Özel Teşebbüs Hürriyeti Tanım, Kapsam ve Terminoloji

olarak meşrulaştırılabileceği gibi mülkiyet hakkı (ile çalışma ve sözleşme hürriyetlerinin) uzantısı olarak da meşrulaştırılabilir⁵⁰⁹.

Özel teşebbüs hürriyetinin kaynağı hakkında hangi görüş kabul edilirse edilsin özel teşebbüs özgürlüğü liberal ekonomik düzene ilişkin bir talepten beslenir.

O halde hukuki mekanizma olarak özel teşebbüs hürriyeti, bizatihi bireyin özerklik talebidir. Zannederiz ki bu noktadan hareketle Kaboğlu özel teşebbüs özgürlüğünü

“her gerçek ya da tüzel kişinin dilediği iktisadi faaliyeti yürütebilmesidir”⁵¹⁰ şeklinde tanımlarken Akgüner kamu girişiminin karşıtı olarak nitelediği yaklaşımıyla özel teşebbüsü; “kâr amacıyla özel kişiler tarafından kurulmuş olan işletme”⁵¹¹ biçiminde tanımlamıştır. Yazar çalışmasında, özel teşebbüs için; “karşılıklı mübadele ve işbölümü esasına dayalı, kar amacıyla, üretim unsurları olarak adlandırılan emek ve sermayesini birleştirerek mal ve hizmet üreten ve bunları serbest fiyat ortamının oluştuğu piyasaya süren kişi(nin) yaptığı faaliyete teşebbüs–girişim” denilir şeklinde ayrıntılı bir tanım da vermiştir⁵¹².

Öte yandan özel teşebbüs hürriyetini irade özerkliği ilkesinin bir sonucu olarak niteleyen Battal bu hürriyeti; “organizasyon kurarak sözleşme yapabilme ya da sözleşme yapabilecek organizasyonu kurma özgürlüğü…”⁵¹³ biçiminde tanımlamaktadır. Yazarın iki tanımı birbirinden farklıdır. İlk tanımda faaliyet özgürlüğünden kişi yararlanırken ikincisinde kurulan organizasyonun yararlanması öngörülmüştür. Bu itibarla ikinci tanımı daha isabetli bulduğumuzu belirtmek isteriz.

Tanımın hareket noktasına ilişkin tespitimizi Kaboğlu ve Akgüner tarafından verilen tanımlar için de uygularsak her iki yazarın da girişimciyi esas aldığını söylemek mümkündür. Hâlbuki özel teşebbüs özgürlüğü için esas alınması gereken süje değil faaliyetin kendisidir. Nitekim iktisadi liberalizmin süje lehine talebi

‘çalışma hürriyeti’ biçiminde ortaya konulmuştur. Buradaki talep, faaliyetin çerçevesine yöneliktir. Süjeyi aşan faaliyetlerin hukuk düzenince çerçevelenmesi talebidir. Bu nedenle özel teşebbüs hürriyetinin, faaliyeti esas alacak biçimde ‘özerk

509 TAN, 1984, 134.

510 KABOĞLU, 2002: 457.

511 AKGÜNER, 1979: 5.

512 AKGÜNER, 1979: 6.

513 BATTAL, 2001: 48.

iradeye sahip bir entite vasıtasıyla ekonomik faaliyetlerde bulunabilmek” serbestisi biçiminde tanımlanması doğru olacaktır.

Böylece özel teşebbüs hürriyeti, özerk iradeye sahip bir entite vasıtasıyla ekonomik faaliyetlerde bulunabilme olarak yeni bir birey haline dönüşmekte, bireyle özdeşleşmekte ve böylece mülkiyet haklarına ve sözleşme özgürlüğüne sahip biçimde ekonomik faaliyet yürütme serbestîsini kapsamaktadır. Belirtmek gerekir ki özel teşebbüs hürriyeti ticaret ve sanayi alanında faaliyet gösterilmesi olarak anlaşılmak gerekir. Kesin bir sınır çizilmesi çok mümkün olmamakla beraber esnaf faaliyetlerinin özel teşebbüs hürriyetinden çok çalışma ve sözleşme hürriyeti kapsamında ele alınması daha doğru olacaktır⁵¹⁴.

Özel teşebbüs özgürlüğü mutlaka bir tüzel kişilik gerektirmemekle birlikte mutlaka bir ticari işletme gerektirir. Gerçekten de bir ticari işletme “bir girişimci (müteşebbis) tarafından ekonomik çıkar sağlamak amacıyla emek ve sermayenin bağımsız şekilde bir araya getirilmesi” ya da “devamlı surette gelir sağlamak amacıyla bağımsız şekilde yürütülen ekonomik faaliyetler” olarak tanımlanmaktadır⁵¹⁵. Bu tanımlar kapsamında bir işletmenin ticari işletme olabilmesi için aranan nitelikler; (i) gelir sağlamayı hedef tutma, (ii) devamlılık, (iii) bağımsızlık ve (iv) esnaf faaliyeti sınırlarını aşmak şeklinde sıralanmaktadır. Öte yandan esnaf ise TTK’da “ister gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belli bir yerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahibi kişilerdir”(m.17) şeklinde tanımlanmaktadır⁵¹⁶. Bu tanım kapsamında öne çıkan unsur faaliyetin bağımsız olmadığıdır. Öyleyse bu unsur özel teşebbüs özgürlüğü ile sözleşme ve çalışma özgürlüklerini ayırmak için kriter olarak dikkate alınabilir. Bu kapsamda özel teşebbüs hürriyetini mutlaka bir tüzel kişi değil ama mutlaka bir ticari işletme (=kendi iradesi olan işletme) olması gerektiği söylenebilecektir. Nitekim Tanör de çalışma hürriyetinin “daha çok serbest meslek

514 Aksi görüş için bkz.: ERDOĞAN, 2007: 190.

515 Sabih ARKAN, Ticari İşletme Hukuku, 2. Bası, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayını, Yayın No: 300, Ankara, 1995, s. 17 ve 17 dp 1 (ARKAN, 1995) .

516 ARKAN, 1995: 150.

sahiplerinin özgürlüklerinin bir güvencesi niteliğinde”⁵¹⁷ olduğunu vurgulamakla görüşümüzü destekler biçimde anlaşılabilir.

Bu noktada terminolojiye ilişkin bir belirleme yapılması gerekmektedir. Özel teşebbüs bir özgürlük müdür yoksa serbesti midir? Tan⁵¹⁸, Kaboğlu⁵¹⁹ ve Erdoğan⁵²⁰ bir ayrım yapma ihtiyacı duymadan terimi ‘özel girişim özgürlüğü’ biçiminde kullanmaktadır. Kavramların farklılıklarını ele alan ve özgürlüğün serbesti kavramını da içerdiğini tespit eden Akgüner ilk olarak iki kavramın aynı şey olmadıklarını belirlemiştir. 1961 Anayasasının yapımı aşamasında serbesti ibaresinin ‘özgürlük’

olarak değiştirilmesinin teklif edildiği halde kabul edilmediğini hatırlatan yazar ‘özel girişim özgürlüğü’nün kabul edilmesi gereğini Anayasanın genel gerekçesi, Cumhuriyetin niteliklerini belirten 2 inci maddesi ve Anayasanın 10 uncu maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerin “herkes… maddi… varlığını geliştirme hak … hürriyetine sahiptir” şeklindeki niteliğine dayandırmaktadır⁵²¹.

Tekrarlamak gerekirse teşebbüs hürriyetinin çalışma ve sözleşme hürriyetinden bağımsız bir anlamı olup olmadığı çeşitli biçimlerde sorgulanmakta olsa da sözleşme ve çalışma hürriyetlerinin anlam ve kapsamlarına dair yapılan açıklamalar ile (özel) teşebbüs özgürlüğüne dair verilen açıklamalarımız birlikte değerlendirildiğinde, özel teşebbüs hürriyetinin ayrı bir özgürlük olarak benimsenmesinde tereddüt etmemek gerektiğini düşünmekteyim

2 ) Hakkın Süjesi ya da Muhatabı

Teşebbüs hürriyetinin süjesi ya da yararlananı kimdir? Özel teşebbüs hürriyetinin ‘özerk iradeye sahip bir entite vasıtasıyla ekonomik faaliyetlerde bulunabilmek’ serbestisi biçiminde tanımlanmasının özel teşebbüsün özerk bireyle özdeşleştirilmesi sonucunu doğurduğunu yazmıştık. Bu bağlamda hakkın muhatabı ya da süjesi de ancak özel girişim yani özerk iradeye sahip bireylerin girişimleri olmak gerekir.

517 TANÖR, 1978: 99.

518 TAN, 1984: 126 vd.

519 KABOĞLU, 2002: 456; KABOĞLU, 2001: 111.

520 ERDOĞAN, 2005: 308; ERDOĞAN, 2005a: 220.

521 AKGÜNER, 1979: 43.

Devletin ekonomik alanlardaki faaliyetleri bir entite ya da tüzel kişilik suretine bürününce özel teşebbüs özgürlüğünün koruduğu normatif alandan yararlanabilir mi? Bu konuda Anayasa Mahkemesinin mülkiyet hakkı konusunda kamu idareleri ile özel kişiler arasındaki irade özerkliği bakımından yaptığı ve yukarıda değinilen yaklaşımın esas olması gerektiğini düşünüyoruz. Öyleyse kamu kuruluşları ya da kamu idareleri özerk irade ilkesinden yararlanamıyorlarsa, onların iradesi kamu yararı kavramı ve gerekleriyle sınırlı ise ki AYM’nin yaklaşımı da bu yöndedir, özel teşebbüs özgürlüğünün sağladığı korumadan kamu girişimleri değil sadece özel girişimlerin faydalanması gerekir.

3 ) Özel Teşebbüs Özgürlüğünün Normatif Geçmişi a) 1982 Anayasası Öncesi

1876 Anayasasının 13 üncü maddesinde yer verilen “Tebaa–i Osmaniye nizam ve kanun dairesinde ticaret ve sanat ve felahet (ziraat) için her nevi şirketler teşkiline mezundur” hükmü ile 1924 Anayasasında yer verilen “… şirket hak ve hürriyetleri Türklerin tabii hukukundandır” ve “…şirketlerin hududu hürriyeti kanunlar ile musarrahtır” şeklindeki hükümlerin 1961 ve 1982 Anayasalarının sırasıyla 40 ve 48 inci maddelerinde düzenlenen ‘özel teşebbüs hürriyeti’nin⁵²² ifadesi olup olmadığı tartışılabilir.

1961 ve 1982 Anayasalarında düzenlenen hürriyetin ‘teşebbüsü şahsi/hür teşebbüs/özel teşebbüs özgürlüğü’ olduğu açık olduğu halde 1924 ve 1876 Anayasalarında düzenlenen hürriyetlerin ‘sanayi ve ticaret özgürlüğü’ mü ‘özel teşebbüs özgürlüğü’ mü olduğu açık değildir. Diğer bir ifadeyle sanayi ve ticaret özgürlüğü özel teşebbüs özgürlüğünden farklı bir özgürlük müdür? Ya da bu özgürlükler arasında bir ayrım var mıdır? Kaboğlu bu iki özgürlüğü ayrım yaparak

522 1961 Anayasasında “(f.1)… Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.(f.2)Kanun bu hürriyet(ler)i, ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabilir. (f.3)Devlet, özel teşebbüslerin millî iktisadın gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” şeklinde düzenlenen hüküm 1982 Anayasası metninde “(f.1)… Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. (f.2)Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” şeklinde düzenlenmiştir. Metinler için bkz.: KİLİ&GÖZÜBÜYÜK; 2000; 185 ve 278.

incelemektedir⁵²³. Özbudun sosyal haklara değindiği bir bölümde “özel teşebbüs ve ticaret hürriyeti” ifadesini kullanarak ikisini birlikte ele aldığı izlenimini uyandırmaktadır⁵²⁴. Tanör de özel teşebbüs ibaresine yer vermeksizin “ticaret ve sanayi hürriyeti” ibaresiyle bunları aynı anlamda ele alıyor izlenimi uyandırmaktadır⁵²⁵.

Biz de bu ifadelerin ayrı taleplerin ve özgürlüklerin ifadesi olduğunu, bu yönde bir ayrım yapılmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığını düşünüyoruz.

Nitekim 1876 ve 1924 Anayasalarının normun muhataplarına, sırasıyla Osmanlı Devleti tebaasına ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına, özel girişimleriyle ekonomik hayata katılma, üretim araçlarının mülkiyetine sahip kişiler olarak ekonomik hayatın aktif katılımcıları olma serbestisi, kısıtlanmamışlığı sağlamaya çalıştığını düşünüyoruz.

b) 1982 Anayasası Dönemi

1982 Anayasasının hazırlanması aşamasında DMAKTM’nin 51 inci maddesinde ayrı bir özgürlük normu olarak düzenlenen özel teşebbüs özgürlüğünün gerekçesinde “gerçek kişilere tek tek veya toplu olarak ve tüzel kişilere” tanındığı ve özgürlüğün devlet tarafından hangi gerekçelerle sınırlandırılabileceğinin belirlendiği açıklanmıştır. DM’de aynen kabul edilen metin MGKAK tarafından ‘çalışma ve sözleşme hürriyeti’ ile birleştirilmiştir⁵²⁶.

523 Gerçekten de KABOĞLU eserinde ‘Girişim Özgürlüğü’ başlığı altında özel girişim hürriyeti ile ticaret ve sanat hürriyetini birbirinden farklı ele alarak, zımnen, bunların farklı olduğunu benimsemektedir. KABOĞLU, 2002: 456–460.

524 ÖZBUDUN, 2000: 134.

525 TANÖR, 1978: 51.

526 Madde metni “Özel Teşebbüs Özgürlüğü MADDE 51 - (f.1)Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.

(f.2) Kanun, ancak kamu yararı, milli ekonominin gerekleri, ve sosyal amaçlarla özel teşebbüs özgürlüğüne sınır getirebilir. (f.3) Devlet özel teşebbüslerin güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak önlemleri alır” şeklinde (DMTD; C.7; 111) yazılmıştır. DM’nin 133 üncü Birleşim 3 üncü Oturum görüşmelerinde 50 nci madde olarak ele alınan ‘özel teşebbüs özgürlüğü” üzerinde tartışma olmaksızın aynen geçmiş (DMTD; C.8 TBMM Basımevi, Ankara, 1982, s. 507) ancak MGKAK tarafından 48 inci madde başlığı altında, gerekçe bildirilmeksizin, birleştirilmiştir. MGKTD; C.7; 117.

Anayasamızdaki düzenlemesi itibariyle özel teşebbüs hürriyeti, konusu ve muhatabı belirli bir yapıya sahip ancak çalışma ve sözleşme hürriyetlerinin aksine içerik güvencesinden yoksun bir normatif değerde öngörülmüştür. Ayrıca özel teşebbüs hürriyeti devlete tanınan sınırlama yetkisine de muhataptır. Bu gerekçelerle aynı maddede düzenlenmekle birlikte çalışma ve sözleşme hürriyetlerine oranla zayıf bir normatif değere sahip olduğunu söylemek gerekir.

4) Özel Teşebbüs Özgürlüğünün Sınırlandırılması ve Öngörülen Güvenceler