısıtlanabileceğini öngörmektedir. Buradaki dikkat çekici husus mülkiyetin sınırlanmasında nécessité publique kıstasından utulité publique (kamu yararı) kıstasına geçilmiş olmasıdır. Dolayısıyla mülkiyet artık tabii hukuk görüşünün öngördüğü gibi sadece kamusal gerekliliklerde/zorunluluklarda değil kamu yararının gerektirdiği hallerde de kanunla kısıtlanabilecektir²¹⁰. Böylece mülkiyet hakkının Roma Hukukundan geldiği kabul edilen ve Bildiri’yle perçinlenen kutsal ve mutlak niteliğine rağmen ‘kamu yararı’ düşüncesiyle sınırlandırılmasıyla çelişmediği ileri sürülmüştür²¹¹. Nitekim daha sonra sanayi devriminin yarattığı proleterler, toplumcu hatta sosyalist görüşlerin etkisinde güçlenerek 1848 İşçi İsyanlarını çıkarmış ve ileride görüleceği üzere, devlet bu kitleler karşısında ilk defa yükümlü statüsüne geçmiştir. Burada önemli olan nokta, mülkiyet hakkının mutlak ve kutsal niteliğinin perçinlenmesinden kısa süre sonra sosyal devlet fikrini doğuracak gelişmelerin mülkiyetin kutsal ve mutlak niteliğiyle uyum içinde ortaya konulmasıdır. Gerçekten de bu gelişmenin doğduğu Code Napeleon yukarıda işaret edildiği üzere kutsal mülkiyet rejimini düzenlemek için yazılmıştır. Ancak gelişen sosyal devlet fikri ve ortaya çıkan klasik hakların sosyalleşmesi eğilimi, ileride mülkiyet hakkının ikili fonksiyonu konusunda görüleceği üzere, kısa sürede mülkiyetin kutsal ve mutlak niteliğiyle bağdaşmaz bir noktaya varmıştır.