Mülkiyet Hakkının Tanımı ve Kapsamı

konusu Devrimden doğan mülkiyet rejimini korumaktır²⁰⁸. Bu kanun da mülkiyetin kutsallığını²⁰⁹ tanımakta ancak yasalarla kısıtlanabileceğini öngörmektedir. Buradaki dikkat çekici husus mülkiyetin sınırlanmasında nécessité publique kıstasından utulité publique (kamu yararı) kıstasına geçilmiş olmasıdır. Dolayısıyla mülkiyet artık tabii hukuk görüşünün öngördüğü gibi sadece kamusal gerekliliklerde/zorunluluklarda değil kamu yararının gerektirdiği hallerde de kanunla kısıtlanabilecektir²¹⁰. Böylece mülkiyet hakkının Roma Hukukundan geldiği kabul edilen ve Bildiri’yle perçinlenen kutsal ve mutlak niteliğine rağmen ‘kamu yararı’ düşüncesiyle sınırlandırılmasıyla çelişmediği ileri sürülmüştür²¹¹. Nitekim daha sonra sanayi devriminin yarattığı proleterler, toplumcu hatta sosyalist görüşlerin etkisinde güçlenerek 1848 İşçi İsyanlarını çıkarmış ve ileride görüleceği üzere, devlet bu kitleler karşısında ilk defa yükümlü statüsüne geçmiştir. Burada önemli olan nokta, mülkiyet hakkının mutlak ve kutsal niteliğinin perçinlenmesinden kısa süre sonra sosyal devlet fikrini doğuracak gelişmelerin mülkiyetin kutsal ve mutlak niteliğiyle uyum içinde ortaya konulmasıdır. Gerçekten de bu gelişmenin doğduğu Code Napeleon yukarıda işaret edildiği üzere kutsal mülkiyet rejimini düzenlemek için yazılmıştır. Ancak gelişen sosyal devlet fikri ve ortaya çıkan klasik hakların sosyalleşmesi eğilimi, ileride mülkiyet hakkının ikili fonksiyonu konusunda görüleceği üzere, kısa sürede mülkiyetin kutsal ve mutlak niteliğiyle bağdaşmaz bir noktaya varmıştır.

Mülkiyetin tanımlanmasında çeşitli yöntemler kullanılabilir; kavramın ilişkili olduğu kelimelerin etimolojik kökenine ilişkin açıklamalardan²¹², tarihsel gerçeklik içindeki literatüre (teorik görüşlerin sınıflandırılarak açıklanması)²¹³, ekonomik kavramlarla yapılacak incelemelerden²¹⁴ ulusal ya da uluslararası belgeleri dikkate alan çalışmalara²¹⁵ uzanmak mümkündür. Ayrıca mülkiyetin tarihsel arka planı dikkate alınarak klasik, çağdaş/kolektivist, karma görüşler ayrımında tanımlanması da mümkündür²¹⁶.

Mülkiyet en yalın haliyle, “malik ile şey arasında bir ilişki”²¹⁷ şeklinde tanımlanabilmektedir. Buna göre mülkiyet malike, edinme ve elde bulundurma, engel olma, kullanma, yararlanma, tasarruf etme ve elden çıkarma olmak üzere bir kısım yetkiler bahşetmektedir²¹⁸.

Öte yandan mülkiyetin “eşya üzerinde en geniş yetki tanıyan ayni hak”²¹⁹ biçiminde tanımlanması ya da “taşınır ve taşınmaz varlıklar üzerindeki iyelik

212 GÜRİZ, 1969: xi, xii.

213 GÜRİZ, 1969: xiii, xiv.

214 OĞUZ, 2003; BARZEL, 1997; Harold DEMSETZ (Çev. Ali Çağlayan), “Mülkiyet Hakları Teorisine Doğru”, Ömer Demir (Derleyen), Devlet Rekabet Mülkiyet ve İktisat, Değişim Yayınları, Adapazarı, 2000, ss. 175–196.

215 H.Gürbüz SARI, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1. Protokole Göre Mamelek Haklarının Korunası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2006, (SARI, 2006); Güney DİNÇ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Malvarlığı Hakları, TBB Yayını, No: 124, Ankara, 2007, (DİNÇ, 2007).

216 Aydın ZEVKLİLER, “Mülkiyetin Yapısı ve Mülkiyetten Doğan Ödevler”, Bülent Nuri Esen’e Armağan, AÜHF Yayınları No: 417, Ankara, 1977, ss. 563–605, s. 582 vd (ZEVKLİLER, 1977);

Mehmet AYAN, Eşya Hukuku II – Mülkiyet, 2 Baskı, Mimoza Kitabevi, Konya, 2000, s. 4 (AYAN, 2000)

217 ÖRÜCÜ, 1975: 1. “Mülkiyet malik ile sahip olunmaya elverişli her çeşit şey arasındaki ilişkidir” s.

4. “Eskiden malikle mal arasında bilateral bir ilişki olan mülkiyet, sosyal fonksiyonunun kabulü ile malik, sosyal çevre (toplum) ve mülkiyete konu olan şey arasında bir üçgen ilişki haline dönüşmüştür”. s. 13.

218 ÖRÜCÜ, 1975: 96 vd.

219 Kemal OĞUZMAN&Özer SELİÇİ, Eşya Hukuku, 6. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1992, s. 269 (OĞUZMAN&SELİÇİ, 1992)

hakları”²²⁰ biçiminde tanımlanması da mümkündür. Burada mülkiyetin bir hak biçiminde tanımlandığı görülmektedir. Buna göre mülkiyet hakkı malike, doğrudan eşya üzerinde kullanabileceği haklar sağlar. Eşyaya ilişkin bu yetkilerin toplamına mülkiyet hakkının müspet yönü de denilebilir²²¹. MK m. 618’de bu yetki “o şeyde kanun dairesinde dilediği gibi tasarruf etme yetkisi” şeklinde ifade edilmiştir. Ayrıca malik mülkiyeti koruyucu yetkilere de sahip olup bu dahi MK m.618’de “haksız olarak o şeye vaziyet eden herhangi bir kimseye karşı istihkak davası ikame ve her nevi müdahaleyi menetme” yetkisi şeklinde belirlenmiştir. Mülkiyet hakkının bu yönü de mülkiyetin menfi yönü olarak isimlendirilmektedir²²².

Mülkiyet hem bir ilişki hem de bir hak olarak tanımlanması eleştirilmiştir²²³. Zevkliler mülkiyetin “malikin hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içinde dilediğince kullanabileceği yetkilerden oluşan bir hak” olmadığını savunmaktadır. Ona göre mülkiyet “haktan çok daha geniş” “içinde yetkilerle birlikte yükümlülüklerin de bulunduğu hukuksal bir kurumdur”²²⁴. Benzer bir yaklaşımı Örücü de savunmaktadır. Ona göre de mülkiyet yalnız yetkileri değil kamu yararı ve toplum yararı ilkeleri çerçevesinde konulan ödevleri de kapsamaktadır. O halde mülkiyet hakkının içeriğini sadece yetkiler değil ödevler de oluşturmaktadır²²⁵. Kaneti de mülkiyetin tanımı konusunda hukuk düzeninde öngörülen yetkiler yanında düzenlenen kısıtlara da bakmanın gerektiğini savunmaktadır. Bu durumda yazar sadece Medeni Kanuna müracaatı yetersiz bularak mülkiyete sınırlama getiren diğer düzenlemelere de referansla Türk hukuku bakımından mülkiyetin sadece yetkilerden değil aynı zamanda ödevlerden de oluştuğunu savunmaktadır²²⁶. Türk hukuku bakımından Eren ise ‘mülkiyet kavramı’ ile ‘mülkiyetin özü kavramı’ arasında

220 Güney DİNÇ, “Avrupa İnsan Hakkı Sözleşmesi ve Mülkiyet Hakkı”, TBBD, Yıl: 17, S. 51, Mart-Nisan 2004, ss. 133–151, s. 134 (DİNÇ, 2004) .

221 AYAN, 2000: 5.

222 OĞUZMAN&SELİÇİ, 1992: 270–271.

223 ZEVKLİLER, 1977: 589-592.

224 ZEVKLİLER, 1977: 597 ve 593.

225 ÖRÜCÜ, 1975: 28.

226 Selim KANETİ, “Mülkiyet Hakkının İçeriksel Değişimi”, İçinde Mahmut R. BELİK’e Armağan, İÜHF Yayınları, İstanbul, 1993, ss. 283–288, s. 287–288, (KANETİ, 1993).

ayrım yapmakta ve ödevlerin mülkiyetin özü kavramı bakımından yabancı olduğunu, mülkiyetin özü’nün sınırlandırılamayacağını savunmaktadır²²⁷.

Öte yandan Krause ise mülkiyet’in tanımlanması konusunda geniş ve dar olmak üzere iki farklı anlama başvurarak geniş anlamda mülkiyetin bireyin makul bir yaşam standardına ve onurlu bir hayat sürmesine katkıda bulunan bir kurum olarak anlaşılması gerektiğini savunmaktadır. Ona göre dar anlamda mülkiyet ise sahiplik haklarının keyfi müdahalelerden masun tutulmasını garanti eden bir kurum (institution)’dur²²⁸. Başka bir ayrım da Çoban tarafından yapılmaktadır. Yazar mülkiyet haklarını ‘ilişkiler’ ve ‘objeler’ ayrımında ele almış ve anayasa hükümlerinin bireylerle devlet arasındaki ilişkileri düzenlemek ve bireyi devlet karşısında korumak fonksiyonundan hareketle anayasada düzenlenen mülkiyet hakkının, özel hukuktaki anlamından farklı, daha geniş biçimde anlaşılmasını önermiştir. Bu kapsamda anayasal mülkiyet kavramına ulaşan yazar bunun “kişinin tüm mameleki hakları” biçiminde kabulü gerektiğini savunmaktadır²²⁹.

Bizce de mülkiyet hakkının özel mülkiyet hakkı ile özdeşleştirilmemesi, anayasal anlamda mülkiyet hakkının özel hukukta ifade ettiğinden daha geniş biçimde anlaşılması gerekir. Mülkiyet hakkı, işleyen bir serbest piyasa ekonomisinin temeli olmak bir yana bireye sağladığı özel alanla onu devlet karşısında güvenceli bir konuma getirerek sivil demokratik yapının da temel taşı olarak görülmelidir.

Gerçekten de tarihsel deneyim mülkiyetin hürriyetlerin varlık ve etkiliğinin önşartı olduğunu göstermektedir. Mülkiyet olmaksızın şahsi hürriyetler birer söz yığınından ibaret kalacaktır²³⁰. Öyleyse mülkiyeti sadece bir kısım eşya yığını üzerindeki haklar

227 Fikret EREN, “Anayasa ve Yeni Gelişmeler Karşısında Medeni Kanunun Mülkiyet Kavramına Verilecek Anlam”, İçinde Medeni Kanun’un 50. Yılı, AÜHF Yayınları, No: 408, Ankara, 1977, ss.

173–200, s. 199–200, (EREN, 1977).

228 Catarina KRAUSE, “The Rights to Property”, A. EIDE, et all. (Editors) Economic Social and Cultural Rights, A Textbook, 2^nd Edition, Kluwer Law International, 2001, Printer in Netherlands, ss. 3-7, s. 4 (KRAUSE, 2001).

229 Ali Rıza ÇOBAN, Protection of Property Rights Within The European Convention on Human Rigths, Ashgate Publishing Ltd, 2004, England & USA, s. 14 vd. özellikle 34. (ÇOBAN, 2004)

230 Aynı yönde bkz.: EREN, 1977: 200; Fikret EREN, “Mülkiyet Kavramı”, İçinde A.Recai SEÇKİN’e Armağan, AÜHF Yayınları, No: 351, Ankara, 1974, ss. 765–795, s. 795, (EREN, 1974).

olarak değil geçerli ekonomik sistemde ekonomik bir değer ifade eden her türlü şey üzerindeki haklar olarak anlamak gerekecektir. Bu nedenle mülkiyet hakkı kişinin ekonomik değeri haiz şeyler üzerinde sahip olduğu bir demet hak olarak tanımlanabilir.

Mülkiyet konusunda modern Avrupa hukukunu geniş ölçüde etkileyen Roma Hukukunda mülkiyetin²³¹ kullanma, yararlanma ve tasarruf etme şeklinde üç yetki içerdiği bilinmektedir. Roma hukukundan etkilenen modern Avrupa’da 19. yy’da yapılan kanunlar bakımından mülkiyet bu yetkilerden oluşan bir hak demeti olarak düşünülmüştür. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin de anayasal sistemimizde geçerli mülkiyet hakkı olarak kabul ettiği özel mülkiyet hakkını düzenleyen Türk Kanunu Medenisi için mehaz kanun niteliğindeki İsviçre Medeni Kanununa kısaca değinmek gerekir. İsviçre Medeni Kanunu 1912 yılında yürürlüğe girmiştir. Kanunun mülkiyeti düzenleyen 641. maddesi; “bir şeye malik olan kişi hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içinde o şeye dilediğince tasarruf edebilir” şeklindedir. Kanunun bu hükümle mülkiyet sahibine sınırsız yetkiler veren ve ona ancak dışarıdan kanunlarla çizilecek sınırlar getirilmesine müsaade eden bir yaklaşımı benimsediği savunulmuştur²³². Kanunun yapıldığı zaman dikkate alındığında bu görüşe itibar edilebilir. Çünkü henüz sosyal devlet kurumsallaşmamıştır. İleride görüleceği üzere sosyal haklar henüz anayasalara taşınmadığı gibi klasik hakların sosyalleşmesi eğiliminden hiç bahsedilemez. Bu yaklaşımın Türk Medeni Kanunu bakımından kabulü tartışmalıdır²³³. Ancak doktrinde savunma için kullanılan argümanlar bile İMK bakımından ve tabii TMK bakımından esasen tabii hak anlayışına bağlı klasik mülkiyet hakkının kabul edildiğini göstermektedir. TMK’nın 683 üncü maddesinde de “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.”

şeklinde düzenlenmiştir. Bu tanımdan mülkiyet hakkının kişiye şey üzerinde (i)

231 Ayrıntılı bilgi için bkz.: Özcan KARADENİZ-ÇELEBİCAN, “Çağdaş Mülkiyet Anlayışı Dolayısıyla Roma Mülkiyetinin Yeniden Değerlendirilmesi Zorunluluğu”, BATİDER, C. XIII, S. 3-4, Yıl Aralık 1986, ss. 157–184, (K-ÇELEBİCAN, 1986).

232 ZEVKLİLER, 1977: 582.

233 ZEVKLİLER, 1977: 598 vd. Ayrıca bkz. K-ÇELEBİCAN, 1986: 160 vd.

kullanma, (ii) yararlanma ve (iii) tasarrufta bulunma haklarını verdiği anlaşılmaktadır. Kanunda belirlenen bu yetkilerde görüşümüzü doğrular niteliktedir.

Mülkiyet hakkının Anayasamızdaki düzenlenme biçimi TMK’daki bu yaklaşımla paralel midir? Bu konuda norm kadar gerekçe ve normun yapılış aşamasındaki kaynaklara müracaat etmek zorunluluğu vardır.

Anayasamızın 35 inci maddesi hükmü incelendiğinde klasik mülkiyet görüşünden uzaklaşıldığı, hakkın sosyal karakterini hükme yansıtan bir düzenlemenin benimsendiği kolaylıkla söylenebilir. Nitekim özellikle maddenin ikinci fıkrası sosyal devlet görüşünü ve dolayısıyla kısıtlı mülkiyet anlayışını yansıtmaktadır. Ancak maddenin gerekçesine bakıldığında bir kafa karışıklığı yaşanmaktadır. Anayasa’nın ilk tasarısında (DMAK Tasarısı) 43 üncü madde olarak düzenlenen mülkiyet hakkının gerekçesinin 16 ıncı paragrafı²³⁴ Anayasa koyucunun iradesini açıkça ortaya koymaktadır. Anayasa koyucu hükmü Krause’in tanımına göre söylersek, geniş anlamda benimsemiştir.

Anayasa Mahkemesi ilk dönemde verdiği kararlarında 1961 Anayasası dönemindeki içtihadını sürdürmüş ve mülkiyet hakkını özel hukuka özdeş biçimde anlamlandırmıştır. Nitekim Mahkeme E. 1988/34 sayılı kararındaki;

“bir kimsenin, başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara da uymak koşulu ile bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme, harcama ve tüketme hattâ yok etme) yetkilerini anlatır. Görülüyor ki bu nitelikteki mülkiyet hakkı kavramında, başkasına zarar vermemek ve özellikle yasaların koyduğu sınırlamalara uymak zorunluluğu vardır.” ²³⁵(ve)

ifadeleriyle 1961 Anayasası döneminde verdiği E. 1967/10 sayılı kararını takip etmiştir. Mahkemenin söz konusu kararı;

“… Anayasadaki mülkiyet hakkı teriminin niteliği ve kapsamı bakımından Medeni Kanunumuzdakinden daha geniş düşünüldüğü, ve kişinin bütün mali haklarını içine aldığı sonucuna varılması mümkün değildir. Anayasadaki mülkiyet hakkı kavramının mamelek kavramı ile eşit anlamda olduğunu kabul etmek ve çeşitli hakları ihtiva eden bir kül olarak görmek müsbet hukuk kurallarımıza uygun bir görüş olmaz. Medenî Kanunumuza göre, mülkiyet hakkının konusunu maddî şeyler

234 “Mülkiyetin anayasada güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz malları, para ile değerlendirilebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır” S Sayısı 166’ya 1 inci Ek, DMTD, C.7: 27.

235 AYM Kararı, E. 1988/34, K. 1989/26 K.T. 21.6.1989 AMKD, S. 25 ss. 276–300, s. 288.

teşkil etmekte, mamelek içindeki diğer haklar mülkiyet hakkı sayılmamakta ve kanunlarda bunlardan, haklar ve alacaklar diye bahsedilmektedir. … Özet olarak, Anayasa'nın 36. maddesinin açık metni, maddede yer alan "mülkiyet hakkı"

teriminin bütün mamelek haklarını kapsadığı yolunda yorumlanmasına ve ihtira hakkının da bir mülkiyet hakkı olduğunun kabulüne elverişli değildir.”²³⁶

şeklindeki içtihadının devamıdır.

Hemen belirtmek gerekir ki çoğunluk tarafından verilen bu kararın karşı oy metni mülkiyet haklarının mamelek hakları olarak tanınmasının manifestosu niteliğindedir. Nitekim karşı oyda yer verilen;

“Anayasa'mızın 36. maddesinin kabulüne ilişkin hazırlık çalışmalarında, mülkiyet kavramının hemen hemen hiç tartışılmadığı ve böylece Anayasa'yı yapanların yalnızca Medenî Yasa'daki taşınmaz mallar ve taşınabilir mallar üzerindeki mülkiyet hakkını gözönünde tutarak hükümler koyduğu görüşü benimsenebilir; ancak bu durum, hiçbir zaman buradaki mülkiyet hakkına ilişkin güvencenin kapsamına bu haklar Anayasa'da başkaca bir hükme bağlanmış değilse, mamelekteki öbür hakların dahi girmesi gerektiği yollu bir yoruma gitmekten bizi alıkoyamaz. … çünkü, hukuk ve özellikle Anayasa hukuku, esnek bir anlayışla hukukî ve sosyal gerekleri ve isterleri karşılamak ereğini güder. … Anayasa koyucunun …mülkiyet hakkını Anayasa metninde tanımlamak yolunda giderek mülkiyet güvencesini taşınmaz mallarla taşınabilir mallar üzerindeki mülkiyet hakkı ile açıkça sınırlandırma ilkesini benimsememiş bulunduğu gözönünde tutulunca, Anayasa'nın 36. maddesi hükmü ile, kişinin mamelekine giren öbür hakları dahi, özelliklerine göre tanımayı yasa koyucuya buyurduğu kabul edilmek gerekir…. Mülkiyet, mameleke ilişkin hakların örneği ve sanki bir türlü özüdür. … mamelek haklarının, Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca, tanınması veya korunmasında, bunların niteliklerinden doğan özellikleri, her zaman, gözönünde bulundurulacaktır”(s. 93, 94, 95)

ifadeleri görüşümüzü doğrular niteliktedir. Öte yandan AYM’nin E. 1990/7 sayılı kararında yer verdiği;

“Günümüzde mülkiyet hakkı, Türk toplumunun sosyal, ekonomik ve hukuksal yaşantısı içinde kamu ve özel hukuk karakterlerini kendinde toplayan özel nitelikte aynî hak olarak kabul edilmektedir.²³⁷ (ve)

ifadeleri ile E. 1997/59 sayılı kararında yer verdiği;

“Mülkiyet hakkı kişiye, sahibi olduğu şey üzerinde, yasalar çerçevesinde dilediği gibi tasarruf olanağı verir. Toplum yararına aykırı olmamak kaydıyla malik, sahibi olduğu şeyi dilediği biçimde kullanır. Bu nedene çalışanların aylık ve ücretlerinden

236 AYM Kararı E. 1967/10, K. 167/49 K.T. 28.12.1967 AMKD, S. 6, ss.67–99, s. 86.

237 AYM Kararı E.1990/7 K. 1990/11 K.T. 21.6.1990 AMKD, S. 26 ss. 223–252, s. 241.

… sayılı Kanun uyarınca kesilen ve “Tasarrufu Teşvik Hesabında” toplanan tasarruf tutarları üzerinde kişilerin mülkiyet hakkı bulunmaktadır”²³⁸.(ve)

ifadelerinin önceki içtihatlarıyla uyumlu olmadığı söylenebilir. AYM’nin bu ifadeleri mülkiyet hakkını mamelek hakları olarak anlamak yönünde bir gelişim çizgisine yönelmiş olduğunun erken kanıtları olarak değerlendirilebilir.

Mülkiyet hakkının anlaşılışına göre içindekiler sorununa geçmeden önce İHAS ile Anayasamızın mevcut 35 inci maddesi arasındaki ilişkiyi tespit etmek yerinde olacaktır²³⁹. Buna göre İHAS m. 4 ve P1m1 de düzenlenen çalışma ve

238 AYM Kararı E. 1997/59 K. 1998/71 K.T. 18.11.1998 AMKD, S.35, C. 1, ss. 294–310, s. 308.;

AYM’nin benzer bir başka kararı E. 2000/42 K. 2001/361 K.T. 10.12.2001 AMKD, S. 38 C. 1 ss.

419–431.

239 Gerçekten de Anayasamızın m. 90/5 hükmünde 2004 yılında yapılan değişiklik sonrasında;

milletlerarası andlaşmaların “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alın(ır)”masını amirdir. Buradaki “esas alma” idari ya da adli bir sorunla karşılaşıldığında kanunun değil uluslararası andlaşmanın hukuki sonuç doğurması, normatif koruyucu etkisini göstermesi anlamına gelir. Diğer bir ifadeyle birey, önceden olduğunun aksine, temel hak ve hürriyet iddiasını Anayasa, uluslararası andlaşma ve kanun sırası çerçevesinde sahiplenebilecektir. Bu durumda temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası andlaşmalar kanunlardan öncelikli norm haline gelmekte, Anayasa bunlara özel bir statü tanımış olmaktadır (Kemal BAŞLAR, “Uluslararası Antlaşmaların Onaylanması, Üstünlüğü ve Anayasal Denetimi Üzerine”, MHMÖHB, Prof Dr. Sevin Toluner’e Armağan, C. 24 S.1-2, 2004, s. 42.

(BAŞLAR, 2004)) Peki, kanunlardan önce uygulanacak olan uluslararası andlaşma hükümleri kanunların uygulanması bakımından Anayasa hükümlerinin anlamının belirlenmesinde ne ölçüde dikkate alınacaktır? Diğer bir deyişle uluslararası andlaşmalar kanunların anayasaya uygunluk denetimi bakımından ölçü norm haline getirilmiş midir? Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi kanunların anayasaya uygunluk denetiminde uluslararası insan hakları belgelerinden destek ölçü norm olarak zaten yararlanmaktadır. Her ne kadar Anayasamızda temel hak ve hürriyetlere ilişkin kanunlardan farklı hüküm getiren uluslararası andlaşmaların kanunlara öncelikle uygulanması hükme bağlanmış olsa da bunun normlar hiyerarşisinde bir değişiklik yaptığı söylenemez (Aksi görüş Faruk BİLİR, “Anayasanın 90. Maddesinde Yapılan Değişiklik Çerçevesinde Milletlerarası Andlaşmaların İç Hukuktaki Yeri”, SÜHFD, C. 13, S. 1 Yıl. 2005, ss. 77–107, s. 82 (BİLİR, 2005). Gerçekten de uluslararası andlaşmalar hala kural olarak kanunlara eşdeğer istisnaen, temel hak ve hürriyetlere dair onlardan farklı hükümler taşımak kaydıyla, kanunlardan önceliklidirler. Bu nedenle de uluslararası andlaşmaların anayasal bir nitelik kazandığı söylenemeyeceği gibi Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu farklı hüküm taşımayı resen tespit ettiği durumlarda bile kanun hükmünü iptal etmesi mümkün değildir(BAŞLAR 2004: 44; Osman CAN, “Imperatoris Locuta, Causa Finita – Anayasanın 90 ıncı

mülkiyet haklarına ilişkin İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin içtihadı veya benzer nitelikteki başka uluslararası hukuk belgelerine ilişkin yetkili organların içtihadları veya kararları Anayasamızın ilgili maddelerinin anlamlarının belirginleştirilerek dönüştürülmesinde veya geliştirilmesinde etkin bir rol üstlenecektir. Bu nitelikteki içtihad ve/veya uygulamalar ulusal hukukumuzla uluslararası hukuk arasında çıkacak uyuşmazlıkların daha baştan engellenmesinde önemli bir işlev üstlenmesi bakımından değerlendirilmelidir. Bu nedenle uluslar arası hukuk belgeleriyle Anayasamız arasındaki muhtemel bir etkileşimin hakkın daha tanımlanmasında bile farklılık doğuracağı söylenebilir.

İHAM, Sözleşmenin P1m1 hükmündeki ‘mal ve mülk’ (possessions / biens) kavramını geniş yorumlamış ve ‘özerk’ bir kavram olarak ele almıştır²⁴⁰. İHAM hakkın tanımı konusunda belirleyici kıstası; “malvarlığı ile ilgili ekonomik bir

Maddesi Değişikliği ve Anayasa Yargısı”, MÜHFD, 2005/1, İstanbul, ss. 87–128, s. 95 (CAN, 2005)) Çünkü hiç bir devlet organı kaynağını Anayasadan almayan bir yetki kullanamaz. Anayasa Mahkemesi’nin böyle bir yetkiyi içtihatla sahiplenmesi de mümkün görülmemelidir (BAŞLAR, 2004:

44. ). Öte yandan kanunların temel hak ve hürriyetlere ilişkin hüküm taşıyan uluslararası andlaşma hükümlerine uygun olması gereğine dair hukukumuzda bir hüküm de yoktur. Kaldı ki yasa koyucu da bu yönde bir yükümlülük altında kabul edilemez. Bu durumun ilki yasama tekniği ikincisi hukukun genel ilkesi olmak üzere iki nedeni vardır. İlkine göre yasama organının, yasama yetkisinin genelliği ilkesi gereği, anayasaya aykırı davranmamak yükümlülüğü benzeri bir aykırılık oluşturmama yükümlülüğü altında olduğu söylenebilir. İkinci olarak, kamu hukukunda yetkisizlik asıl yetki istisna olduğundan, kimse kendisine açıkça tanınmamış bir yetki kullanamayacağı gibi kimsenin açıkça tanınmış bir yetkisi de yorum yoluyla ortadan kaldırılamamak gerekir. Son olarak belirtmek gerekir ki yasama organı “nasılsa bir sorun çıktığında uluslararası andlaşma hükmü esas alınacak, ben bildiğim gibi yaparım” şeklinde düşünemez. Ancak yasama organını, kanun yaparken, uluslararası andlaşmalara aykırı kanun yapamayacağı yönünde bağlayan bir hüküm de bizim hukukumuzda yoktur. Öyleyse yasama organının buradaki yükümlülüğünün daha çok bir etik yükümlülük olduğu söylenebilir. Bütün bunların sonucunda Anayasa Mahkemesi kanunların anayasaya uygunluk denetimini yaparken uluslararası andlaşma hükümlerini uyulması gereken bir kriter, bir ölçü norm olarak kullanamayacak (CAN, 2005: 97. ); ancak uluslararası andlaşma hükümlerini anayasa hükümlerinin içeriğini belirlemede destek, somutlaştırıcı, yardımcı, açıklayıcı, geliştirici nitelikte kullanabilecektir239. Yani uluslararası hukuk normlar hiyerarşisinde bir üstünlük kazanmamış ancak ulusal hukuku yorum yoluyla dönüştürücü, biçimlendirici bir statüye kavuşmuştur (CAN, 2005: 101).

240 GÖLCÜKLÜ&GÖZÜBÜYÜK: 2004: 418.

değerin söz konusu olup olmaması” şeklinde tespit etmiştir²⁴¹. Dolayısıyla mevcut ve gerçek olmak şartıyla kişinin mameleki haklarının bütünü bu kapsamda görülmektedir. Bu şekilde İHAM fikri ve sınai hakları, bir ticari işletmenin müşteri çevresini, alacak haklarını mameleki haklar içinde görmektedir. Bu yaklaşımın mülkiyet hakkını işleyen bir piyasa ekonomisinin temel dayanağı olarak gördüğü kolaylıkla söylenebilir.

AYM içtihadının İHAM içtihadı doğrultusunda gelişmesi gerekir mi?

Yukarıda İHAS’ın hukukumuzdaki yeri belirlenirken uluslararası andlaşma hükümlerinin anayasa hükümlerinin içeriğinin belirlenmesinde destek, somutlaştırıcı, yardımcı, açıklayıcı, geliştirici nitelikte oldukları sonucuna ulaştık. Bu itibarla AYM’nin içtihadlarında yukarıda belirlediğimiz yönelimi daha açık biçimde oluşturmasında ve Anayasamızın 35 inci maddesinde tanınan mülkiyet hakkını mameleki hakların bütününü kapsayacak biçimde yorumlamasında fayda olduğunu düşünüyoruz.

Mülkiyet hakkının tanımlanması kapsamında yapılan bu inceleme anayasal mülkiyet anlayışı ile özel (hukuk) mülkiyet (private property) hakkı anlayışının farklı sonuçlara varacağını da göstermektedir. Nitekim anayasal mülkiyet hakkı mameleki hakların bütününü kapsayan özelliği ile özel (hukuk) mülkiyet anlayışından çok daha geniş bir kavramdır²⁴².

Yukarıda açıklananlardan görüleceği üzere özel hukuk mülkiyet hakkı anlayışının menkul ve gayrimenkul mallar üzerinde (i) kullanma, (ii) ürünlerinden yararlanma, (iii) tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme, harcama ve tüketme hattâ yok etme) yetkilerini içerdiği söylenebilmektedir²⁴³. Ancak mülkiyet haklarının mameleki haklar olarak anlaşılması halinde menkul ve gayri menkul mallar üzerinde sıralanan haklara ilaveten, hisse senetleri ve şirket hisseleri üzerindeki haklar, her türlü alacak hakları, fikri sınai mülkiyet hakları gibi haklar da girebilecektir.

241 SARI, 2006: 8.

242 ÇOBAN, 2004: 34.

243 E. 1988/34, s. 288.

Sonuç olarak Anayasa Mahkemesinin hem Anayasanın yeni m. 90/5 hükmü hem de yukarıda yer verilen gerekçe metnini ve sonuçlarını dikkate alarak mülkiyet hakkının tanımı ve kapsamı sorununu yeniden ele almasının elzem olduğu söylenmelidir.