sistem bakımından değerlendirilmemiş olması; serbest piyasa ekonomisi dahilinde devletin müdahalelerinin tek başlarına arzulanan sonuçları vermeyeceği çok iyi bilindiğinden yasayı destekleyen başka önlemlerin alınıp alınmadığı konularının hiç incelenmemesi gibi unsurların kararın sıhhatini etkilediği görülmektedir. Bu nedenlerle aslında hukuka ve anayasamıza uygun biçimde bir düzenlemeyle hukuk hayatımıza konu olması mümkün olan sözleşmelere üst sınır tayin etme yetkisinin bu şekilde gündeme gelmesi hiç uygun olmamıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin kararda kullandığı yaklaşımın doğru olmadığı yorumların ampirik verilere dayanmamasının Mahkemeyi nasıl yanılttığı bir yıl sonra ortaya çıkmış ve bu defa Mahkeme kira artışını sınırlayan kanun hükmünü iptal etmek durumunda kalmıştır457.
Burada son cümle babında Anayasa Mahkemesinin kira bedellerinin dondurulması konusundki içtihadı anmak isterim. Mahkeme bu sonuca;
“…bu sınırlamalarla kiralar dondurulmuş olduğundan, gayrımenkul sahiplerinin gelirlerini, değişen şartlara göre ayarlamak imkânı önlenmiş bulunmakta ve bunların elde ettikleri gelirler, diğer sektörlerdeki kazançların çok altında kalmaktadır. Ayrıca, bu şekilde dondurulan kira paraları, fiyatların yükselişi sonucu gayrımenkullerin kazandığı değerin normal gelirini teşkil etmekten de uzaktır. Öteki sektörlerde sınırlamalar kaldırıldığı ve iktisadî şartlar büsbütün değiştiği halde, 6570 sayılı Kanunla konulan kira rejiminin devam ettirilmesi, adaletsiz ve mülkün gelirinden sahibinin yararlanmasını önleyen aşırı bir sınırlama halini almıştır.
Böyle bir sınırlamanın mülkiyet hakkının özünü zedelediği aşikârdır.” 458
şeklindeki mantık yürütme sonucunda ulaşmıştır. Mahkemenin bu durumu temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ilkesi bakımından en başından beri, haklı olarak, kabul edilemez bulduğunu hatırlatmak isterim.
düzenleyen kurallar yer almaktadır. / Anayasa’nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin maddede gösterilen nedenlerle sınırlandırılabileceği, … esası getirilmiştir. / Kimi sosyal güvenlik kurumlarının sahibi veya ortağı olduğu taşınmazların kira bedellerinin tesbitinde kiranın alt sınırını belirleyen itiraz konusu kuralla sözleşme özgürlüğü, kamu yararı amacıyla sınırlandırılmıştır. Öte yandan bu sınırlama demokratik toplum düzeni gereklerine de aykırı görülmemiştir. Bu nedenle, kural Anayasa’nın 48. ve 13. maddelerine aykırı değildir.”459
sonucuna varmıştır. Mahkemenin bu kararında Anayasanın özgürlükleri sınırlayıcı (13. madde ve özel sınırlama nedeni olarak kamu yararı) yönünü dikkate aldığı seçilmektedir. Ancak Mahkemenin burada iki hususu açıklığa kavuşturması gerekirdi; ilk olarak hukuk güvenliği ilkesi dikkate alınmalı ve kamu yararı kavramının hangi anlamda sözleşme özgürlüğüne sınır teşkil ettiği belirlenmeliydi ki bu yapılmamıştır. Başka birçok kararda olduğu gibi kamu yararı bir postüla olarak kullanılmıştır. İkinci olarak Mahkemenin sözleşme özgürlüğünün hem üçüncü kişiler hem de objektif hukuk düzeni açısından değerini irdelemesi gerekirdi. Mahkemenin daha sonra sınırlama gerekleriyle sözleşme özgürlüğünün değeri arasında bir araştırma yapıp bir karar vermesi gerekirken bu ameliyelerden hiçbirinin yerine getirilmemiş olması kararın değerini sorgulanabilir kılmaktadır. Nitekim karara karşı oy yazan iki üye bu değere ilişkin veriler sunmuşlardır. Buna göre;
“… Anayasa’nın 48. maddesinde öngörülen “sözleşme hürriyeti”nin anlam taşıyabilmesi, yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak yapılan sözleşmelerden doğan haklara, yanlar gibi üçüncü kişilerin de saygı göstermesini sağlayan, aykırı davranışları önleyen bir hukuk düzeninin kurulmasına bağlıdır. Böyle bir düzeni kurmak ve sürdürmek Devletin görevidir. Olayımızda ise, Devlet, kendi hukuk kurallarına uyularak oluşturulmuş sözleşmeleri yanların istençlerine aldırmaksızın sona erdirmiş, böylece “sözleşme özgürlüğü” sözde kalmıştır. …. Yasama organının kişiler arasındaki bağıtlara kendiliğinden elatmasının, hukuk devleti niteliğiyle uyuşur yönü yoktur. Nesnel (objektif) iyi niyet kurallarına yanlardan birinin aykırı davranmasında çözüm yeri yasama organı değil, yargı organıdır.
Yanların özgür ve bağımsız istençleriyle oluşmuş, yükümlülükler getiren sözleşmeyi bir yan için geçersiz kılma olanağı getiren kural, Devletin koruması gereken duruma neden olmasının örneğidir. (ve) (s. 149)
şeklindeki gerekçeyle sözleşme özgürlüğünün hukuk düzenindeki yerine dair veriler sağlanmıştır.
d) Sözleşme Özgürlüğü ve Sözleşme Yapılabilecek Kişilerin Sınırlandırılması
459 AYM Kararı E. 1996/1 K.1996/18 K.T. 11.6.1996, AMKD, S.33 C. 1, ss. 134–151, s. 144.
Sözleşme özgürlüğüne kanunla müdahale edilmesi konusunda üzerinde durulması gereken bir diğer husus da belli konularda kimlerle sözleşme yapılabileceğine ilişkin kanunla sınırlama getirilmesidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi yıllık gelir ve kurumlar vergisi beyannamelerinin serbest muhasebeci mali müşavirlerce imzalanması ve bunun için yükümlülerin bunlarla sözleşme yapması zorunluluğunu öngören 4008 sayılı Yasanın 6. maddesi hakkında yapılan Anayasaya aykırılık itirazlarını kabul etmemiştir.
Mahkemenin önüne gelen olayda dava konusu kural, vergi beyannamelerinin verilmesinde bazı yeni idari usuller getirmektedir. Her ne kadar dava konusu hükümle kamuya sunulacak bazı belgelerin, yasal biçim ve esaslara bağlı kılınmak ve belli meslek mensuplarınca hazırlanmak, denetlenmek ve tasdik edilmek bakımından noterlik hizmetlerine benzediği değerlendirilse bile Mahkeme kararda460;
Anayasanın 48. maddesi …, özel kişiler arasındaki hukuksal ilişkileri düzenleyen temel hukuk kuralıdır. Sözleşme serbestîsi, yasaların çizdiği çerçeve ilen sınırlıdır.
Özel hukuktaki ekonomik ilişkileri düzenleyen temel yasa olan Borçlar Yasası’nın 19. maddesinde, “…” denilmektedir. ... Özel kişiler arasındaki ilişkilerde bile sözleşmelerle ilgili bazı temel düzenlemeler yasayla kurala bağlanmışken, kamu hizmetinin düzenlenmesinde gerekli yasalar ve idari usullerin bir parçası olarak sözleşmelerin hukuksal alanını etkileyici bir kısım kuralların konulması da doğaldır. /… Yasalarda belirli bazı hizmetlerin görülebilme yetkisi yalnız bu meslek mensuplarına aittir. Kamu kesiminde görev almasalar ve kamu görevlisi olmasalar bile bu meslek mensuplarının çalışmalarının kamusal bir yanı mevcut olup bunlar mesleki etkinlikleri gereği zaman zaman kamu gücünü kullanırlar. / Serbest muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleği, görev, yetki, yükümlülük ve sorumlulukları yasada belirlenen mesleklerden olup Anayasanın 135. maddesi kapsamındadır. 3568 sayılı Yasa’ya göre kendilerine mesleklerini icra yetkisi verilmiş olan muhasebeci ve mali müşavirlerin Vergi Usul Yasası’nın mükerrer 227.
maddesi kapsamındaki görev ve yetkileri, mesleki çalışmalarının bir bölümüdür.
Madde ile düzenlenen kurallar, benzeri pek çok konuda olduğu gibi yasal bir idari usuldür ve vergi mükelleflerinin kamuya karşı olan yükümlülüklerinin düzenlenmesidir.”
şeklindeki değerlendirmeleriyle iptal istemini reddetmiştir.
460 AYM Kararı E.1996/5, K.1996/26, K.T. 26.6.1996, AMKD, S.37, C.1, ss.22–42, s. 40–41. Kararın farklı (özel kişilerin kamusal yetki kullanması açı(sın)dan incelendiği bir çalışma için bkz: Cem AYAYDIN, “Özel Hukuk Kişilerinin Kamu Kudreti Kullanması Sorunu ile 4708 Sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’a İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Hakkında Düşünceler”, İçinde Yıldızhan Yayla’ya Armağan, GS Üniversitesi Yayınları, Armağanlar Serisi, No: 4 İstanbul, 2003, ss. 125–158, s. 141, 143–148, (AYAYDIN, 2003) .
Anayasa Mahkemesinin bu görüşü yerinde değildir. Gerçekten de sözleşme özgürlüğü bireylerin kendi faaliyetlerini istedikleri kişilerle yapacakları sözleşmeler eliyle yürütmesine olanak tanır. Yani sözleşme özgürlüğü aslında bir seçme, tercihte bulunma özgürlüğüdür. Bireyin faaliyeti kamu yararı bakımından mutlaka gerektiriyorsa örneğin kamusal işlemlerde bireyin belli güvenilirlik şartlarını yerine getirmesi bakımından noterlik vb. müesseseler kanalıyla bu seçme özgürlüğü sınırlandırılabilir. Ancak birey tamamen özel alanındaki faaliyetleri hakkında beyanda bulunurken, bu beyan da bir kamu idaresince hukuka uygunluk bakımından zaten kontrol edilmek gerekirken, belli kişilerle sözleşme yapmaya zorlanması Anayasanın 48. maddesine ve dolayısıyla bireyin seçme özgürlüğüne aykırıdır.
Nitekim dava dilekçesinde de belirtildiği üzere “kişi sözleşme hürriyeti çerçevesinde ister odaya kayıtlı ister meslek mensuplarıyla çalışır. İsterse kendi muhasebe sistemini kurarak muhasebeci eliyle işlemlerini yürütür veya hiç muhasebeci çalıştırmaz ve bu tercihin mai külfetine ve kanuni sonuçlarına katlanır”461. Anlaşılan odur ki Mahkeme, kamu idaresinin denetim görevini hafifletmek saikiyle bireylerin sözleşme hürriyetinin hatta özel teşebbüs hürriyetinin Anayasaya aykırı biçimde sınırlanmasına göz yummuştur.
e) Sözleşme Özgürlüğü ve Sözleşmenin Koşullarına Kanunla Müdahale